Sentencia Civil Nº 11/2010, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 6, Rec 536/2009 de 18 de Enero de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

OVIEDO

SENTENCIA: 00011/2010

RECURSO DE APELACION (LECN) 0000536 /2009

En OVIEDO, a dieciocho de Enero de dos mil diez. La Sección Sexta de la Audiencia Provincial, compuesta por, los Ilmos. Srs.

D. José Manuel Barral Díaz, Presidente; Dª María Elena Rodríguez Vígil Rubio y D. Jaime Riaza García, Magistrados; ha pronunciado la siguiente:

SENTENCIA Nº 11/2010

En el Rollo de apelación núm. 536/09, dimanante de los autos de juicio civil Ordinario, que con el número 404/08 se siguieron ante el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Llanes, siendo apelante DON Balbino , demandado en primera instancia, representado por el Procurador DON IGNACIO SAL DEL RIO RUIZ y asistido por el Letrado DON JUAN JOSE NAREDO PANDO; y como parte apelada HIGUERASA S.A., demandante en primera instancia, representada por la Procuradora DOÑA Mª VICTORIA AZCONA DE ARRIBA y asistida por el Letrado DON MANUEL HIGUERA SANCHO; ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña María Elena Rodríguez Vígil Rubio.

Antecedentes

PRIMERO. El Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Llanes dictó sentencia en fecha 7 de Julio de 2009 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: " Que ESTIMANDO SUSTANCIALMENTE la demanda interpuesta por la Procuradora Srª Galguera Amieva, en nombre y representación de HIGUERASA S.A., contra D. Balbino , debo condenar y condeno al demandado a que abone a la actora la cantidad de 13.416,05 euros, cantidad que devengará los intereses provistos en el Fundamento de Derecho Sexto de la presente resolución, con imposición de costas al demandado."

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, del cual se dio el preceptivo traslado a las partes conforme a lo dispuesto en el artículo 461 de la vigente Ley , que lo evacuaron en plazo con oposición al mismo. Remitiéndose posteriormente los autos a esta Sección, señalándose para deliberación, votación y fallo el día 13-1-2010.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Reclamada en al demanda la cantidad de 14.645,85€, importe del precio pendiente de pago por el demandado de la obra que por su encargo ejecutó la actora en la vivienda unifamiliar propiedad del primero sita en la localidad de Noriega, Rivadedeva, obra consistente en la fabricación, suministro y colocación de los elementos de carpintería interior detallados en las facturas y presupuestos aportados con la misma, la sentencia de primera instancia la estimó sustancialmente al fijar la liquidación final del precio pendiente de pago, una vez deducidas las partidas correspondientes a la subsanación de los puntuales defectos que esta presentaba, en la cantidad de 13.416,05€, con mas los intereses de demora desde la presentación de la demanda y con expresa imposición de costas.

Tal pronunciamiento es objeto de impugnación en esta alzada en la que el demandado reitera ahora como motivos de impugnación los de oposición ya articulados en su contestación si bien con la matización, debido al resultado incontestable de la prueba pericial caligráfica practicada en autos, de invocar ahora que la impugnación de las obras contenidas en los presupuestos que como doc. 1,3,5 y 6, se adjuntaron con la demanda no se basa en negar la autoría y autenticidad de las firmas plasmadas en los mismos, que según la citada prueba pericial corresponden indubitadamente al demandado los del 1 y 3 y a su esposa los num. 5 y 6, sino por el hecho de que en los mismos y en las facturas expedidas recogiendo su importe, se han duplicado partidas y unidades de obra, por lo que insiste en que los trabajos contratados y ejecutados por la actora han sido únicamente los especificados en los presupuestos num. 2,4,y 7, que importan un total precio alzado de la obra, IVA excluido de 9300,25 €, del que habría de deducirse el importe de las deficiencias recogido en la recurrida, que asciende, según pronunciamiento de la misma indiscutido en este alzada a la cantidad total de 1229,80€, asi como de la cantidad entregada a cuenta de 4.392,99 €, lo que supone que el importe de la liquidación final pendiente de pago viene limitada a la cantidad de 4.115,80€,toda vez que ni puede repercutirse el IVA, ni tampoco estima es procedente el pago de intereses de demora.

SEGUNDO.- Un nuevo examen y valoración de la prueba obrante en autos, muy especialmente la documental adjuntada a la demanda y las periciales judiciales, caligráfica y de arquitecto técnico, obrantes en autos, lleva a esta Sala a compartir en su integridad la convicción de la Juzgadora de Primera Instancia en orden a cuales fueron los trabajos realmente encomendados a la actora, cuales los ejecutados y el precio pactado por los mismos que coincide plenamente con el facturado objeto de reclamación en la demanda, una vez deducida la cantidad entregada a cuenta, y la minoración mínima fijada en la misma para subsanación de pequeñas deficiencias, no discutida en esta alzada.

Ello es asi porque no existe duplicidad alguna de facturación de trabajos, los documentos en que se pretende apoyar la misma en la alegación impugnatoria segunda, no la ponen de manifiesto en absoluto según resulta de su propia literalidad, el demandado en esta alegación impugnatoria compara no presupuestos y facturas, sino éstas con albaranes de ejecución de las obras consignadas en las mismas, que por ello mismo no contienen facturación alguna sino simple constatación, firmada además por los demandados de que los trabajos encargados y consignados en los distintos presupuestos fueron efectivamente ejecutados.

A los solos efectos de salir al paso a esta primera alegación impugnatoria debe señalarse que los trabajos encargados, objeto del contrato de obra, son todos los consignados en los presupuestos aportados con la demanda como doc. 1, 2, 3, 4, 5,6, y 7, esto es en total 7 presupuestos, en los que se establece no un precio alzado global, sino por cada una de las unidades de obra consignados en los mismos, lo que obliga para calcular el precio final de la obra tales precios unitarios por el numero de unidades de obra realmente ejecutadas, cuestión esta eminentemente técnica y que en este caso es objeto de expreso análisis y comprobación en la prueba pericial practicada en autos.

El importe de la obra ejecutada y cuyo precio pendiente de abono es objeto de reclamación en la demandad rectora, una vez deducida la cantidad entregada a cuenta, viene detallado en las tres facturas giradas por la actora adjuntadas a la demanda como doc. 8,15 y 18. El resto de los documentos son albaranes de salida o constatación de ejecución de los trabajos facturados en las mismas, por lo que obviamente no puede en base a los mismos, como hace el demandado en el recurso denunciar la existencia de duplicidad de facturación.

Si ello es asi, y si el informe pericial del arquitecto técnico Sr. Ignacio , tras examinar la documentación adjuntada con la demanda, presupuestos y facturas, se concluye que todas las unidades de obra consignadas en las tres facturas giradas por la actora, se corresponden con los conceptos y precios unitarios reflejados en los presupuestos que sirven de apoyo a cada una de ellas, que pormenorizadamente detalla, y además que todos los trabajos que se relacionan en las citadas facturas han sido efectivamente ejecutados en la vivienda del demandado, extremo este que comprobó el perito personalmente, según asi lo hace constar en su informe, y ello con las discrepancias y deficiencias puntuales, cuyo importe ya deduce la recurrida, claro es concluir que la cantidad fijada en la misma como liquidación final se ajusta a la obra encargada por la demandada y facturada por la actora, por lo que es procedente fijar su importe en la cantidad fijada en la recurrida.

TERCERO.- La alegación impugnatoria tercera, en la que partiendo de esa real extensión de los trabajos encargados y ejecutados por la actora, postula la minoración del importe de la liquidación final favorable a la misma en la cantidad de 9023, 06 €, debe ser rechazada de plano. Se parte en los cálculos que llevan a la misma no del precio de contrata, que es el pactado en los presupuestos a los que se ajusto la facturación de la actora, sino de ejecución material, a los que obviamente deben añadirse los porcentajes correspondientes a gastos generales de la empresa 16% y beneficio industrial 7%, según los cálculos del perito judicial, precio de contrata pactado entre las partes que además, como asi se concluye por el perito judicial en su informe, en este caso es coincidente y se ajustan al de mercado de la zona.

Tampoco procede la deducción que se pretende del IVA y ello por el siguiente orden de razones: a) en primer lugar porque ninguna impugnación se hizo en la contestación a la procedencia de su reclamación, constituyendo la actual impugnación una cuestión nueva que en cuanto tal no puede ser debatida en esta alzada, dada la naturaleza esencialmente revisoría del recurso de apelación ( art. 456 L.E.Civil ), que supone además vulnerar los derechos de defensa y contradicción de la contraparte al carecer esta de cauce hábil para impugnarlo proponiendo prueba al respecto, y b) en segundo lugar porque aun cuando pudiera salvarse ese escollo procesal la procedencia de su pago en este caso deriva del hecho de que en los presupuestos ya se afirma que los precios ofertados no incluían el IVA, por lo que al tratarse la citada de una obligación legal repercutible al tiempo de facturarse los trabajos, la procedencia de su pago por el demandada que encargó los mismos en este caso deviene evidente. Nada se discutió en la primera instancia acerca de la posible caducidad de la repercusión que ahora se invoca y tipo aplicable a la operación contractual concertada entre las partes. Lo cierto es que la procedencia propiamente del devengo del impuesto en este tipo de relaciones contractuales no se discute y lo que se pretende es invocar en base a la normativa fiscal aplicable al mismo, que el tipo ha de ser inferior y que ha precluido el tiempo de reclamación, cuestiones ambas en todo ajenas al ámbito de conocimiento de este orden jurisdiccional civil y que habrán de ser planteadas por el impugnante, si asi lo estima conveniente, ante el Contencioso Administrativo.

La jurisprudencia de la Sala Primera del TS se ha cuidado de precisar, en doctrina que recuerda sus recientes sentencias de 7 de abril, de 2009, y 10 de noviembre de 2008 , entre otras, que " en lo relativo a la repercusión del IVA en relación con actos de los particulares deben distinguirse los supuestos en los que básicamente se trata de obtener el cumplimiento de una obligación contractual no discutida, que se estiman de naturaleza civil, de aquellos otros en los que la cuestión debe resolverse por la Administración o en el orden contencioso administrativo, por cuanto ha de determinarse el tipo impositivo correspondiente y con ello la procedencia o no de la repercusión por existir controversia sobre estos aspectos tributarios (SSTS de 27 de septiembre de 2000 , 25 de abril de 2002 ,26 de mayo de 1993 y 29 de junio de 2006 ). Y esto, sigue diciendo la Sentencia de 7 de noviembre de 2007 , "no ocurre cuando la existencia de la obligación tributaria constituye una cuestión que puede considerarse accesoria (v. gr., SSTS 10 de febrero de 1992, 5 de marzo de 2001, 25 de junio de 1992, 19 de diciembre de 2003 , 15 de noviembre de 2005, 27 de octubre de 2005, 31 de mayo de 2006 , 12 de julio de 2006, 29 de septiembre de 2006 y 6 de marzo de 2007 -", recordando que "en idéntico sentido se ha pronunciado también el Tribunal de Conflictos de Jurisdicción -sentencias de 7 de julio de 1989 y 17 de noviembre de 1989 ".

En las precitadas sentencias, se aclara igualmente que "cuando la controversia versa principalmente sobre la existencia o contenido de la obligación tributaria o sobre la determinación del sujeto que resulta obligado en virtud de la misma, "no puede admitirse que el thema decidendi (cuestión que debe decidirse), de carácter jurídico administrativo y llamado a ser resuelto por la jurisdicción de este orden, tenga carácter accesorio o prejudicial respecto de la cuestión civil planteada".

Pues bien en este caso no se discutió en los escritos rectores del proceso que es donde se fijan definitivamente los términos del debate, que las obligaciones concertadas entre las partes devengan tal impuesto, algo por otra parte notorio y que ratifica el informe judicial practicado, y siendo ello asi la procedencia de su abono, como cuestión accesoria que es de la obligación principal de pago del importe de la obra contratada, ha de estimarse es cuestión cuyo conocimiento y decisión corresponde a este orden jurisdiccional civil. Siendo las cuestiones ahora "ex novo" planteadas en el recurso ajenas a este jurisdicción civil, según la precitada doctrina jurisprudencial, no pudiendo fundare en las mismas la impugnación al pago legalmente procedente de este impuesto.

CUARTO.- Igual rechazo procede de la impugnación que se efectúa al devengo en este caso de los intereses de demora que impone la recurrida, al que se refiere la alegación impugnatoria séptima.

Ello es asi porque con independencia de la mínima deducción por deficiencias acordada en la recurrida, no existió exceso alguno de facturación en la actora de modo que la práctica totalidad de la cantidad reclamada era exigible en la fecha de presentación de la demanda. No puede olvidarse que se trata la enjuiciada de una obligación reciproca en la que el contratista ya había cumplido la suya al efectuar la reclamación de ahí que, en aplicación de la mas moderna jurisprudencia del TS,( comenzada ya a partir de la conocida sentencia de 5de abril de 1992 y continuada en las de 21 de marzo de 1994, 13 de octubre de 1997, 13 de julio de 2000, 31 de enero de 2001, 25 de marzo de 2004, 20 de diciembre de 2005, 31 de mayo de 2006 , y que se mantiene sin fisuras hasta la mas reciente de 15 de octubre de 2008, entre otras muchas) que ha matizado la necesidad del requisito de la liquidez para la procedencia del reconocimiento de intereses de demora, estableciendo la procedencia de su devengo aunque la cifra concedida sea inferior a la reclamada, procede mantener el pronunciamiento de la recurrida.

QUINTO.- El rechazo de todos y cada uno de los motivos de impugnación determina el del recurso en su integridad, y con ello la imposición al recurrente de las costas causadas en esta alzada, estas últimas por ser preceptivas, de conformidad con lo dispuesto en el art. 398 1º de la L.E.Civil .

En atención a lo expuesto la Sección Sexta de la Audiencia Provincial, dicta el siguiente:

Fallo

SE DESESTIMA EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por DON Balbino contra la sentencia dictada en autos de juicio civil Ordinario que con el número 404/08 se siguieron ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Llanes. Sentencia que se confirma con expresa imposición de las costas a la parte apelante.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.