Sentencia Civil Nº 11/2009, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 2, Rec 6/2008 de 22 de Enero de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

BURGOS

SENTENCIA: 00011/2009

SENTENCIA Nº 11

TRIBUNAL QUE LO DICTA:

SECCION SEGUNDA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE BURGOS

ILMOS/AS. SRES/AS:

PRESIDENTE:

DON JUAN MIGUEL CARRERAS MARAÑA

MAGISTRADOS/AS:

DOÑA ARABELA GARCIA ESPINA

DON MAURICIO MUÑOZ FERNANDEZ

SIENDO PONENTE: DOÑA ARABELA GARCIA ESPINA

SOBRE: DIVORCIO

LUGAR: BURGOS

FECHA: VEINTIDOS DE ENERO DE DOS MIL NUEVE.

En el Rollo de Apelación número 6 de 2.008 dimanante de Divorcio nº 28/07, sobre divorcio, del Juzgado de Primera Instancia de Lerma (Burgos) , en virtud del

recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de fecha 21 de Septiembre de 2.007, siendo parte, como demandante-apelante, DOÑA Estela , vecina de Presencio (Burgos); y como demandado-apelado, DON Jose Pedro , con domicilio desconocido; habiendo sido parte, igualmente, el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO: Se aceptan, sustancialmente, los antecedentes de hecho de la sentencia apelada, cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: "Declaro el divorcio de Dª Estela y D. Jose Pedro , sin hacer especial pronunciamiento en costas.- En cuanto a la pensión de alimentos el padre deberá contribuir a la alimentación del hijo con una pensión mensual de 166 ?, que habrá de ser ingresada mensualmente dentro de los cinco primeros dias de cada mes en la cuenta que la madre designe al efecto en el caso de no haber sido ya señalada; con revisión anual conforme a la variación del IP, con efecto de 1º de junio de cada año.- Subsiste el régimen de visitas contenido en el convenio regulador y aprobado por la Sentencia de fecha 20/05/2003 .- Se declara disuelto el Régimen de Gananciales. La liquidación de la Sociedad de Gananciales deberá pedirse a través del procedimiento oportuno".

SEGUNDO: Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de Dª Estela se interpuso contra la misma recurso de apelación, que fue tramitado con arreglo a Derecho.

TERCERO: En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales, habiendo sido deliberada y votada la causa por esta Sala en fecha 13 de enero de 2.009 .

Fundamentos

PRIMERO: La parte actora formula recurso de apelación contra la Sentencia dictada en procedimiento de Divorcio con la pretensión de que se estime íntegramente su demanda, siendo, únicamente, objeto de recurso el mantenimiento del régimen de visitas del padre respecto del único hijo del matrimonio acordado en la Sentencia de Separación; pretendiendo que se suprima el régimen de visitas del padre D. Jose Pedro respecto del hijo Christian, concediendo al menor la opción de elegir si quiere o no mantener el contacto con su padre y los términos en que ha de producirse dicha relación.

Fundamenta su pretensión la recurrente en los siguientes datos: la edad del menor Christian nacido el 2 de Enero de 1995; el poco contacto que ha existido entre padre e hijo, tras la separación de los padres, inexistente desde hace muchos meses; que el padre no abona cantidad alguna para alimentos, ni en forma de regalo, desde hace más de cuatro años; que se encuentra en paradero desconocido, habiendo sido declarado en rebeldía en el presente procedimiento; y que no ha existido oposición a esta solicitud pues el Ministerio Fiscal se manifestó conforme a la misma.

SEGUNDO: El derecho de visitas del progenitor no custodio se regula en el párrafo 1º del art. 94 del Código Civil que dice: " El progenitor que no tenga consigo a los hijos menores o incapacitados gozará del derecho de visitarlos, comunicar con ellos y tenerlos en su compañía. El Juez determinará el tiempo, modo y lugar del ejercicio de éste derecho, que podrá limitar o suspender si se dieren graves circunstancias que así lo aconsejen o se incumplieren grave o reiteradamente los deberes impuestos por la resolución judicial".

El Tribunal Supremo interpretando este precepto ha declarado en la Sentencia de fecha 21 de Julio de 1.993 "Si se lee con atención se ve sin mayores esfuerzos que la negación del derecho de visitas es una excepción a la regla general, de carácter imperativo, que sienta su inciso primero, por lo que como excepción debe probar que concurren los presupuestos para que opere quien la alegare".

Y tambien en la misma sentencia que "El derecho del progenitor que no convive con su hijo a comunicarse con él, llamado tradicional parte"de visitas" no es incondicionado en su ejercicio, sino subordinado al "interés y beneficio de éste". Reiterando la STS de 20 de Mayo de 1993 : "... que el derecho de relacionarse con los hijos por parte de quien no tiene su custodia se establece en beneficio de los propios menores".

La supresión del derecho de visitas tiene un carácter extraordinario, solo en caso de peligro concreto y real para la salud física, psíquica o moral del menor (así STS 30 de 4 de Abril de 1.991, 19 de Octubre de 1.992 y 22 de Mayo y 21 de Julio de 1.993 y 9 de Julio de 2.002 ).

Tambien ha declarado el Tribunal Supremo en su sentencia de 26 de Diciembre de 2.002 que "La relación de los padres con los hijos que no estén confiados a su cuidado debe ser considerada como un derecho y a la vez como un deber de aquellos, en la que adquiere especial relevancia el interés del menor y que, por ello, no puede hacerse depender de otras circunstancias, como podría ser el puntual cumplimiento de la obligación alimenticia...."

TERCERO.- Teniendo en cuenta que el demandado se encuentra en paradero desconocido, pues pese a los múltiples intentos realizados en su busca, especialmente en esta segunda instancia, no ha podido ser localizado, hallándose incluso en paradero desconocido para su propio padre, que así lo manifestó el día 17 de Julio de 2.008, cuando se acudió a su domicilio de Presencio para tratar de notificarle la Sentencia de primera instancia; resultan factibles las manifestaciones de la actora, respecto a que padre e hijo no se ven desde hace muchos meses y que con anterioridad desde que se dictó la Sentencia de separación se han visto esporádicamente y en contadas ocasiones.

Ahora bien, teniendo en cuenta que el contacto entre el padre no custodio y el menor, salvo concurrencia de graves circunstancias que pudieran determinar peligro real para la salud física, psíquica o moral del menor, se ha de considerar beneficiosa para el desarrollo emocional de éste, y que según declara la madre la relación entre padre e hijo era normal, la supresión de las visitas establecidas de mutuo acuerdo entre los cónyuges con ocasión del proceso de separación, y aprobadas en la Sentencia de Separación matrimonial, dejando los contactos entre padre e hijo al libre albedrío del menor, no parece una decisión razonable. Si bien éste, por razón de su edad, (ha cumplido recientemente los 14 años), goza de madurez para la toma de algunas decisiones que le afecten, es claro que no tiene la madurez suficiente para el gobierno de su persona en todo caso.

Si tenemos en cuenta que según se relata en la demanda de la madre, el menor ha manifestado reiteradamente su deseo de no estar con su padre, parece claro que dejar al menor a determinación de las visitas entre padre e hijo, equivale a suprimir al padre el derecho de visitas. Teniendo en cuenta, que la madre ha manifestado que la relación entre padre e hijo es "normal", aunque esporádica, que no ha alegado circunstancia alguna que permita valorar los contactos como peligrosos para la salud física, psíquica o moral del menor, en modo alguno puede considerarse justificada la supresión del derecho de visitas del padre. Ya se ha expuesto que el derecho de visitas no puede hacerse dependiendo del pago de la pensión alimenticia.

Ahora bien, si el régimen de visitas estándar o habitual, de fines de semana alternos, establecido, no se cumple, siendo el contacto, por voluntad del padre esporádico, tampoco queda justificado su mantenimiento.

Dada la edad del menor, ya de 14 años, los escasos contactos habidos entre padre e hijo, en los últimos tiempos, y que el padre se encuentra en paradero desconocido, resulta razonable que las comunicaciones entre padre e hijo se desarrollen con la frecuencia y en los términos que padre e hijo puedan acordar; si bien, para el caso de que no llegasen a ningún acuerdo, procede establecer un régimen de visitas mínimo, consistente en el primer domingo de cada mes de 10 a 21 horas, y mitad de las vacaciones del menor.

CUARTO.- La estimación parcial del recurso de apelación determina que no proceda hacer imposición de las costas de esta segunda instancia (art. 394 y 398 LECV ).

Fallo

Por lo expuesto, este Tribunal decide:

Se estima parcialmente el recurso de apelación formulado por Dª Estela contra la Sentencia de fecha 21 de Septiembre de 2007 dictada por la Sra. Juez del Juzgado de Primera Instancia de Lerma , que se revoca parcialmente, en el solo sentido de sustituir el régimen de visitas establecido en la Sentencia de la Separación de fecha 20 de mayo de 2003 por el siguiente: D. Jose Pedro y su hijo Crhistian podrán comunicarse con la frecuencia y en los términos que acuerden; si bien para el caso de que no alcancen un acuerdo, se establece un régimen de visitas mínimo, el primer domingo de cada mes, de 10 a 21 horas y mitad de las vacaciones del menor. Se mantienen el resto de los pronunciamientos de la Sentencia recurrida; y no se hace imposición de las costas de esta alzada.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de apelación, notificándose a las partes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la lma. Srª. Magistrada-Ponente Dª ARABELA GARCIA ESPINA estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de su fecha, de lo que yo el Secretario, doy fe.

NOTA: Véase el Libro Registro de Sentencias al folio 13.

NOTA: Queda puesta certificación al rollo de apelación.