Sentencia Civil Nº 11/2009, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 15, Rec 76/2008 de 13 de Enero de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN DÉCIMO-QUINTA

ROLLO Nº 76/2008-1ª

PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº 160/2006

JUZGADO MERCANTIL Nº 4 DE BARCELONA

SENTENCIA núm.11/09

Ilmos. Sres. Magistrados

D. IGNACIO SANCHO GARGALLO

D. LUIS GARRIDO ESPA

D. JORDI LLUÍS FORGAS FOLCH

En Barcelona a trece de enero de dos mil nueve.

Se han vistos en grado de apelación ante la Sección Decimoquinta de esta Audiencia Provincial los presentes autos de juicio ordinario seguidos con el nº 160/2006 ante el Juzgado Mercantil nº 4 de Barcelona, a instancia de ASOCIACIÓN DE GESTIÓN DE DERECHOS INTELECTUALES (AGEDI) y ARTISTAS INTÉRPRETES O EJECUTANTES SOCIEDAD DE GESTIÓN DE ESPAÑA (AIE), representadas por el Procurador D. Rafael Ros Fernández y asistidas del Letrado D. Fco. Javier Márquez Martín, contra REMASCA 2003 S.L., representada por el Procurador D. Jesús Acín Biota y bajo la dirección del Letrado D. Ignacio Riviere, que penden ante esta Sala por virtud de recurso de apelación interpuesto por ambas partes contra la sentencia dictada por dicho Juzgado el día 18 de septiembre de 2007.

Antecedentes

PRIMERO. El fallo de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Estimar la reconvención formulada por el procurador D. Jesús Acín en representación de REMASCA 2003 S.L. y en consecuencia declarar la nulidad de las tarifas de AGEDI y AIE para "la utilización de fonogramas en bailes celebrados con motivos de bodas, banquetes, bautizos, comuniones y actos de análoga naturaleza", sin hacer especial imposición de las costas causadas.

Estimar parcialmente la demanda presentada por el procurador D. Rafael Ros, en representación de AGEDI y AIE y condenar a REMASCA 2003 S.L. a cesar en la utilización de bodas, banquetes, bautizos, comuniones y actos de análoga naturaleza en el local MAS CORTS, sin hacer especial imposición de las costas".

SEGUNDO. Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de ambas partes, que fue admitido a trámite. Cada una de ellas presentó escrito de oposición al recurso contrario.

TERCERO. Recibidos los autos originales y formado en la Sala el Rollo correspondiente, se procedió al señalamiento de día para la votación y fallo, que se celebró el pasado 5 de noviembre, cumpliéndose las prescripciones legales.

Es ponente el Ilmo. Sr. D. LUIS GARRIDO ESPA.

Fundamentos

PRIMERO. I) Las entidades de gestión de los derechos de propiedad intelectual que corresponden, según establece el Texto Refundido de la Ley de Propiedad Intelectual, a los productores de fonogramas, ASOCIACIÓN DE GESTIÓN DE DERECHOS INTELECTUALES (AGEDI), y a los artistas intérpretes o ejecutantes, ARTISTAS INTÉRPRETES O EJECUTANTES SOCIEDAD DE GESTIÓN DE ESPAÑA (AIE), demandaron a la entidad REMASCA 2003 S.L. ejercitando acciones declarativas de la conducta infractora, de prohibición de continuar la conducta ilícita en tanto no obtuviera la preceptiva autorización y la de condena a indemnizar los perjuicios causados, al amparo de los arts. 138 y siguientes del TRLPI. Tales pretensiones tienen su origen en la actividad infractora del derecho exclusivo de tales titulares que lleva a cabo la demandada en su establecimiento "MAS CORTS", dedicado a la celebración de bodas y banquetes, que oferta públicamente incluyendo el servicio de discoteca, lo que implica que en tales eventos realiza actos de comunicación pública de fonogramas (conforme al art. 20.1 y 2 TRLPI) sin autorización y sin satisfacer la remuneración equitativa que establecen los arts. 108.2 y 116.2 TRLPI, pese a los diversos requerimientos cursados por las entidades de gestión demandantes, a las que la Ley atribuye (arts. 108.4 y 116.3 TRLPI) la determinación y recaudación de dicha remuneración.

Por tal motivo se reclamaba en la demanda una indemnización consistente en la remuneración que las entidades de gestión hubieran percibido de haber autorizado la explotación (art. 140 TRLPI ), concretada en sus tarifas generales (art. 157.1 .b), por el período comprendido entre abril de 2003 y diciembre de 2005. Se interesaba así mismo la suspensión de los actos ilícitos de comunicación pública y la prohibición de su reanudación hasta que la demandada obtenga la correspondiente autorización de las entidades actoras, a otorgar, se entiende, contra el pago de esas tarifas (conforme al art. 157.2 TRLPI ).

Por las entidades de gestión se pretende aplicar como parámetro cuantitativo de la indemnización correspondiente al período histórico y como remuneración para desarrollar en el futuro la actividad de comunicación pública de fonogramas en los eventos que la demandada organiza, las tarifas conjuntas de AGEDI y AIE para la "utilización de fonogramas en bailes celebrados con motivo de bodas, banquetes, bautizos, comuniones y actos sociales de análoga naturaleza", según resultan del documento nº 11 (f. 128-130), que fueron establecidas en 2002.

Tales tarifas, que constituyen el núcleo de la controversia, establecen una cuantía mensual fija en función del aforo o capacidad máxima del establecimiento, que en el caso del establecimiento de la demandada, "MAS CORTS", alcanza a más de 950 personas (distribuidas en tres salones de distinta cabida). Las tablas tarifarias contemplan siete intervalos de margen de aforo, a cada uno de los cuales se asigna una cuantía fija mensual, correspondiendo a un aforo de más de 950 personas una cuantía de 325,83 euros mensuales para el año 2003, 334,30 euros/mes para el año 2004 y 345 euros/mes para 2005, ascendiendo el total reclamado como indemnización, desde abril de 2003 a diciembre de 2005, a la suma total de 11.084,07 euros.

II) La demandada admitió los hechos básicos de la demanda de los que deriva su obligación de pago a AGEDI-AIE de la remuneración equitativa a que se refieren los arts. 108.2 y 116.2 TRLPI, pero se opuso al pago de las tarifas reclamadas por considerarlas no equitativas y planteó seguidamente pretensión reconvencional en solicitud de que, por tal razón, fuera declarada su nulidad.

Los motivos sustantivos esgrimidos en apoyo de la ineficacia por inequidad se concretaban en que las tarifas reclamadas suponen una licencia de carácter mensual por un importe fijo en función del aforo del establecimiento, de tal modo que se cobra la misma cuantía aunque la empresa no haya celebrado eventos en ese mes (bien porque el establecimiento está cerrado, por vacaciones, o bien porque en ciertas épocas del año no se celebran o no suelen celebrarse bodas o banquetes), y al vincularse simplemente al aforo gravan la actividad empresarial y se apartan del efectivo uso o comunicación pública del repertorio gestionado por las entidades actoras, ya que se cobra lo mismo por un solo evento que por varios celebrados en el mismo mes.

En contraste con este sistema, la demandada se muestra conforme con el criterio tarifario establecido por la SGAE para el mismo tipo de establecimientos (como remuneración a los autores por la comunicación pública de las obras), que consiste en un sistema de auto-declaración en el que los empresarios pagan por el número de eventos celebrados en el mes y en función de los comensales asistentes, estableciéndose una cuantía fija hasta 75 comensales (109,47 euros) por cada evento y otra adicional a partir de esa cifra de asistentes (0,44 euros por cada comensal que exceda de los 75).

SEGUNDO. I) Hasta 2002 (según resulta del recurso de apelación y de la Resolución 2635/2005 del Servicio de Defensa de la Competencia, f. 340), las tarifas de AGEDI-AIE seguían los mismos parámetros estructurales que las tarifas a las que se acaban de hacer mención, fijadas por la SGAE para remunerar los derechos de los autores en los actos de comunicación pública realizados en bodas y banquetes. Las tarifas de AGEDI-AIE anteriores a 2002 para la remuneración por dichos actos seguían, en efecto, el sistema de autoliquidación por cada empresario y establecían un importe fijo por cada evento hasta 75 comensales y una cantidad adicional por comensal que excediera de esa cifra. Este sistema tarifario fue sustituido en 2002 por no resultar eficiente dado que se dejaba a iniciativa de los empresarios la declaración de los eventos realizados y del número de comensales asistentes a cada uno, con la consiguiente dificultad de control (según se explica en el escrito de recurso y se confirma en la citada Resolución del SDC), resultando (afirman las actoras en dicho escrito de recurso) que tan sólo once empresas del sector declararon haber organizado banquetes con música.

II) Las entidades actoras pusieron de manifiesto en el escrito de contestación a la reconvención (f. 220) y en la audiencia previa, y así lo reiteran en el recurso, que las tarifas que pretenden aplicar no se devengan si en un mes la empresa usuaria no realiza eventos con comunicación pública de fonogramas. Por ello, afirman, en los contratos que ofrece AGEDI-AIE a los usuarios se incluye una cláusula en la que se recoge la posibilidad (entendemos que facultad) del usuario de declarar los meses en los que en el local no se llevan a cabo eventos con comunicación pública de fonogramas, lo que implica que en dicho mes no habrá de pagar remuneración alguna.

III) Así mismo, se ofrece en dicho escrito una tabla comparativa del resultado de aplicar las tarifas de la SGAE basadas en el sistema de autoliquidación (el que antes de 2002 establecían las entidades actoras) y el que resultaría de aplicar las nuevas tarifas de AGEDI-AIE, para demostrar que el primer sistema da lugar en la mayoría de los casos a cuotas más altas que las que reclaman las aquí actoras, y en el peor de los casos el resultado económico de unas y otras tarifas resulta similar. Así:

1º) La tarifa mensual de AGEDI-AIE correspondiente a un aforo de más de 950 personas es 345 euros al mes (para el año 2005).

2º) Pero si se aplica la tarifa de la SGAE:

a) contemplando una "situación mínima":

- 1 evento al mes de 600 comensales daría lugar a una tarifa de 340,47 euros/mes;

- 2 eventos al mes de 200 comensales: 328,94 euros/mes;

- 3 eventos al mes de 100 comensales: 361,41 euros/mes.

b) contemplando una situación "normal":

- 3 eventos semanales de 600 comensales: 4.085,64 euros/mes.

- 3 eventos semanales de 200 comensales: 1.973,64 euros/mes.

- 3 eventos semanales de 100 comensales: 1.445,64 euros/mes.

La demandada cuenta con tres salones con capacidad respectiva para 700, 300 y 150 personas, por lo que -alegan las actoras- es difícil pensar que solo se realicen 3 eventos semanales de 100 comensales al mes, al menos durante los meses de mayor actividad, de abril a octubre.

En el caso de que se celebre un único evento mensual -prosigue- la tarifa AGEDI-AIE es inferior a la de la SGAE y ello pese a que los derechos que remuneran las tarifas de las actoras son más amplios que los de la SGAE, ya que engloban dos colectivos de titulares: los productores de fonogramas y los artistas intérpretes o ejecutantes.

TERCERO. I) La sentencia de primera instancia realizó un ejercicio valorativo de la equidad de las tarifas controvertidas primando ante todo la directa vinculación de la remuneración al uso efectivo de los fonogramas en las celebraciones y eventos. Consideró el Sr. Magistrado que el derecho a la remuneración se conecta por la norma directamente a la efectiva utilización de los fonogramas en los banquetes y eventos, pero el modelo de tarifa de las actoras, de licencia fija mensual, se aplicaría aún cuando no se hubieren realizado eventos en el establecimiento. Independientemente de ello y aún aceptando que la tarifa no se devenga cuando no se han celebrado eventos -prosigue el razonamiento judicial-, resulta que la tarifa no se hace depender del número de celebraciones que se realicen, de modo que paga igual quien celebra un evento que quien celebra treinta. Si bien -concluye- el criterio del aforo es razonable, no lo es que los establecimientos tengan que pagar lo mismo, según su aforo, sin tener en cuenta el número de veces que se hace uso de su repertorio. Por ello fue declarada la nulidad de las tarifas.

Sin embargo -argumentaba finalmente la sentencia-, la nulidad de las tarifas no legitima el uso que hace la demandada de los fonogramas en su establecimiento, que sigue siendo ilícito en cuanto infringe los derechos de los titulares, lo que ha de implicar el cese de la actividad infractora y el inicio de una negociación con las actoras si la demandada quiere continuar con dicha actividad.

II) La demandada MIRACLE S.A. apela la sentencia porque con la solución que da el Juez no se respeta su derecho a utilizar el repertorio de las actoras. Considera esta apelante que, conforme al art. 157.2 TRLPI , mientras se negocia el importe de la remuneración se entiende concedida la autorización, de modo que la declaración de nulidad de las tarifas implica la existencia de autorización para el uso del repertorio, y ello debió determinar la desestimación de la demanda. Impugna igualmente el pronunciamiento que no impone a las actoras-reconvenidas las costas de la reconvención.

Por su parte, las entidades de gestión apelan la sentencia abundando en los argumentos que en su tesis muestran el carácter equitativo de las tarifas que pretende aplicar.

CUARTO. La remuneración equitativa que establecen los arts. 108.2 y 116.2 TRLPI a favor de los respectivos titulares que menciona, que se genera por la utilización de fonogramas por los usuarios para cualquier forma de comunicación pública, y que se hará efectiva por las entidades de gestión de los derechos de propiedad intelectual, no se identifica necesariamente con las tarifas generales que estas entidades están obligadas a establecer conforme al art. 157.1 TRLPI . Así, el propio art. 157 TRLPI se refiere en distintos apartados a las tarifas generales (apartado 1 .b) y a la remuneración equitativa correspondiente a los distintos supuestos previstos en el propio TRLPI (apartado 4). La Ley, por tanto, no equipara la remuneración equitativa a las tarifas unilateralmente fijadas por las entidades de gestión, consecuencia necesaria de la virtud que ha de albergar la remuneración que prevén tales preceptos, pues se exige que a su fijación preceda una negociación con los usuarios y que finalmente tal remuneración sea equitativa, lo que no se predica de las tarifas generales, sin perjuicio de que éstas lleguen a constituir aquella remuneración equitativa, bien porque exista vinculación contractual que implique su aceptación por el usuario o, en su defecto, porque se considere que las tarifas generales se identifican con esa remuneración por satisfacer la exigencia de la norma (que sean equitativas) logrando efectivamente un justo equilibrio entre los intereses en conflicto.

No obstante, el TRLPI no define el concepto de remuneración equitativa, y tampoco la Directiva 92/100/CEE del Consejo, de 19 de noviembre de 1992 . La Sentencia del TJCE de 6 de febrero de 2003 (asunto C-245/2000 , SENA c. NOS) señala al respecto que corresponde únicamente a los Estados miembros determinar, en su territorio, los criterios más pertinentes para lograr, dentro de los límites impuestos por el Derecho comunitario, y en particular por la Directiva 92/100 , el respeto de dicho concepto comunitario (el de la remuneración equitativa), añadiendo que este concepto (con referencia a la remuneración equitativa del art. 8.2 de la Directiva ) "debe considerarse como el instrumento para lograr un equilibrio adecuado entre el interés de los artistas intérpretes o ejecutantes y de los productores de fonogramas a percibir una remuneración por la difusión de un fonograma determinado y el interés de los terceros para poder emitir dichos fonogramas en condiciones razonables".

La determinación de tal remuneración corresponde a las entidades de gestión (arts. 108.4 y 116.3 TRLPI) pero a tales efectos la norma legal impone un previo proceso de negociación con los usuarios, exigencia que unida a la del carácter equitativo, excluye la arbitrariedad en su fijación y promueve el consenso con el sector afectado.

En caso de que ese acuerdo no se logre el art. 157.2 TRLPI asigna a las tarifas generales una función supletoria, como medio sustitutivo, provisionalmente, de la remuneración procedente por la utilización del repertorio que gestionan las entidades de gestión: "En tanto las partes no lleguen a un acuerdo, la autorización correspondiente se entenderá concedida si el solicitante hace efectiva bajo reserva o consigna judicialmente la cantidad exigida por la entidad de gestión de acuerdo con las tarifas generales", teniendo en cuenta que de acuerdo con el apartado 1.a) de la misma norma, las entidades de gestión están obligadas a contratar con quien lo solicite, salvo motivo justificado, la concesión de autorizaciones no exclusivas de los derechos gestionados, en condiciones razonables y bajo remuneración.

El problema se genera cuando, en casos como el presente, siendo controvertida la remuneración equitativa, es declarada judicialmente la nulidad de las tarifas establecidas a tal fin por no integrar o constituir aquel concepto, precisamente por no ser equitativas en lo que respecta a la remuneración aludida. En la situación así creada se produciría una insalvable contradicción si se acudiera a la función supletoria de las tarifas generales para que los interesados puedan obtener la correspondiente autorización, ya que esas tarifas han sido declaradas ineficaces a los efectos pretendidos. Pero la consecuencia no es la que pretende la demandada, de considerar existente la autorización o de permitir la comunicación pública de fonogramas sin pagar contraprestación, pues ello no se deduce del art. 157.2 TRLPI .

Y tampoco es satisfactoria la solución que propone la sentencia apelada, ya que, a salvo situaciones excepcionales, los usuarios tienen derecho a utilizar el repertorio gestionado por las entidades de gestión contra el pago de una remuneración equitativa, y si la que ha fijado la entidad de gestión no sirve a tal fin (ha sido declarada nula), condenar al usuario a que cese en la actividad de comunicación pública de fonogramas hasta que obtenga autorización de la entidad de gestión vuelve a situarle en la práctica bajo el imperio de las tarifas ineficaces.

La correcta solución podría pasar por fijar, de modo provisional, una remuneración sustitutiva, si es que el Juzgador cuenta con datos y parámetros adecuados para establecerla (por ejemplo, si fuera el caso, las tarifas anteriores que el usuario hubiere aceptado), pero excluyendo ejercicios de arbitrariedad judicial.

En cualquier caso, en correcta sistemática, el recurso de la parte demandada sólo puede merecer respuesta una vez que se analice y resuelva el recurso de las actoras, pues la estimación de éste condicionará aquel otro.

QUINTO. I) En orden al enjuiciamiento de la bondad de las tarifas controvertidas debe partirse, en primer lugar, de que la denuncia de inequidad no se ha vinculado en grado alguno a la ausencia de disposición negociadora por parte de las entidades de gestión actoras. Por el contrario (además de que la voluntad o disposición negociadora es reconocida en la Resolución nº 2635/2005 del Servicio de Defensa de la Competencia, dictada en expediente incoado por denuncia de fecha 5 de agosto de 2005 de la Asociación de Empresarios de Hostelería de Vizcaya contra AGEDI-AIE, con referencia a las tarifas aplicadas al sector de la hostelería, incluyendo las aplicables a la comunicación pública de fonogramas en bodas y banquetes), consta que las actoras se han dirigido por escrito en varias ocasiones a la demandada (documentos 9 y 10 de la demanda), sin obtener respuesta alguna.

II) La nulidad se hace derivar de la estructura intrínseca del modelo tarifario, por entender la demandada, y la sentencia apelada, que los criterios cualitativos en que se basa no dan como resultado una remuneración equitativa, ya que no se vincula directamente al efectivo uso o comunicación pública del repertorio gestionado por las entidades actoras. Así sucede porque se establece una misma remuneración para el caso de que se realice un solo evento al mes con comunicación pública de fonogramas que varias decenas de ellos. La alternativa propuesta por la demandada es el modelo anterior, ya descrito, que en el decir de la demandada se ajusta directamente al hecho que genera la remuneración, el efectivo uso de la música en cada evento.

La disyuntiva se plantea entre estos dos modelos, generalmente observados para la remuneración de los titulares de derechos de propiedad intelectual:

a) el de remuneración por efectivo uso, que implica el sistema de autoliquidación, consistente en el pago de una cantidad que varía en función directa del efectivo uso realizado. Se tienen en cuenta para su determinación el número de eventos que se celebren al mes y el número de comensales asistentes a cada evento (una suma fija por cada evento hasta 75 comensales y otra adicional por comensal que exceda de esta cifra). Su efectividad requiere, por consiguiente, que cada empresario realice, por lo general mensualmente, una autoliquidación, declarando el número de eventos realizados y el número de comensales.

Y b) el de remuneración por disponibilidad, que se traduce en la "tarifa plana", esto es, una cantidad fija mensual a pagar por el usuario con independencia del uso efectivo del repertorio, o sea, y entre otros factores, del número de eventos con comunicación pública que se realicen por el empresario. Suelen utilizarse aquí parámetros fijos que miden la disponibilidad objetiva en cada caso para realizar actos de comunicación pública, por ejemplo, el parámetro del aforo.

No cabe duda que este segundo sistema encuentra más adecuada aplicación tratándose de establecimientos que llevan a cabo actos de comunicación pública de forma cotidiana, supuestos en los que resultaría impracticable el sistema de autoliquidación en función del uso efectivo del repertorio teniendo en cuenta el número de asistentes o destinatarios en el establecimiento. El problema se plantea en relación con establecimientos de hostelería que, como los dedicados a la celebración de eventos, no llevan a cabo tales actos de comunicación pública diaria o cotidianamente, porque no celebran eventos todos o casi todos los días del mes o del año, sino sólo en las ocasiones contratadas, que pueden ser una o varias a la semana o ninguna durante uno o varios meses. No por ello, sin embargo, debe repelerse este segundo modelo por resultar por principio o per se inadecuado para el cálculo de la remuneración equitativa.

III) El sistema de tarifa plana, tal como se ha diseñado por las entidades actoras, también vincula la remuneración resultante con el hecho originador a través de un parámetro objetivo, cual es la capacidad de comensales de los salones. Se ha de compartir que la remuneración equitativa que se examina ha de guardar relación con el valor añadido que la música genera en cada evento y, por tanto, con el número de eventos celebrados mensual o anualmente. Desde esta base de partida, es criterio razonable que el principal indicador objetivo para aproximarse al número total de banquetes que organiza cada empresa es su capacidad de oferta, en definitiva, la capacidad de sus salones, cuyo tamaño y aforo determina el número de celebraciones totales que puede organizar cada empresa, en un mercado que presenta cierta estacionalidad (los meses de mayor actividad son de abril a octubre. De ello se concluye que la tarifa anual debería tener en cuenta el número total de eventos celebrados y el precio cobrado por cada celebración. Y es cierto que el sistema de autoliquidación incide directamente en el uso efectivo del repertorio al establecer la remuneración en función del número real de eventos con comunicación pública (si bien teniendo en cuenta el número de asistentes o comensales), en tanto que el de tarifa plana en función del aforo intenta lograr una aproximación, bien que alta o intensa. Aún así, con éste, no es dudoso que se logra relacionar el valor que el uso de fonogramas aporta a cada evento y el número anual de celebraciones, mediante ese parámetro de índole económica y carácter objetivo: el aforo.

IV) A estos efectos, no debe ignorarse el criterio corrector que se introduce en el sistema de tarifa plana: la remuneración en ningún caso se devenga si el empresario declara que en el mes de que se trate no se han realizado banquetes o celebraciones o no se han organizado eventos con comunicación pública de fonogramas (por ejemplo, reuniones de empresas). Por ello, según informan las actoras, en sus contratos se establece la facultad del empresario usuario de declarar esos meses vacantes o exentos, en cuyo caso la tarifa no se aplicará (a menos que se consiga demostrar la verdadera realidad de lo acontecido).

V) El sistema de autoliquidación que contempla directamente el número de eventos y comensales asistentes presenta importantes limitaciones en orden a su eficiencia, y este es un criterio que debe ser atendido en el enjuiciamiento del carácter equitativo de la remuneración, ya que las entidades de gestión no sólo están obligadas a la determinación de dicha remuneración, sino también a su efectiva recaudación (arts. 108.4, 116.3 y 157.4, que dispone, este último, que las entidades de gestión están obligadas a hacer efectivos los derechos a una remuneración equitativa correspondientes a los distintos supuestos previstos en esta Ley ). Esto impone la consideración del factor de la eficiencia de la estructura del modelo de remuneración, a menos que se quiera permitir que este derecho quede vacío de operatividad por la dificultad de control o fiscalización que comporte un determinado sistema tarifario, o por el gravoso coste de ese control, amén de la indeseable injerencia que supondría en el normal desenvolvimiento de la actividad empresarial de los usuarios, que -es razonable pensar- pondrían serias objeciones a la intromisión de los inspectores de las entidades de gestión en su documentación interna.

No cabe duda que el modelo de autoliquidación parte de la premisa de su oportuno y leal cumplimiento por parte de las empresas usuarias, que habrían de declarar puntual y verazmente todos los eventos organizados en el mes con comunicación pública de fonogramas, pero, ciertamente, no es lo mismo el número de eventos efectivamente celebrados que el número de ellos declarado, a lo que se suma la dificultad de fiscalizar el número de comensales asistentes a cada evento. Desde esta perspectiva, que es relevante a estos efectos, la tarifa plana en función del aforo excluye la potencialidad e incluso probabilidad de un fraude que es permitido por el sistema de autoliquidación. A lo que se añade el ahorro de costes con el nuevo sistema, para las empresas usuarias, pues no tendrán que gestionar mensualmente una información que requiere la comprobación de soportes contables para determinar el número de eventos y los comensales asistentes a cada uno de ellos.

Por todo ello puede concluirse que la nueva tarifa, en contraste con la anterior, simplifica la información, es eficiente para las empresas y para la entidad de gestión ya que ahorra costes a ambas, y está relacionada con el valor de la música a través de un parámetro de naturaleza económica, objetivo y verificable, altamente relacionado con el número de celebraciones, base del valor de los fonogramas.

VI) Otro factor que debe tenerse presente es el resultado económico de la aplicación de la nueva tarifa en contraste con la resultante del sistema anterior y del que aplica la SGAE. La empresa usuaria demandada no incluyó como factor determinante o relevante de la denuncia de inequidad el relativo a ese resultado cuantitativo, económico, que resulta de la aplicación de la tarifa plana en contraste con el sistema de autoliquidación en función de los factores aludidos (número de eventos y comensales), con el que se muestra conforme. Pero las entidades actoras han ofrecido una comparación entre el resultado de uno y otro sistema que no favorece la tesis de la falta de equidad, ya que en el mejor de los casos la tarifa resultante sería igual, y en la mayoría inferior la resultante de aplicar la tarifa plana, sin que dicha tabla comparativa, que contempla una "situación mínima" y otra "situación normal", en función del número de eventos mensuales y comensales asistentes (f. 119-120), haya sido rebatida expresamente por la parte demandada.

No podemos decir, por ello, que la tarifa sea, en el aspecto cuantitativo, desproporcionada y ni si quiera excesiva, y además este dato nos permite dudar de la existencia de un interés legítimo en impugnar las tarifas cuya aplicación se pretende.

Pudiera cuestionarse, como admiten las actoras, la recomendabilidad o deseabilidad del modelo de tarifa plana en contraposición al de autoliquidación, pero por los motivos indicados, de eficiencia en la gestión y ahorro de costes para las partes implicadas, y habida cuenta de que en alta intensidad y sustancialmente el modelo cuestionado persigue la vinculación al hecho originador, dando como resultado una cuantía cuyo carácter excesivo no se ha impugnado, son razones prácticas las que permiten otorgar carta de legitimidad a dicho modelo, cuya inequidad no se ha demostrado.

En consecuencia, en atención a los argumentos expuestos, discrepamos del criterio del Sr. Magistrado mercantil en relación con la pretendida falta del carácter equitativo de la remuneración pretendida, coincidente con el sistema tarifario establecido por las entidades de gestión actoras.

SEXTO. Procede, por todo ello, estimar el recurso de las actoras, lo que conlleva la estimación íntegra de la demanda al no existir oposición expresa al período de la infracción (desde abril de 2003 hasta diciembre de 2005) y no haberse probado que en algún mes no se hayan celebrado eventos con actos de comunicación pública de fonogramas. Ello determina la desestimación del recurso contrario, si bien optando por la no imposición de las costas causadas por la demanda y la reconvención, dadas las serias dudas de hecho y de derecho que el supuesto plantea. Por tal motivo tampoco se impondrán en esta instancia.

Vistos los preceptos legales citados, los alegados por las partes y demás de pertinente aplicación

Fallo

Desestimar al recurso de apelación formulado por la representación procesal de REMASCA 2003 S.L. contra la sentencia dictada en fecha 18 de septiembre de 2007 en los autos de los que dimana este Rollo de Apelación, y estimar el formulado por la representación procesal de AGEDI y AIE contra dicha sentencia, que revocamos, sustituyendo su fallo por los siguientes pronunciamientos:

1º) Se desestima la demanda reconvencional formulada por REMASCA 2003 S.L.

2º) Se estima la demanda formulada por AGEDI y AIE contra dicha demandada y en consecuencia:

a) Se declara que la demandada ha infringido el derecho exclusivo de comunicación pública de fonogramas que corresponde a los productores fonográficos y a los artistas intérpretes o ejecutantes, que gestionan las entidades demandantes, en el desarrollo de la actividad empresarial de hostelería en el establecimiento MAS CORTS.

b) Condenamos a la demandada REMASCA 2003 S.L. pagar a las actoras, en concepto de indemnización, la cantidad que resulta de aplicar sus tarifas generales a los actos de comunicación pública llevados a cabo en dicho local-restaurante desde abril de 2003 hasta diciembre de 2005 inclusive, ascendiendo el total a 11.084 euros, así como al pago del interés legal sobre dicha suma desde la fecha de interposición de la demanda, tal como se pide.

c) Condenamos a la demandada a suspender los actos de comunicación pública referidos con prohibición de reanudarlos hasta que obtenga la autorización de las entidades de gestión actoras, de acuerdo con lo dispuesto por el art. 157.2 TRLPI .

Sin imposición de costas en la primera instancia por la demanda y la reconvención, ni en esta segunda esta instancia.

Remítanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de esta Sentencia, a los efectos pertinentes.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y hallada conforme ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, celebrando audiencia pública. Doy fe.