Sentencia Civil Nº 11/2009, Tribunal Superior de Justicia de Navarra, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 7/2009 de 05 de Junio de 2009

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 11

EXCMO. SR. PRESIDENTE:

D. JUAN MANUEL FERNÁNDEZ MARTÍNEZ

ILTMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. MIGUEL ANGEL ABARZUZA GIL

D. JOSÉ ANTONIO ÁLVAREZ CAPEROCHIPI

En Pamplona, a cinco de junio de dos mil nueve.

Visto por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, integrada en la forma al margen indicada, el Recurso de Casación Foral nº 7/09, contra la sentencia dictada en grado de apelación por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra, el 5 de diciembre de 2008, en autos de Juicio ordinario nº 319/06, (rollo de apelación civil nº 126/07) sobre servidumbre de desagüe y alero, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Pamplona/Iruña, siendo recurrente la demandada UNIVERNET, S.L., representada ante esta Sala por el Procurador D. Eduardo de Pablo Murillo y dirigida por el Letrado D. José Ramón Lecumberri Martinez, y recurrida la demandante Dña. Rocío , representada en este recurso por la Procuradora Dña. Natividad Izaguirre Oyarbide y dirigida por la Letrada Dña. Clara María García Iricibar.

Antecedentes

PRIMERO.- La Procuradora Sra. Dª Mª Jesús López Pardo en nombre y representación de Dª Rocío en la demanda de juicio ordinario seguido en el Juzgado de 1ª Instancia nº 6 de Pamplona contra la empresa UNIVERNET S.L, estableció en síntesis los siguientes hechos: la demandante es propietaria de una finca sita en la C/ DIRECCION000 nº NUM000 de Ziordia, compuesta de tres alturas, terraza y huerta. La demandada es propietaria de una finca lindante con la de la actora, la cual derribó para levantar una nueva construcción de varios apartamentos. La casa de la actora era mucho más elevada que la adquirida por la demandada y cuenta con un alero en sus cuatro costados pues la cubierta es a cuatro aguas. La fachada este de la vivienda de la actora es un muro propio al que, hasta hace unos meses, se adosaba la casa lindante. La demandada adquirió la finca el 1 de agosto de 2005 y a los pocos días procedió a colocar una capa de espuma de poliuretano en toda la fachada este de la Sra. Rocío sin consentimiento de ésta. En la esquina sureste de la casa de la actora existe una plataforma de hormigón que sobresale aproximadamente un metro de la esquina. Dicha plataforma es propiedad de la actora, sin embargo, en el catastro no aparece así, por lo que la actora solicitó al Ayuntamiento la modificación catastral para que figurara a su nombre, a lo que la demandada se opuso, lo que debe entenderse como un no reconocimiento de su propiedad. Asimismo, en el proyecto de construcción del nuevo edificio con varios apartamentos presentado por la demandada al Ayuntamiento de Ziordia se hacía constar que el muro de la fachada este de la vivienda de la actora al que anteriormente se ha hecho referencia, era medianil. Dicho proyecto también afectaba al alero y a la plataforma de hormigón de la actora. Ante esto, la demandante envió por medio de su letrada una carta por buro-fax a la demandada y, posteriormente, otra al Ayuntamiento de Ziordia a la que se acompañaba el informe de un arquitecto, en la que se hacían constar las inexactitudes del proyecto que afectaban al derecho de la Sra. Rocío . Después de alegar los fundamentos jurídicos que estimó oportunos terminaba suplicando se dicte sentencia en la que 'se declare 1º.- Que el muro de la fachada este de la casa de Dª Rocío en CALLE000 ( DIRECCION000 ) nº NUM000 de Ziordia es de exclusivo dominio de esta y por tanto no es muro medianil. 2º.- Que la casa de Dª Rocío tiene derecho de alero del tejado, o derecho de servidumbre de vertiente de tejado o de desagüe de aguas pluviales. 3º.-Que la demandada Univernet S.L. al colocar una capa de aislamiento sobre la fachada este de la casa de Dª Rocío en CALLE000 ( DIRECCION000 ) nº NUM000 de Ziordia, ha realizado una actuación que atenta al derecho de propiedad de la actora. 4º.- Que la plataforma de hormigón situada junto a la terraza posterior de la casa de Dª Rocío que sobresale aproximadamente 1 metro de la esquina de la casa es propiedad de esta. 5º.- Que en su consecuencia, condenando a Univernet S.L. a estar y pasar por las anteriores declaraciones, advirtiéndoles que en lo sucesivo se abstengan de realizar actos que vulneren o menoscaben el derecho de propiedad que a la actora le asisten sobre la finca de referencia. Todo ello con imposición de costas.'

SEGUNDO.- Admitida a trámite la demanda y emplazada la demandada, compareció el Procurador Sr. D. Eduardo de Pablo Murillo en nombre y representación de la empresa UNIVERNET S.L, oponiéndose a la demanda en base a unos hechos que resumidamente son los siguientes: la pared litigiosa no constituye un muro propio sino una pared medianera por lo que la demandada tiene derecho a construir sobre ella sin sobrepasar la mitad de su anchura y pegando a la cara de la pared que está sobre su finca. La plataforma de hormigón está sobre el terreno del demandado, no reconociéndose que la propiedad de la misma sea de la actora. Se aporta un informe pericial de un arquitecto defendiendo la absoluta legalidad del proyecto. Tampoco existe servidumbre de vertiente de tejado o de desagüe ni derecho de alero del tejado en contra de la finca del demandado. Después de alegar los fundamentos jurídicos que estimó oportunos terminaba suplicando 'se dicte sentencia desestimando íntegramente la demanda, absuelva libremente a mis mandantes y condene en costas a la parte adversa'.

A continuación formuló reconvención solicitando se declare: '1) Que el muro de la fachada este de la casa de la Sra. Rocío en la C/ DIRECCION000 nº NUM000 de Ziordia es muro medianil con la finca de Univernet S.L. (nº 17) construido por tanto en la linea común a las dos fincas contiguas. 2) Que Univernet, S.L. puede construir sobre la total altura de la citada fachada este utilizando la mitad del grosor que linda con su finca de dicho muro, siendo la colocación del aislamiento conforme a los derechos que como medianero le corresponde. 3) Que Univernet, S.L. puede construir sobre el vuelo de su finca, y que dicho vuelo se corresponde con los linderos del plano de la cédula parcelaria adjunto a la escritura de compraventa de Univernet, S.L. 4) Que Univernet S.L. puede construir rompiendo la parte de plataforma de hormigón situada sobre su terreno descrita en la cédula parcelaria. 5) Que la Sra. Rocío como titular de la finca colindante debe retirar los árboles plantados sobre el lindero de la finca con la de mi mandante por no respetar las distancias del art. 591 del C.C. 6 ) Que la finca o casa de la Sra. Rocío no tiene derecho de alero del tejado o derecho de servidumbre de vertiente de tejado o de desagüe de aguas pluviales sobre la finca colindante de Univernet S.L. o, subsidiariamente, para el improbable caso de que se entendiese que si tiene algun derecho al respecto en virtud de los artículos 586 y 587 del C.C . puede Univernet recortar una parte del alero que sobrevuela o invade el vuelo de la finca de Univernet S.L. siempre y cuando garantice que la recogida de aguas, remate del alero y canalón de recogida de aguas pluviales de la Sra. Rocío sigue desempeñando correctamente su función es decir, la supuesta servidumbre se seguiría desarrollando con iguales prestaciones pero de forma que cause menor pejuicio o gravamen a Univernet, S.L y tambien de forma subsidiara para el improbable caso de que se entendiese que sí tiene algún derecho de alero del tejado o derecho de servidumbre de vertiente de tejado o de desagüe de aguas pluviales que la Sra. Rocío sea condenada a pagar el importe de los daños y perjuicios lucro cesante y/o precio de la servidumbre, cuyo alcance e importancia será cuantificado en ejecución de sentencia sirviendo como base de dicha cuantificación el detrimento de volumen edificable y diferencia de aprovechamiento de las viviendas proyectadas y la merma en la rentabilidad de las viviendas afectadas en cuanto al precio final que pueda exigirse.'

TERCERO.- A la reconvención formulada de contrario, la parte actora se opuso manifestando que la pared litigiosa es pared propia y no medianera por lo que UNIVERNET S.L no tiene derecho a construir sobre ella. Aunque es cierto que con anterioridad al derribo existía en el solar, que ahora es propiedad de la demandada, una construcción de dos plantas que apoyaba en la pared de la actora quedando la última planta de ésta totalmente libre, ello demuestra que la pared de la actora es anterior a cualquier otra construcción. Por todo ello, solicitaba se dicte sentencia desestimatoria de la reconvención con imposición de costas a la reconviniente.

CUARTO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia se dictó sentencia en fecha 12 de febrero de 2007 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO. Que debo estimar y estimo la Demanda interpuesta por la Procuradora Sra. López Pardo en nombre y representación de Rocío , frente a la entidad Univernet, S.L., en el sentido de declarar que el muro de la fachada Este de la casa de la actora en la calle CALLE000 ( DIRECCION000 ) nº NUM000 de Ciordia es de su exclusivo dominio y por tanto no es muro medianil; que dicha casa tiene derecho de alero del tejado, o derecho de servidumbre de vertiente de tejado o de desagüe de aguas pluviales; que la demandada Univernet, S.L. al colocar una capa de aislamiento sobre la fachada Este de la citada casa, ha realizado una actuación que atenta al derecho de propiedad de la actora; que la plataforma de hormigón situada junto a la terraza posterior de la casa de la actora que sobresalía aproximadamente 1 metro de la esquina de dicha casa es propiedad de ésta. También en el sentido de condenar a Univernet, S.L. a estar y pasar por las anteriores declaraciones, advirtiéndole que en lo sucesivo se abstenga de realizar actos que vulneren o menoscaben el derecho de propiedad que a la actora asiste sobre la finca de referencia y obligando a la demandada a reponer a su estado anterior la citada plataforma de hormigón y el árbol de la actora que arrancó. Se condena a la demandada al abono de las costas. Que debo desestimar y desestimo la Demanda Reconvencional interpuesta por el Procurador Sr. de Pablo en nombre y representación de Univenet, S.L., contra Rocío , en el sentido de rechazar todos los pedimentos instados en dicha Reconvención y condenar a la reconviniente al abono de las costas.'

QUINTO.- Interpuesto recurso de apelación contra la referida sentencia, la Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Navarra dictó nueva resolución en fecha 5 de diciembre de 2008 cuya parte dispositiva dice textualmente:'FALLO. Que desestimando el recurso de apelación al que el presente rollo se contrae, confirmamos la sentencia dictada por el Juzgado de origen en el procedimiento referenciado en el encabezamiento de esta resolución, en cuyo antecedente de hecho primero se transcribe su fallo, imponiendo las costas de esta instancia a la parte apelante.'

SEXTO.- Preparado recurso de casación contra dicha resolución por la parte demandada, éste se interpuso posteriormente dentro del plazo legal en base a los siguientes motivos: Primero: Al amparo de lo dispuesto en el art. 477.3 'in fine' de la LEC , por infracción de lo dispuesto en el art. 348 Código Civil en relación con la doctrina jurisprudencial de la Sala de lo Civil de Navarra que define cuales son los requisitos de la acción reivindicatoria y que han dido infringidos a juicio de esta parte, por la sentencia recurrida. Segundo: al amparo del art. 469.1.2º LEC por infracción de las normas procesales reguladoras de la sentencia en materia de valoración de la prueba pericial tenida en cuenta a efectos de prosperabilidad de la acción reivindicatoria de la 'plataforma de hormigón' y, en concreto, del art. 348 de la misma norma procesal civil. Tercero : Al amparo de lo dispuesto en el art. 477.3 'in fine' de la LEC , por infracción de lo dispuesto en la Ley 397 del Fuero Nuevo en relación con la Ley 357 del mismo texto legal y de la doctrina jurisprudencial que, en desarrollo o interpretación de dichos preceptos, tiene señalado que, para la adquisición de una servidumbre por prescripción se requiere que el adquirente posea como propietario con justa causa y buena fe y, en los casos de prescripción extraordinaria, se requiere que la posesión sea pacífica y en calidad de propietario o de titular de derecho. Cuarto: con amparo en el art. 469.1.2º LEC por infracción de las normas procesales reguladoras de la sentencia en materia de valoración de la prueba documental a efectos de propsperabilidad de la acción confesoria de servidumbre respecto a la 'servidumbre de vertiente de tejado en su modalidad de alero' y, en concreto, del art. 319 de la misma norma procesal civil. Quinto : Al amparo de lo dispuesto en el art. 477.3 'in fine' de la LEC , por infracción de lo dispuesto en la Ley 20 del Fuero Nuevo de Navarra que, en último caso, impide afirmar a la parte contraria el haber adquirido ese 'derecho de alero' por usucapión. Sexto: Subsidiariamente y sólo para el caso de que el Tribunal entendiere que, efectivamente existe 'la servidumbre de vertiente de tejado en su modalidad de alero', con amparo en el art. 477.3 'in fine' para denuciar la infracción de lo dispuesto en el art. 587 del Código Civil .

SÉPTIMO.- Por auto de fecha 17 de marzo de 2009 dictado por esta Sala , se acordó declarar la competencia de la misma y admitir los cuatro últimos motivos del recurso de casación interpuesto, inadmitiendo los dos primeros. En trámite de impugnación, la parte recurrida se opuso a dicho recurso solicitando su desestimación y la confirmación de la sentencia recurrida con imposición de costas a la parte recurrente.

OCTAVO.- Conforme a lo dispuesto en el art. 486.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y mediante providencia de fecha 28 de abril de 2009 , la Sala señaló para la votación y fallo del recurso de casación el día 27 de mayo de 2009 .

NOVENO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSÉ ANTONIO ÁLVAREZ CAPEROCHIPI.

Fundamentos

PRIMERO.- Se plantea en el presente procedimiento (junto con otras cuestiones que no son litigiosas en casación) una acción interesando se declare que la casa de la demandante, situada en el numero NUM000 de la CALLE000 ( DIRECCION000 ) de Ziordia, tiene derecho de alero o derecho de servidumbre de vertiente de tejado o de desagüe de aguas pluviales sobre la finca vecina, situada en el numero NUM001 de la misma calle; formulándose reconvención por los demandados en la que se interesa, en el improbable caso en que se reconociese a la demandante cualquier tipo de derecho, pueda la sociedad demanda Univernet SL recortar la parte del alero que sobrevuela o que invade su finca, previa garantía de la recogida de aguas y remate del alero y canalón de recogida de aguas.

La sentencia de primera instancia admite la demanda pero argumenta que el alero litigioso forma parte integrante del edificio de la demandante desde su construcción, y es un elemento inalterable para el mantenimiento y personalidad propia de dicha edificación, y por ello rechaza la reconvención. La entidad demandada y reconviniente interpone recurso de apelación que es desestimado por entender la Audiencia que la demandada esta gravada con una servidumbre de vertiente de tejado que no puede ser alterada en daño del fundo dominante, y que el recorte del alero supone un perjuicio para la servidumbre del predio dominante.

Y frente a dicha sentencia se interpone por la sociedad demandanda el presente recurso de casación por interés casacional, del que se admitieron los motivos: tercero, quinto y sexto de infracción de ley, y cuarto de infracción procesal. Se alega como interés casacional la contradicción con la jurisprudencia de esta Sala sobre los requisitos de la usucapión de servidumbres.

SEGUNDO.- Con carácter previo deben examinarse las razones de inadmisibilidad del recurso alegadas por la contraparte. Se aduce en primer lugar que el recurso no concreta en que se opone la doctrina de la sentencia recurrida a las sentencias alegadas de contraste; se añade que el Tribunal admite el recurso 'de oficio' pues el recurso se formula por oposición a la doctrina jurisprudencial y se admite porque no le consta a la Sala que exista jurisprudencia específicamente referida al desagüe de edificios y alero. Se añade que el recurrente invoca como infringidas diversas sentencias de la Sala, pero que no le basta con la mera alegación de oposición a la doctrina jurisprudencial, sino que debió haber aportado las sentencias de contraste; alegándose finalmente que el Art. 587 CC no es norma habilitante de la casación Foral.

Tales alegaciones deben ser rechazadas. Es cierto que este Tribunal exige una detallada justificación argumental del interés casacional invocado y, en concreto, de la concreta oposición de la sentencia recurrida a la doctrina jurisprudencial alegada de contraste (por ejemplo, Autos 3 y 15, de 11 de marzo, 24 de julio y 9 de octubre de 2008 ), pero en el presente caso aparece formulado con toda claridad en el recurso que la causa de oposición a la Jurisprudencia de esta Sala se funda en que el recurrente entiende que la servidumbre de vertiente de aguas y alero no cumple los requisitos de ley 357 y 397 de usucapión de las servidumbres, y en particular 'una pacifica posesión como titular del derecho', pues entiende (motivo quinto) que la pretendida servidumbre no es poseible y está basada en la mera tolerancia de los demandados o sus causahabientes; y añade que en todo caso aunque la servidumbre de desagüe fuera poseible no se ha acreditado el tiempo de la usucapión, pues no se acredita un origen cierto del proceso posesorio de los demandantes (motivos tercero y cuarto este ultimo de infracción procesal). Todo ello debidamente referenciado en la jurisprudencia de la Sala sobre la posesión de servidumbre, su exigencia de origen cierto, y la necesidad de acreditar la debida continuidad de la posesión. La Sala en consecuencia no ha cambiado la causa de pedir en la admisión del recurso (al afirmar la falta de jurisprudencia sobre servidumbres de desagüe de edificios y alero), sino que ha considerado verosímil la contradicción alegada de fondo, suficiente a efectos de admisión, pues el interés casacional reside específicamente en contrastar si se cumplen en el presente caso los requisitos de la posesión, y su inicio, para esa servidumbre en concreto, cuya resolución es cuestión de fondo.

De igual forma, ha interpretado esta Sala (ATSJ Navarra de 27 junio 2008 ) que a tenor del régimen literal del Art. 479. 4 LEC , el escrito de preparación, cuando se pretende recurrir una sentencia al amparo del Art. 477.2.3º LEC , le basta expresar la infracción legal y la jurisprudencia contradictoria, pues acompañar el texto de la sentencia en que se basa el interés casacional alegado es exigencia específica del escrito de interposición del recurso (según dispone el texto literal del Art. 481 LEC ); y se ha entendido también que este acompañamiento no era necesario cuando se alega contradicción con sentencias de este TSJ, en consideración al principio pro actione que no puede estar condicionado a rigorismos excesivos y a formalismos innecesarios, en sentencias cuyo contenido literal puede fácilmente encontrarse, y en consideración también a que la Sala debe conocer su propia jurisprudencia.

Finalmente en cuanto a la alegación de que el Art. 587 CC en ningún caso podría fundar un recurso de casación Foral por interés casacional, ello sería cierto si fuera esa norma la única alegada, pero no cuando la norma común alegada se integra en el debate general de una cuestión Foral, y debe recordarse que según interpreta el Tribunal Supremo (por ejemplo recientemente Auto de 20 de mayo de 2008 ) las Salas civiles de los Tribunales Superiores de Justicia tienen atribuido el pleno conocimiento del derecho civil común, y que cuando la ley atribuye a estas Salas el conocimiento del derecho civil foral o especial no divide la competencia, generando una excepción al régimen general de conocimiento por el Tribunal Supremo cuando se invoca el derecho foral, y sin que sea posible dividir la continencia del recurso; y afirma también el mismo auto, que una vez examinado en toda su extensión un motivo de casación foral, la Sala de lo civil del Tribunal Superior ha debido aceptar efectivamente su competencia, pues el legislador pretende reforzar la labor de los Tribunales Superiores en el desarrollo del Estado autonómico.

TERCERO.- El motivo tercero de casación, primero de los admitidos, al amparo del Art. 477.3 LEC, por infracción de las leyes 397 y 357 FNN, tras constatar que el alero de la casa litigiosa remata en canalón y cañerías, califica la servidumbre como de vertiente de tejado en su modalidad de alero, no como una simple servidumbre de desagüe o goteraje, y considera que la demandante no detenta posesión alguna, pues el vuelo del alero se ejerce sobre un predio que no le pertenece, sin que exista tampoco prueba alguna sobre la antigüedad de dicha posesión; y sin que las expresiones 'desde antiguo', 'desde siempre', sean suficientemente precisas para habilitar su usucapión.

Sin embargo no parece que pueda sostenerse el carácter imposeible de servidumbre de desagüe. La posibilidad de adquirir por usucapión diversas modalidades de servidumbres de desagüe aparece reconocida desde el derecho romano que distingue la servitus stillicidi (gota a gota) y mediante conducción (servitus fluminis); considerándose como usucapible también la servitus cloacae mittendi, de recepción de aguas negras. Todo ello basado en el principio de que el fundo inferior solo debe recibir las aguas que desciendan naturalmente y sin obra del hombre, y el titular de un fundo superior que efectúa una construcción tiene el deber de recibir y canalizar sus propias aguas, lo que se afirma en una reiterada jurisprudencia (Art. 552, 586 CC , STS 14 de diciembre de 1993 ). La servidumbre de desagüe mediante alero es continua porque su uso puede ser incesante sin intervención del hombre, y aparente, pues el alero y desagüe se muestra públicamente, y por ello puede adquirirse por prescripción (Ley 397 ). La posesión del derecho de servidumbre se basa justamente en la invasión que se hace del fundo vecino, y la servidumbre de vertiente de tejados esta legalmente reconocida como tal, lo que presupone admitir la posibilidad de la posesión del derecho (Art. 587 CC ).

Y aunque no puede datarse de modo preciso la fecha exacta del inicio de la posesión, se declara tajantemente en instancia la existencia y antigüedad de la posesión, mucho más allá de los 40 años, son indubitadas. En efecto la usucapión ordinaria o extraordinaria de bienes inmuebles, a que se refiere la ley 397 FNN, de conformidad a lo establecido por las leyes 356 y 357 , requiere el transcurso de veinte o treinta años (según el propietario se halle domiciliado en Navarra o fuera de ella) y posesión con justa causa (o título) y buena fe, o, en otro caso, mediando la pacífica posesión durante cuarenta años. La STSJ Navarra de 24 de junio de 2002 afirma que para la usucapión de las servidumbres es preciso se fije y declare expresamente probado el transcurso del tiempo exigido, definiéndolo exactamente y sin dejarlo a parámetros distintos de los contenidos en la norma aplicable. Y la detallada exposición que sobre ese punto realiza la sentencia de primera instancia, y hace suya la de apelación, no deja lugar a dudas, pues el alero litigioso es un elemento de identidad del edificio que forma parte del mismo desde su construcción y vierte las aguas en el predio sirviente, manteniendo su estructura y geometría original. No cabe duda por tanto de su antigüedad de más de 40 años, y del edificio se referencia una escritura de donación de 1904 (sin perjuicio de la posterior construcción de un canalón y bajantes); y las fotografías aportadas a autos, la primera de las cuales se data a finales de los 50 o comienzos de los 60, manifiestan entonces el vertido artificial de las aguas sobre el fundo sirviente.

CUARTO.- Insiste sobre la misma argumentación el motivo quinto, al amparo del Art. 477.3 LEC , que considera infringida la ley 20 FNN , afirmando que el simple transcurso del plazo de la usucapión no basta para adquirir la propiedad por usucapión, puesto que el silencio no puede considerarse una declaración de voluntad o ratificación de una situación posesoria de la servidumbre de desagüe.

Y aunque es obvio que en el contexto de la usucapión de las servidumbre esta Sala ha citado en varías ocasiones la ley 20 FNN (sentencias de 27 de marzo de 1992, 28 de junio de 1999, 1 de abril de 2003 y 6 de octubre de 2003 ), en el sentido de que la simple o mera quietud, pasividad o inercia del propietario afectado no puede reputarse expresivo de su consentimiento o aquiescencia a la constitución, modificación o extinción de un derecho de servidumbre, a no venir tal valoración positiva corroborada por alguna regla de conducta que legal, consuetudinaria o convencionalmente le atribuya esa significación (también STSJ Navarra 1 de octubre de 2004), en el presente caso el ejercicio del desagüe se exterioriza mediante un alero, y por haber una invasión efectiva de la finca vecina mediante el alero cabe considerarla una servidumbre positiva (SSTS 19 de junio de 1951, 30 de setiembre de 1982 ), y por ello el tiempo de la usucapión puede comenzar a contarse desde la invasión misma 'desde el primer acto de su ejercicio' (ley 397 ), y el hecho de que no haya un expreso consentimiento del titular del predio sirviente no obsta para la usucapibilidad de la servidumbre, y para entender iniciado el plazo de la usucapión desde la invasión misma, que, como se ha dicho, se declara tajantemente en instancia, haberse iniciado desde la construcción del edificio.

QUINTO.- El motivo cuarto de infracción procesal, al amparo del Art. 469.1.2º LEC , alega la infracción del Art. 319 LEC , considerando que la valoración que se hace en instancia de la escritura de donación de 27 de enero de 1904, y del acta de conciliación de 14 de junio de 1918, manifiesta un error patente y es arbitrario e irrazonable, pues la donación no alude para nada al alero litigioso, y el acto de conciliación no se acredita que fuera entre causahabientes de los actuales propietarios.

Referido el Art. 319 1º LEC a la fuerza probatoria de los documentos públicos, parece evidente que la sentencia de instancia no niega, ni contradice con sus declaraciones fácticas el contenido de ninguno de tales documentos públicos, y la impugnación procesal, indebidamente residenciada, no se refiere tanto a la fuerza o eficacia probatoria de los documentos públicos, cuanto a la exégesis judicial de su contenido y su interpretación, lo que en rigor debió denunciar como infracción sustantiva en la interpretación de su contenido (véase STSJ Navarra 6 de febrero de 2006). En todo caso dicha interpretación tampoco es errónea ni arbitraria o irrazonable, pues ni se concreta especificamente cual es la naturaleza de esa contradicción pretendida, ni es en dichos documentos exclusivamente, ni siquiera de modo determinante, en los que se basan las apreciaciones probatorias de instancia.

SEXTO.- El motivo sexto, al amparo del Art. 477.3 LEC , formulado de modo subsidiario, denuncia la infracción de lo dispuesto en el Art. 587 CC , afirma el ius variandi del titular del fundo sirviente, que es imprescriptible, y que le debe permitir suprimir el alero que canaliza la vertiente.

Y tal motivo debe prosperar. Un reiterada jurisprudencia de esta Sala en materia de servidumbres (SS 22 de enero de 1993, 3 de junio de 1997, 2 abril 2008 ) subraya la tradición jurídica Navarra de tolerar los usos que se derivan del uso y ejercicio razonable de las relaciones de vecindad, mas que prohibir e incidir sobre el aspecto pasivo de perturbación o molestia. Y es en aplicación de este principio que la ley 401 FNN reconoce al titular del fundo dominante un derecho unilateral de modificación de la servidumbre siempre que no varíe su forma, ni perjudique al titular del fundo dominante (STSJ Navarra 28 de marzo de 2008), y debe existir la debida proporcionalidad entre la prohibición de modificación de la servidumbre y el respeto al uso y los provechos que obtiene el fundo sirviente, lo que en el presente caso predica favorecer la edificabilidad del fundo sirviente, que es el provecho mas significativo, pues la existencia de un alero o voladizo que caiga sobre fundo ajeno no determina que el espacio sobre el que el mismo sobrevuela, pase a ser propiedad de la finca en la que se sitúa dicha tejado (véase STSJ Aragón de 23 de enero de 2008 e incidentalmente STSJ Navarra 4 de junio de 2002 y Auto de 25 enero de 2005 ).

Y en este sentido el Art. 587 CC parece querer favorecer expresamente la edificabilidad del fundo sirviente 'podrá edificar'. El derecho a la modificación del alero garantizando la recogida de las aguas parece haber sido reconocido en las SSTS de 5 de mayo de 1896, 12 octubre 1904 (que exige la previa justificación de la forma en que queda la servidumbre sin el alero) y 29 de junio de 1988 (que declara expresamente 'la sentencia recurrida ha hecho una aplicación correcta del citado precepto, al permitir que los demandados, que pretenden dotar de más altura a la casa de su propiedad, puedan dar a las aguas pluviales, que estaban obligados a recibir del tejado de la casa de los actores aquí recurrentes, la salida que pericialmente se ha estimado idónea, sin causar perjuicio alguno al predio dominante, así como suprimir el alero de tejado que canalizaba dicha vertiente'). Por su parte la STS 2 de junio de 1992 desestima el recurso de casación por infracción del Art. 587 CC , frente a las sentencia de la Audiencia y del juzgado que acogen una demanda en la que se refería que 'desde tiempo inmemorial la finca urbana de su propiedad vertía las aguas pluviales en el tejado de la finca urbana colindante de la demandada; tenían los tejados comunes perfectamente conectados, siendo el edificio de la demandada de menor altura que el de la demandante. Al hacer aquélla una nueva construcción, elevó una planta más, cortando la salida de aguas pluviales como ocurría con anterioridad, y efectuando en su lugar encima del tejado del predio dominante una canalización, que va a desembocar en una tubería interior que evacua las aguas a la red de alcantarillado municipal'.

Y tal parece la solución mas prudente del presente supuesto litigioso, pues la modificación del alero, recogiendo el fundo sirviente debidamente las aguas, no debe causar daño significativo al fundo dominante, en justa correspondencia además a la actitud del fundo sirviente que ha consentido durante años una recogida de aguas y la invasión del alero que legalmente no le correspondía, hasta la constitución legal de la presente servidumbre. Y recogidas las aguas debidamente por el titular del fundo sirviente, el alero en sí mismo no parece tenga un sentido propio distinto del meramente ornamental, cuya alteración y supresión parcial no debe ser inconciliable con el perfecto aprovechamiento urbanístico del fundo sirviente, no siendo incompatible lo ornamental y lo funcional.

SÉPTIMO.- De conformidad con lo prevenido en los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por admitirse los recurso de apelación y casación no procede hacer expresa imposición de las costas en las citadas instancias. Y admitiéndose sustancialmente la demanda procede imponer las costas de la primera instancia a los demandados, y acogiéndose parcialmente la reconvención no procede hacer expresa condena en costas sobre la misma.

Vistos los textos legales y demas de general aplicación

Fallo

1º. Estimar el recurso de casación interpuesto por el Procurador Sr. D. Eduardo de Pablo Murillo, en nombre y representación del demandado UNIVERNET, S.L.

2º. Declarar haber lugar a la casación de la sentencia dictada en segundo grado el día 5 de diciembre de 2008 por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra en autos de juicio declarativo nº 319/06 procedentes del Juzgado de Primera Instancia número 6 , promovidos por doña Rocío contra UNIVERNET, S.L.

3º. Y en su virtud procede declarar el derecho de los demandados y recurrentes a recortar la parte del alero que sobrevuela e invade el vuelo de la finca de Univernet SL, siempre y cuando se garantice la recogida de las aguas, remate del alero y canalón de recogida de aguas pluviales del fundo dominante de la Sra. Rocío , de modo que no se perjudique la servidumbre reconocida. Confirmando el resto de los pronunciamientos de instancia.

4º. Sin que haya lugar a la condena en costas de los recursos de apelación y casación. Con condena en costas de primera instancia de los demandados, y sin que proceda condena en costas por la reconvención.

Y con certificación de la presente sentencia, devuélvanse los autos originales y el rollo de apelación a la Sección de la Audiencia de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, a la que se dará la publicidad prevenida en la Ley, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.