Sentencia Civil Nº 11/2010, Audiencia Provincial de Castellon, Sección 2, Rec 123/2009 de 26 de Febrero de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL -SECCIÓN SEGUNDA- CIVIL

ROLLO NÚM. 123/09.-

Juzgado de Violencia Sobre la Mujer núm. 1 de Castellón.

PROCEDIMIENTO: Divorcio Contencioso núm. 139/08.-

LITIGANTES: Bienvenido

C/

Dª. Enriqueta

SENTENCIA NÚM. 11/2010

Ilmos. Sres.:

PRESIDENTE: Dª. ELOÍSA GÓMEZ SANTANA

MAGISTRADO: D. JOSÉ LUIS ANTÓN BLANCO

MAGISTRADO: D. PEDRO JAVIER ALTARES MEDINA

En la Ciudad de Castellón de la Plana, a veintiséis de febrero dos mil diez.

La SECCION SEGUNDA de la Audiencia Provincial de Castellón, integrada por los Ilmos. Señores anotados al margen, ha visto el presente recurso de apelación en ambos efectos, interpuesto contra sentencia de fecha ocho de junio de 2009 dictada por el Sr. Juez del Juzgado de Violencia Sobre la Mujer número 1 de Castellón en autos de Divorcio Contencioso seguidos en dicho Juzgado con el número 139/08.

Han sido partes en el recurso, como APELANTE, el demandante D. Bienvenido representado por el Procurador Sr. Borrell Espinosa y defendido por el Letrado Sr. La Paz García y como APELADO la actora Dª. Enriqueta , representada por la Procurador Sra. Alfaro Martínez y defendida por el Letrado Sr. Ania Presa y Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado don JOSÉ LUIS ANTÓN BLANCO.

Antecedentes

PRIMERO.- El fallo de la sentencia apelada literalmente dice: "Que estimando la demanda formulada por la Procuradora Sra. Alfaro Martínez en representación de Dª. Enriqueta , representada por el Procurador y asistida del Letrado D. Ángel Ania Presa, contra D. Bienvenido , representado por el procurador Sr. Borrell Espinosa, y asistido por el Letrado D. Vicente de la paz García, debo declarar y declaro disuelto por causa de divorcio el matrimonio formado por los litigantes con todos los efectos legales inherentes a tal resolución, acordándose las siguientes medidas:

Los hijos menores del matrimonio Ali, Soraya y Hanan, quedan bajo la guarda y custodia de la madre compartiendo ambos progenitores la patria potestad.

El padre podrá disfrutar de la compañía de sus hijos menores los sábados de todas las semanas desde las 11:00 hasta las 18:00 horas, debiendo efectuarse la entrega y recogida del menor en el Punto de Encuentro de Castellón, c/ Bervell.

El padre abonará en concepto de pensión a favor de los tres hijos menores la cantidad de 240.- euros mensuales. Pago que deberá efectuarse por meses anticipados, y dentro de los cinco primeros días de cada mes, estableciéndose como bases para la actualización de estas cantidades el índice general del coste de la vida publicado anualmente por el Instituto Nacional de Estadística. De igual forma el padre abonará la mitad de los gastos extraordinarios, sinedo estos los médicos y escolares que resulten aprobados por ambos progenitores.

Se atribuye el uso y disfrute de la vivienda familiar sita en la CALLE000 número NUM000 , de esta ciudad, a los tres hijos y a la madre".

"No procede realizar expresa imposición de costas".

SEGUNDO.- Notificada dicha sentencia a las partes, por la representación del demandado D. Bienvenido se interpuso recurso de apelación contra la misma, y admitido que fue el recurso se dio traslado a la parte adversa quien lo impugnó, remitiéndose las actuaciones a esta Ilma. Audiencia Provincial correspondiendo por normas de reparto a esta Sección Segunda, donde se designó Ponente y se señaló para la deliberación y votación del mismo el día veinticuatro de febrero de 2010 en el que ha tenido lugar.

TERCERO.- En la tramitación del juicio se han observado en ambas instancias las formalidades legales.

Fundamentos

Se aceptan los de la sentencia apelada

PRIMERO.- Se alza en apelación la representación del demandado D. Bienvenido contra dos de las medidas adoptadas ex art. 91 CC en la sentencia de divorcio respecto de Dª, Enriqueta en concreto en lo referente a la no adjudicación el apelante del uso de una segunda vivienda y la disminución de la pensión alimenticia para cada uno de los tres hijos que le ha sido impuesta en cuantía de 80 euros.

Se aduce por el recurrente que con la pensión por incapacidad permanente por la que recibe 531 euros mensuales no puede atender los alimentos fijados en la sentencia de forma desproporcionada y además procurarse una vivienda que le permita vivir con dignidad donde sus hijos puedan estar con él durante las visitas, con lo que se interesa principalmente que se le conceda el uso de la vivienda de la C/ Martínez de Tena para evitarse gastos de alquiler y poder satisfacer los alimentos establecidos a favor de sus hijos, o subsidiariamente que se reduzca la pensión a los hijos a una cantidad de 160 euros.

Refiere el apelante que su ex esposa tiene ingresos suficientes y en torno a los 1.000 euros según dijo en las diligencias penales y además está cobrando le alquiler por la segunda vivienda familiar.

La apelada ha rebatido correlativamente los argumentos de adverso, oponiéndose al mismo, como el fiscal.

SEGUNDO.- A la vista de las circunstancias que el caso ofrece y naturalmente desde de la ponderación de la prueba suficiente sobre los antecedentes que son precisos ex art 146 CC , ciertamente no cabe aceptar que haya existido error en la valoración de los mismos y la solución alcanzada en la sentencia.

Es evidente que una pensión alimenticia de tan solo 80 euros para cada hijo es insuficiente incluso como mínimo vital, y que el hecho de que la madre reciba el alquiler de 200 euros por la pequeña vivienda de la C/ Martínez de Tena le ayudará en la tarea de sufragar las cargas alimenticias para con los menores que de otra manera sería poco menos que imposible con los 240 euros con los que ha de contribuir ahora Bienvenido para alimentar a sus hijos.

Los alimentantes Enriqueta y Bienvenido reciben sus respectivas pensiones públicas (superiores a 300 y a 500 euros respectivamente), y además los hijos gozan de ciertas ayudas económicas a nivel escolar dada la precariedad familiar, con lo que su sostenimiento tiene, en buena medida, origen público, más no obstante la capacidad laboral de ambos es evidente. Enriqueta hace labores de limpieza que le reporta ingresos añadidos, y Bienvenido aunque tenga limitado su panorama laboral por la incapacidad permanente, ni muchos menos es absoluto pues la incapacidad parece ser que es por una falta de sensibilidad en los dedos y tiene que ver con el trabajo que desarrollare antes, no con otras dedicaciones que puedan reportarle un empleo.

Lo cierto es que, en trance de decisiones semejantes, digamos que solo cabe repartir lo que hay, por cuanto soluciones milagrosas no caben más allá de lo divisible, y la cuota de esfuerzo público y social en forma de pensionados y ayudas no puede decirse que sea leve para con esta familia. Por lo tanto el esfuerzo que es ahora exigible es a costa exclusivamente de los progenitores responsables, de los legales alimentantes, aunque deba ser extremo debido a la precariedad económica.

Así las cosas, es sabido que la cuantía de los alimentos ha de ser proporcionada a los ingresos, recursos y disponibilidades económicas de los obligados a darlos, que no solo es el padre sino también la madre con la que conviven, puesto que esta al igual que aquel debe de contribuir a su manutención, y a las efectivas necesidades de los hijos, según los usos y circunstancias de la familia (arts. 93, 145, 146, 1319, 1362 y 1438 del CC); cuya apreciación de proporcionalidad, viene atribuida al prudente arbitrio del Tribunal Sentenciador de instancia (SSTS 6 febrero 1942, 24 febrero 1955, 8 marzo 1961, 20 abril 1967, 2 diciembre 1970, 9 junio 1971, 16 noviembre 1978, 18 mayo 1987 y 28 septiembre 1989 ); relación de proporcionalidad que en todo caso queda difuminada en el margen de cobertura de las necesidades (alimentación, vestidos, educación ocio, etc., en cuanto elementos integrantes del concepto jurídico de alimentos) del alimentista integrantes del llamado "mínimo vital" o mínimo imprescindible para el desarrollo de la existencia del mismo en condiciones de suficiencia y dignidad, a los efectos de garantizar, al menos y en la medida de lo posible, un mínimo desarrollo físico, intelectual y emocional al que deben coadyuvar sus progenitores por razón de las obligaciones asumidas por los mismos por su condición de tal (SAP de Alicante de 17.3.2000 ).

Pues bien, si a los 240 euros para los tres hijos -algo por sí sólo no suficiente- se une el rendimiento de los 200 euros del alquiler de la segunda vivienda que recibe Enriqueta , el resultante se acerca al mínimo que un hijo puede necesitar y que se considera más ajustado a las circunstancia concurrentes en los términos del art. 146 del CC , estando, por otra parte incardinado dentro de los márgenes al que viene asociando al mínimo vital. Mínimo vital que viene considerándose exigible incluso de personas en probada situación de desempleo; (SAP de Castellón de esta sec. 2ª, de 10 de marzo de 2.008 ).

Es de tener en cuenta que por ahora Enriqueta está corriendo con los gastos de una hipoteca (en torno a los 500 euros mensuales) de la vivienda recién adquirida, es decir está dando a su entera costa habitación a sus hijos.

Y es de tener en cuenta que si se accediera a la petición alternativa de adjudicar el uso de la segunda vivienda a Bienvenido , lo cual se vería imposible a corto plazo por la existencia de un contrato arrendatario cuya resolución no es materia de este litigio, la perdida del ingreso por alquiler obligaría a éste a soportar más carga a consta de sus ingresos, es decir habría de aumentarse la pensión que ahora está prevista para Bienvenido . Todo ello sin perjuicio de las adjudicaciones que se puedan hacer en la liquidación del régimen económico matrimonial.

El recurso, en fin, debe verse desestimado.

TERCERO.- No obstante la desestimación del recurso, no hay pronunciamiento condenatorio en cuanto a las costas de la alzada por tratarse de una cuestión de planteamientos relativos sobre situaciones limites y cuestiones de familia, donde la duda no era descartable (arts. 398 y 394 LEC ).

Vistos los arts. citados y demás de general aplicación:

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por Bienvenido contra la sentencia de 8 de junio de 2.009 del Juzgado de Violencia sobre la Mujer de Castellón dado en el J. Divorcio núm. 139/2008, sin pronunciamiento condenatorio en cuanto a costas de la alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes, y con testimonio de la misma, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, cuya certificación se unirá al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.