Sentencia Civil Nº 11/2009, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 14, Rec 490/2008 de 26 de Noviembre de 2008

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 14

MADRID

SENTENCIA: 00011/2009

AUD. PROVINCIAL SECCION N. 14

MADRID

Rollo: RECURSO DE APELACION 490 /2008

SENTENCIA Nº

Ilmos. Sres. Magistrados:

PABLO QUECEDO ARACIL

AMPARO CAMAZON LINACERO

JUAN UCEDA OJEDA

En MADRID , a veintiséis de noviembre de dos mil ocho .

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 14 de la Audiencia Provincial de MADRID , los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 305 /2007 , procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 46 de MADRID , a los que ha correspondido el Rollo 490 /2008 , en los que aparece como parte apelante D. MEDITERRANEA SHIPPING CRUISER S.A representado por el procurador D. VICTORIO VENTURINI MEDINA en esta alzada, y como apelado D. Rafael , representado por la procuradora Dª BEATRIZ PRIETO CUEVAS en esta alzada, quien formuló oposición al recurso en base al escrito que a tal efecto presentó, sobre reclamación de cantidad, y siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JUAN UCEDA OJEDA .

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 46 de Madrid, en fecha 8 de febrero de 2008 se dictó sentencia, cuya parte dispositiva es de tenor literal siguiente: "Estimo íntegramente la demanda interpuesta por Dº Rafael condenando a MEDITERRANEAN SHIPPING CRUISES CRUCEROS a pagar la cantidad de 209.314.40 euros, con los intereses legales desde la presentación de la demanda, así como al pago de las costas".

SEGUNDO.- Notificada la mencionada resolución, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la parte MEDITERRANEAN SHIPPING CRUISES CRUCEROS S.A al que se opuso la parte apelada D. Rafael , y tras dar cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 457 y siguientes de la LEC , se remitieron las actuaciones a esta sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.- Por Providencia de esta Sección, se acordó para deliberación, votación y fallo el día 19 de noviembre de 2008.

CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan y reproducen los razonamientos jurídicos de la resolución apelada

PRIMERO. Don Rafael interpuso demanda en reclamación de cantidad contra la sociedad anónima unipersonal "Mediterranean Shipping Cruises Cruceros" en reclamación de la suma de 209.314,40 euros, indicando, que dejó su trabajo de Director General de la empresa Cruceros Costa, al recibir una oferta de una empresa multinacional para encargarse de la promoción, comercialización y venta en exclusiva de los cruceros MSC en España, acordándose para tal fin constituir una sociedad con un socio único, UNITED AGENCIES LIMITED sociedad privada limitada por acciones con domicilio en la Isla de Man(Gran Bretaña), por escritura pública de fecha 3 de diciembre de 2002 en la que el demandante actuó en su propio nombre y en representación del socio único y de las otras dos personas que iban a formar parte del Consejo de Administración, don Rodrigo , que tenía su residencia en Génova y don Juan Pablo , que residía en Ginebra, Consejo en el que el actor asumió el cargo presidente, estableciéndose en el artículo 20 de los estatutos que el cargo de administrador sería gratuito.

En el mismo mes de diciembre de 2002, pero después de inscribirse la sociedad en el Registro Mercantil al constar en el contrato los datos registrales de la misma, la entidad Mediterranean Shipping Cruises Cruceros SAU, representada por el don Rodrigo , firmó un contrato con el actor en el que se le designaba, con plena dedicación y exclusividad, director general con duración hasta el 31 de diciembre de 2005, que estaría regido por el Real Decreto 1382/85 de 1 de agosto que regula la relación laboral de carácter especial del personal de Alta Dirección, con un sueldo anual bruto de 135.220,40 € y se establecía que en caso de resolver el contrato antes de su finalización tendría derecho a percibir todas las cantidades que restasen hasta el día 31 de diciembre de 2005, salvo en caso de despido procedente, procediendo el actor a realizar las gestiones necesarias para poner en marcha la empresa, entre las que se encuentra, la contratación de los empleados, vigilar el cumplimiento de la legislación fiscal y laboral aplicables y suscribir los contratos de agencia, publicidad y arrendamiento, que eran necesarios.

Tras ser cesado en su cargo el día 24 de junio de 2004 y negarse la sociedad demandada a abonarle la cantidad pactada en concepto de indemnización en el contrato al que antes nos hemos referido, el actor interpuso demanda ante la jurisdicción laboral reclamando la indemnización por despido que estaba estipulada en el contrato de alta dirección que había suscrito con la compañía demandada, pretensión que fue desestimada en cuanto tanto el Juzgado de lo Social como la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid se consideraron incompetentes para conocer de esta reclamación al afirmar que las relaciones de administración social y alta dirección son incompatibles prevaleciendo la calificación mercantil, pues lo que determina la calificación de la relación como mercantil o laboral es la naturaleza del vínculo por lo que si existe una relación de integración orgánica en el campo de la administración social la relación debe considerarse mercantil, acudiendo posteriormente a la jurisdicción civil para reclamar la indemnización, donde insistió en que para adoptar la resolución sobre este conflicto debía valorarse el contenido de su trabajo, con dedicación exclusiva, y, sobre todo, que suscribió un contrato con la sociedad demandada tras constituirse la misma en la que se le aseguraba la continuidad en el trabajo hasta el día 31 de diciembre de 2005 y se le reconocía el derecho a percibir unos ingresos determinados, que serían respetados en caso de ser despedido sin causa justificada, como así ocurrió.

SEGUNDO. La demandada, en su escrito de contestación a la demanda, tras alegar que la demanda carecía de la necesaria claridad y concreción sobre el tipo de acción ejercitada, se opuso a la reclamación, indicando que nunca podía tener éxito la misma, pues si se entendiese que insiste en defender que concertó un contrato de alta dirección de carácter laboral, no podría entrarse a conocer del mismo, ya que las sentencias de la jurisdicción laboral han ganado firmeza y tienen eficacia de cosa juzgada, y resulta evidente que la jurisdicción civil es incompetente para conocer del asunto, y si analizamos la materia dentro de una mera relación mercantil, debemos entender que el pacto que invoca no puede admitirse al ser radicalmente contrario a la normativa mercantil de aplicación, tanto la convencional(estatutos de la sociedad) como la legal( artículos 9 y 130 de la LSA ), pues la remuneración de los administradores debe regirse por los estatutos, por lo que al ser un cargo gratuito, el actor no puede solicitar ningún tipo de indemnización económica tras ser cesado en su cargo, invocando en apoyo de su tesis distintas sentencias del Tribunal Supremo, en concreto la de 30 de diciembre de 92 y 21 de abril de 2005 , que adoptan tal criterio en supuestos semejantes al que nos ocupa, dando preferencia al contenido de los estatutos sobre los contratos que pudiera haber celebrado la sociedad con los administradores.

TERCERO. La sentencia de instancia estimó en su integridad la demanda, condenando al demandado al pago de las costas procesales, reproduciendo la fundamentación de la sentencia del Tribunal Supremo de 31 de octubre de 2007 , que dio validez a los pactos de remuneración suscritos con un administrador al margen de lo establecido en los estatutos en un supuesto en que se trataba de una sociedad anónima unipersonal, como ocurre en este caso en el que todas las acciones pertenecen a la entidad británica UNITED AGENCIES LIMITED sociedad privada limitada por acciones, resolución contra la que se interpuso el recurso de apelación que nos corresponde analizar en este momento en el que la sociedad demandada denuncio que la sentencia:

A) Infringe lo preceptuado por la Ley de Sociedades Anónimas en su artículo 9 que impone que en los estatutos, que han de regir el funcionamiento de la sociedad, se hará constar: h) La estructura del órgano al que se confía la administración de la sociedad, determinando los administradores a quienes se confiere el poder de representación así como su régimen de actuación, de conformidad con lo dispuesto en esta ley y en el Reglamento del Registro Mercantil. Se expresará, además, el número de administradores, que en el caso del Consejo no será inferior a tres, o, al menos, el número máximo y el mínimo, así como el plazo de duración del cargo y el sistema de su retribución, si la tuvieren y artículo 130 , que dispone que la retribución de los administradores deberá ser fijada en los estatutos, así como el artículo 20 de los propios Estatutos que impone que el cargo del administrador será gratuito, por lo que estas normas deben prevalecer sobre un contrato o pacto de retribución al administrador, que no tiene carácter laboral y que va en contra de los Estatutos Sociales, tal como ha venido reconociendo la jurisprudencia del Tribunal Supremo de un modo uniforme.

B) Vulnera el ordenamiento jurídico en lo relativo a la fijación de jurisprudencia como fuente del derecho, ya que una sola sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo no constituye jurisprudencia civil en sentido estricto y no puede aplicarse directamente como derecho vigente, que es lo que, indebidamente la realizado la sentencia de instancia sin añadir mayor fundamentación a su resolución.

C) Aplica, de un modo irregular y vulnerando los artículo 2.3 del CC y 9.3 Constitución, derecho posterior a hechos anteriores, en cuanto el cambio jurisprudencial no puede vulnerar los principios de irretroactividad de la ley y de seguridad jurídica, ni perjudicar a quien actuó en todo momento dentro del marco legal y de la doctrina jurisprudencial vigente en el aquel momento.

D) Se le ha condenado al pago de costas de una manera injustificada, sin tener presente que el artículo 394.1 de la LEC establece que no se hará uso del principio del vencimiento objetivo cuando existan serias dudas de hecho o de derecho y en este caso no puede ignorarse, tal como reconoció la propia sentencia apelada, que existen diversas sentencias, que forman jurisprudencia, que adoptan la solución por la que aboga la parte demandada.

CUARTO. El que no sea aplicable la legislación laboral ni podamos considerar que se rige por el Decreto 1382/85 para el personal de Alta Dirección, al que se alude expresamente en el contrato o pacto suscrito entre las partes en litigio, no nos permite olvidar que en este caso no nos encontramos con un simple administrador que exige una indemnización que no esta prevista en los estatutos sociales sino con una persona que aporta un contrato suscrito con la sociedad en el que se le encomiendan las funciones de director general, con dedicación exclusiva, es decir asumir la gestión en todos sus elementos, tanto comerciales, como administrativos, financieros, de control de personal, y que fue la persona que en España, principalmente, puso en marcha la sociedad y se encargó de su gestión, pues los otros miembros del Consejo de Administración estaban residiendo en países extranjeros.

En definitiva debemos decidir si existen motivos para rechazar este contrato, cuya autenticidad nunca se ha puesto en duda por la demandada, y que provocó que el demandante abandonara el puesto de trabajo que tenía en la empresa "Costa Cruceros", por ser contrario a unas normas imperativas e indisponibles. La normativa y la jurisprudencia invocada por el demandado en defensa de su recurso tienen presente especialmente la defensa de los derechos de los accionistas( artículo 48 de la LSA ), entre los que se encuentra el derecho a participar en los beneficios, por lo que se establecen limitaciones a la retribución de los mismos cuando provenga de participación en las ganancias o en la entrega de nuevas acciones o en derechos de opción sobre las mismas(ver 130 de la LSA), y el derecho de información que se extiende a poder conocer la retribución que se va a conceder a los administradores sociales, y busca evitar que, por simples acuerdos del Consejo de Administración, sus miembros puedan fijarse remuneraciones sin el previo control de la Junta de Accionistas, que es la encargada de modificar los estatutos sociales con unas mayorías especiales( artículo 144 y 103 de la LSA ), e impedir que cláusulas de indemnización blindadas, para supuestos de separación o cese de sus cargos, supongan un freno real al derecho de destitución que ostenta la Junta General de Accionistas sobre las personas a las que se les encomienda la administración de la sociedad( artículo 131 de la LSA ), pero lo que esta en discusión en este momento es si esa normativa es aplicable a la situación de las sociedades unipersonales que fueron introducidas por la Ley de Sociedades de Responsabilidad limitada de 23 de marzo de 1995 , con una regulación escasa que especialmente se ocupó de asegurarse de la publicidad de la unipersonalidad y de imponer ciertas formalidades a la contratación entre este tipo de sociedad y el socio único, en definitiva ver si, atendiendo al espíritu y finalidad de las normas que se dicen vulneradas, las mismas deben ser aplicadas necesariamente en este caso concreto sin limitaciones y tal como venían interpretándose por la Sala Primera del T.S. o no, solución esta última por la que ha optado el Juzgado de Instancia, siguiendo el criterio de la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 31 de octubre de 2007 , que considera que "el hecho de que la sociedad filial tenga un socio único obliga a excepcionar este supuesto de la doctrina de esta Sala sobre la ineficacia de las cláusulas de remuneración al administrador por su cese no prevista en los estatutos sociales, pues en una sociedad de las características que concurren en "Compañía de Seguros y Reaseguros R. Española, S.A.", carece de sentido. En efecto, la ineficacia atiende básicamente al interés de los accionistas en no verse sorprendidos por cláusulas de indemnización pactadas por los consejeros, actuando en nombre de la sociedad, con motivo de su cese. De ahí que el artículo 130 L.S.A . disponga que la remuneración de los consejeros (sin distinguir los conceptos a que pudiera obedecer) han de estar previstas en los estatutos sociales" y en evitar que las mismas "pueden dificultar en la práctica el derecho de separación de los administradores en cualquier momento (artículo 131 LSA )".

Siendo ello así, continúa la referida sentencia, "no hay duda de que en una sociedad con accionista único, el único afectado por la eficacia de la cláusula es él, y no tiene derecho a quejarse, porque es él quien mantiene a los administradores en sus cargos.....Si ese accionista único ha querido remunerar en la forma en que lo ha hecho a aquél (su administrador), de forma distinta a los estatutos sociales, es cuestión que a él únicamente compete. Por otra parte, el artículo 130 de la L.S.A no prohíbe la remuneración de los consejeros, sino que no consten en los estatutos la que se haya comprometido la sociedad a dar, y ello, que en los casos normales obedece a las razones ya expuestas, aquí es una mera formalidad, en tanto que se han podido modificarse por la sola voluntad del accionista único plasmada en el acta (artículo 311 LSA en relación con el artículo 127 Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada )" que dispone que "el socio único ejercerá las competencias de la Junta General, en cuyo caso sus decisiones se consignarán en acta, bajo su firma o la de su representante".

No nos resistimos a indicar que lo que, en definitiva, defiende la sociedad demanda en su apelación es que reconozcamos que quien realizó los trámites formales para constituir la sociedad y la puso en marcha en España, ya que no debemos olvidar que los otros miembros del Consejo de Administración residían en el extranjero, no tiene derecho alguno a ser remunerado, lo que va en contra de sus propios actos, pues necesariamente debemos entender que el Sr. Rafael ha ido percibiendo el sueldo estipulado por su trabajo hasta que fue cesado, ya que es imposible admitir que haya trabajado gratis y con dedicación exclusiva durante año y medio, por lo que debemos afirmar que la actora, tal como recogió la sentencia de 31 de octubre de 2007 , "ha actuado con una mala fe evidente, al negarse a cumplir una cláusula del contrato (indemnización por resolución unilateral) después de haber cumplido todas las demás durante años, pretextando además una prohibición legal que no tiene razón de ser en su caso, y, situándonos en su tesis, si estima nula la cláusula, obviamente tampoco sería válidas las demás cláusulas de remuneración, y sobre ello nada dice y además, las ha cumplido".

QUINTO. Estamos de acuerdo con que una sola sentencia no forma jurisprudencia, ni, por ello, sirve para complementar el ordenamiento jurídico de la forma que establece el artículo 1.6 del CC , ya que debe ser reiterada en el sentido de que se exige más de una sentencia que resuelva el caso con un mismo criterio, pues ello se deduce del referido precepto del CC y lo ha expresado de manera constante y uniforme el T.S.( sentencias de 15 de julio de 1988, 23 de junio de 1990, 14 de junio de 1991, 16 de diciembre de 1991, 17 de julio de 1996; 22 de abril de 2008 , entre otras muchas), pero ello no permite obviar que el criterio interpretativo de una sola sentencia puede tener alto valor jurídico y que no debe desconocerse por los Tribunales, sin que debamos olvidar que para tomar como referencia las sentencias del Tribunal Supremo, es decir para aplicar la jurisprudencia, debe buscarse la identidad sobre los supuestos de hecho sometidos a debate y sobre la causa de pedir, y solamente conocemos una sentencia que haya resuelto el problema que nos ocupa respecto a sociedades anónimas unipersonales, que es la que ha aplicado la sentencia de instancia, por lo que no vemos que se haya desconocido la jurisprudencia que existía vigente sobre la materia, ya que se ocupaba de una situación parecida, no idéntica, a la que se nos presenta, pues se trataba de sociedades con pluralidad de socios, ni que se haya infringido el ordenamiento jurídico, sino que se ha dado validez al pacto de remuneración al entender que las disposiciones legales, las contenidas en la LSA en este caso, no pueden prevalecer sobre el mismo, en cuanto solo deben considerarse imperativas sus disposiciones cuando exista una pluralidad de socios, que es el único momento en que encuentran justificación sus principios, siendo muy significativo indicar en este momento que, a lo largo de todo su recurso, la parte apelante no ha cuestionado, en ningún momento, ninguno de los criterios expuestos en este aparatado y en el fundamento de derecho anterior, que son sobre los que, apoyándose en la sentencia del Tribunal Supremo de 31 de octubre de 2007, ha fundamentado su decisión el Juzgado de Instancia .

SEXTO. Si siguiésemos la tesis que presenta el apelante en el tercer motivo de apelación de la sentencia, ello nos llevaría a aceptar la inmovilidad de la jurisprudencia, a dejarla como un cuerpo muerto y carente de valor, en contra de la misión que se le ha encomendado y de la propia ley, que exige que las normas se interpreten en función de la realidad social del tiempo en que ha de aplicarse( artículo 3.1 CC ), sin que, por ello, podamos aceptar la denuncia de violación del principio de irretroactividad normativa ya que, por su propia esencia, en todo cambio de doctrina jurisprudencial, cuando se produjeron los hechos que juzgan la sentencia que cambia de criterio, la interpretación que se venía haciendo de la ley por los Tribunales era distinta, pero ello nada tiene que ver con la irretroactividad, sino con la facultad que tienen los Tribunales de acomodar la interpretación de las leyes a la realidad social, posibilidad que, obviamente es reconocida por el propio Tribunal Supremo, así la sentencia de 15 de enero de 2008 indica que "si bien es cierto que los principios de igualdad en la aplicación de la ley y seguridad jurídica y el derecho a la tutela judicial efectiva (artículos 14.3 y 24.1 CE ) exigen cierta permanencia y estabilidad en la doctrina jurisprudencial, en cuanto que complementa el ordenamiento jurídico (art. 1.6 CC ) y debe ser seguida por el propio Tribunal y restantes tribunales, sin embargo la jurisprudencia puede y debe ser cambiada cuando se dé una razón poderosa que lo justifique" y el Tribunal Constitucional, ante denuncias por infracción del principio constitucional de igualdad ante la ley, pues señala que "no existe una ruptura ocasional y aislada de la jurisprudencia mantenida en las Sentencias de contraste, sino un cambio de criterio jurisprudencial que se sucede temporalmente y que, en el ejercicio de la potestad jurisdiccional conferida con carácter exclusivo al órgano judicial ex art. 117.3 CE , responde a una distinta concepción jurídica igualmente razonable y fundada en Derecho. Ha de concluirse, pues, que la decisión judicial impugnada en modo alguno aparece como mera consecuencia del voluntarismo selectivo al que este Tribunal se ha referido en otras ocasiones, respondiendo, por el contrario, a un cambio jurisprudencial consciente y justificado con vocación de generalidad suficiente para impedir su calificación como irreflexivo, arbitrario, ocasional e inesperado. En consecuencia, ha de desestimarse la denunciada vulneración del principio de igualdad en la aplicación jurisdiccional de la Ley"( sentencia de 4 de abril de 2005 ), añadiendo la de 10 de diciembre de 2003 que "es posible que el órgano judicial se aparte de la interpretación empleada en supuestos anteriores siempre que resulte patente que la diferencia de trato tiene su fundamento en un efectivo cambio de criterio por desprenderse así de la propia resolución judicial o por existir otros elementos de juicio externo que así lo indiquen, como podrían ser posteriores pronunciamientos coincidentes con la línea abierta por la Sentencia impugnada" (STC 200/1990, de 10 de diciembre ).

Además, como ya venimos indicando a lo largo de esta resolución, en este caso no nos encontramos con un cambio de jurisprudencia, sino con la interpretación que se ha hecho de algunos de los preceptos contenidos en la Ley de Sociedades Anónimas, en un supuesto de una sociedad unipersonal, interpretación que estimamos que es perfectamente adecuada con la finalidad de las normas y que compartimos plenamente.

SEPTIMO. Se viene a atacar la decisión sobre la costas procesales al entender que existían una corriente jurisprudencial que apoyaba la posición de la sociedad demandada, por lo que no es posible mantener la condena sin vulnerar el artículo 394.1 de la LEC , criterio que no compartimos, pues no existe jurisprudencia contradictoria, ya que, como venimos repitiendo, los supuestos de hecho analizados en las sentencias invocadas por el apelante( sentencias de 30 de diciembre de 1992 y 21 de abril de 2005 ) eran distintos, y la ley no puede interpretarse por su exclusivo tenor literal, sino atendiendo especialmente a su espíritu y finalidad( artículo 3.1 del C. C .) y resulta evidente que, en situaciones de sociedades de un solo socio, no existe motivo alguno para defender la preeminencia de los estatutos, que pueden ser modificados en cualquier momento y sin formalidades especiales por el mismo, sobre unos pactos o contratos perfectamente válidos suscritos por la sociedad, por lo que consideramos que debemos mantener en esta materia, también, el criterio de la sentencia de instancia, que, además, fue el que adoptó en su sentencia de 31 de octubre de 2007 el Tribunal Supremo respecto a las costas procesales de la primera instancia, aceptando, por tanto indirectamente, que la situación sometida a debate no presentaba especial dificultad jurídica.

Las costas procesales de esta segunda instancia deben correr a cargo de la parte apelante al haberse desestimado en su integridad el recurso de apelación interpuesto y no apreciar, como hemos apuntado, la concurrencia de alguna especial dificultad fáctica o jurídica que nos aconseje abandonar el criterio objetivo del vencimiento (artículos 398 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la sociedad anónima Mediterranean Shipping Cruises Cruceros, que viene representada ante esta Audiencia Provincial por el procurador don Victorio Venturini Medina, contra la sentencia dictada el día 8 de febrero de 2008 por el Juzgado de Primera Instancia nº 46 de Madrid en el procedimiento ordinario registrado con el número 305/2007, debemos confirmar y confirmamos la referida resolución, con expresa condena a la parte apelante al pago de las costas devengadas en esta segunda instancia.

Hágase saber al notificar esta resolución las prevenciones del art. 248.4 de la LOPJ .

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaria para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.