Sentencia Civil Nº 11/2010, Audiencia Provincial de Toledo, Sección 1, Rec 101/2009 de 14 de Enero de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

TOLEDO00011/2010

Rollo Núm. .............101/2009.-

Juzg. 1ª Inst. Núm. 3 de Toledo.-

J. Ordinario Núm. 379/07.-

SENTENCIA NÚM. 11

AUDIENCIA PROVINCIAL DE TOLEDO

SECCIÓN PRIMERA

Ilmo. Sr. Presidente:

D. MANUEL GUTIÉRREZ SÁNCHEZ CARO

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. EMILIO BUCETA MILLER

D. URBANO SUÁREZ SÁNCHEZ

Dª GEMA ADORACIÓN OCARIZ AZAUSTRE

En la Ciudad de Toledo, a catorce de Enero de dos mil diez.

Esta Sección Primera de la Ilma. Audiencia Provincial de TOLEDO, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados que se expresan en el margen, ha pronunciado, en NOMBRE DEL REY, la siguiente,

SENTENCIA

Visto el presente recurso de apelación civil, Rollo de la Sección núm. 101 de 2009, contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 3 de Toledo, en el juicio ordinario núm. 379/07, sobre Imp. Acuerdo Junta Com. Propietarios, en el que han actuado, como apelante COMUNIDAD DE PROPIETARIOS AVENIDA000 NUM000 - NUM001 .-TOLEDO, representado por el Procurador de los Tribunales Sr. López Rico y defendido por el Letrado Sr. Galán Fuentes; y como impugnante Cesareo , representado por la Procuradora de los Tribunales Sra. Gómez-Calcerrada Guillén y defendido por el Letrado Sr. López Longobardo.

Es Ponente de la causa la Ilma. Sra. Magistrado Doña GEMA ADORACIÓN OCARIZ AZAUSTRE, que expresa el parecer de la Sección, y son,

Antecedentes

PRIMERO: Por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 3 de Toledo, con fecha diecisiete de Septiembre de dos mil ocho, se dictó sentencia en el procedimiento de que dimana este rollo, cuya PARTE DISPOSITIVA dice: "Que Estimo íntegramente la demanda presentada por don Cesareo representado por la Procuradora de los Tribunales Sra. Gómez- Calcerrada Guillén contra la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA AVENIDA000 NÚMERO NUM001 EN LA PERSONADA DE SU PRESIDENTE DON Prudencio representada por el procurador Don Juan Bautista López Rico y en consecuencia debo declarar y declaro la nulidad del acuerdo aprobado en la Junta General Ordinaria de fecha 8 de Marzo de 2007 en lo relativo a la autorización de la apertura de un paso elevado a la Comunidad por el Portal número uno, dejando dicho acuerdo sin efecto en este extremo, todo ello con imposición de costas a la parte demandada.

SEGUNDO: Contra la anterior resolución y por COMUNIDAD DE PROPIETARIOS AVENIDA000 NUM000 - NUM001 .-TOLEDO, dentro del término establecido, tras anunciar la interposición del recurso y tenerse por interpuesto, se articularon por escrito los concretos motivos del recurso de apelación, que fueron contestados de igual forma por los demás intervinientes, con lo que se remitieron los autos a ésta Audiencia, donde se formó el oportuno rollo, quedando los autos vistos para deliberación y resolución.-

SE CONFIRMAN Y RATIFICAN los antecedentes de hecho, fundamentos de derecho y fallo de la resolución recurrida, en cuanto se entienden ajustados a derecho, por lo que, en definitiva, son

Fundamentos

PRIMERO: Se alza la apelante contra la sentencia apelada alegando que el acuerdo impugnado por el demandante no es nulo como determina dicha resolución, sino valido por proteger el interés general de la comunidad de propietarios apelante y asi alega que a) versando sobre un acceso peatonal de la comunidad ya preexistente, el acuerdo de habilitar su uso no constituye el establecimiento de un servicio común sino solo un acto de administración para darle mejor uso para el acceso a los portales del inmueble lo que beneficia al conjunto de propietarios por lo que un solo propietario no puede impugnarlo por el art 18, 1 c) de la LPH , b) que el daño causado al demandante esta obligado a soportarlo para prevalecimiento de la decisión de la mayoría, c) que la comunidad y con ello el demandante ya fueron indemnizados por la constructora por la sustitucion de las escaleras inicialmente proyectadas por dicha rampa de acceso y si luego de la sentencia judicial no fue usada, ello no obliga a que no pueda usarse nunca, d) que sin ella el acceso a los portales se realiza por la entrada de los vehículos a los garajes con el peligro que ello conlleva para las personas, e) que el acuerdo reproduce otro de una Junta General celebrada en 2001 que fue aceptado tácitamente por el actor que no lo impugno por lo que ahora va contra sus propios actos y f) que el perjuicio que se causa (por la pequeña distancia que queda entre la barandilla de la rampa y las ventanas de la vivienda del actor) es remediable con rejas a cuya instalación esta autorizado por la comunidad, siendo que el ruido alegado seria el mismo que de haberse ejecutado las escaleras inicialmente proyectadas, por lo que el acuerdo ni es antijurídico ni se ha producido con abuso de derecho. Asimismo se recurre el pronunciamiento condenatorio a la apelante al pago de las costas de la primera instancia alegando que por su parte no se ha hecho uso indebido del procedimiento porque el acuerdo solo reproduce uno anterior no impugnado.

La apelada impugna la sentencia en lo que ella le perjudica y en concreto porque considera que consistiendo el acuerdo en la apertura de un cerramiento previamente colocado por la comunidad en la citada rampa para acceder al edificio desde la urbanización vecina (no desde la calle) para aprobar el mismo es precisa unanimidad.

La sentencia apelada determina que, con independencia del origen de la rampa impuesta por la constructora, el acuerdo constituye el establecimiento de un servicio común de interés general para los propietarios por lo que no es precisa unanimidad para su adopción, si bien lo declara nulo porque considera que causa grave perjuicio al demandante el cual este no tiene la obligación de soportar.

No se discute que las barandillas de la rampa cuyo cierre se acordaba eliminar se situan a escasa distancia de las ventanas de la vivienda del actor y asi puede deducirse ademas de las fotografías aportadas por ambas partes, ni se discute que de no usarse esta para acceso a los portales la entrada a estos se produce por la calzada de entrada y salida de vehículos de los garajes para poder llegar a la otra rampa existente para subir a los portales, rampa esta que no es el objeto litigioso.

SEGUNDO: Las alegaciones del apelante sobre si la apertura del cierre del acceso preexistente es un acto de administración frente a lo establecido por la sentencia apelada calificándolo de establecimiento de un servicio común, realmente no resultan relevantes para la estimación del recurso puesto que la sentencia no estima la demanda por considerar que fuera necesaria por el art 17 de la LPH una mayoría superior a la efectivamente alcanzada para su aprobación, sino por otra razón distinta: porque el acuerdo, sea de una u otra categoría, es perjudicial para un copropietario que no tiene obligación de soportarlo. Si la sentencia apelada incide en tal clasificación de la naturaleza del acuerdo solo es para denegar la pretensión primera de la demandante y apelada de que dicho acuerdo era de los que precisaba, por el art 17 de la LPH , unanimidad en su aprobación, no para solo por ello rechazar lo pretendido por la comunidad demandada. Ya en este punto y entrando a valorar la impugnación formulada contra esta decisión de la sentencia por la parte apelada, la Sala debe señalar que el art 17 de la LPH exige unanimidad para los acuerdos que impliquen la aprobación o modificación de las reglas contenidas en el titulo constitutivo o estatutos, y esto es lo que pretende que ocurre en este caso la parte impugnante porque el acuerdo determina la apertura de un acceso desde la urbanización vecina y altera asi elementos comunes de cerramiento y acceso respecto de otros inmuebles que no son de la comunidad.

Tal y como se tomo el acuerdo de establecer o habilitar el uso de dicha rampa para el destino propio para el que fue construida (acceso de personas a los portales) este acuerdo no supone por tanto un cambio en la utilización propia de dicho elemento, ni la asimilación al mismo de una finalidad ajena a la que su existencia implica, ni alteración de los elementos comunes afectados en su estado inicial de base, independientemente de que no se les diera uso, ni afecta a la estructura preexistente ni a la configuración arquitectónica preestablecida ni modifica los limites superficiales exteriores de la urbanización ni al estado exterior inicial del inmueble, sino que solo deja útil un elemento común que hasta entonces no se utilizaba. No constan el titulo constitutivo ni los estatutos, por lo que no esta probado que estos determinen alguna circunstancia en relacion con el uso de este acceso que sea contravenida por el acuerdo, y no consta modificación de un elemento común que determine la necesidad de unanimidad. La Sala debe resaltar que la redacción del art 17,1º de la LPH al referirse a que "solo" precisan unanimidad determinados acuerdos supone que esta es la excepción y que la regla general es la mayoría, simple o cualificada, que establecen los párrafos siguientes del mismo precepto, lo que se corrobora por la Exposicion de Motivos de la Ley al señalar que esta pretende flexibilizar el régimen de mayorías para impedir que el exceso de rigor de la unanimidad obstaculice determinadas actuaciones convenientes para la comunidad y se corrobora ademas por la interpretación conjunta de todo lo dispuesto en el art 17 que en su párrafo segundo menciona acuerdos para instalación de servicios comunes de interés general relacionando algunos de forma ejemplificativa tales como instalación de ascensores, porterías etc que obviamente exigirán que elementos comunes esenciales del inmueble resulten materialmente afectados por su establecimiento, lo que no impide que expresamente no se exija unanimidad para el acuerdo a tal fin y asi, si se interpretase, como pretende la impugnante: que el establecimiento de cualquier medida o uso que materialmente afectase a un elemento común necesita unanimidad, quedaría vacio de contenido dicho párrafo segundo del art 17 LPH .

En conclusión, ni por su condición en abstracto de afectación física y material de un elemento común de cerramiento o de los accesos al edificio ni por las condiciones fácticas concretas del uso habilitado ya descritas, estamos ante un tipo de acuerdo que precise la unanimidad que se pretende, tratándose únicamente del establecimiento de la utilización de un elemento común para su destino propio que antes estaba inutilizado pero que físicamente existía desde el inicio, por lo que la sentencia apelada ha de ser confirmada sobre esta cuestión sin que pueda prosperar la impugnación formulada.

TERCERO: Entrando asi en el contenido del recurso de apelación debe señalarse que el acuerdo causa un perjuicio al demandante, lo que esta admitido por la propia comunidad dado el tenor literal del acuerdo mismo que ordenaba a la Junta Directiva buscar ubicaciones alternativas de la entrada peatonal que en el se habilitaba y que hicieran las mismas funciones, lo que supone admitir, como interpreta la sentencia apelada, que este acuerdo ocasiona un perjuicio pues en otro caso dicha orden no tendría sentido lógico. De otro lado, la disposición de la rampa y la apertura del sistema por el que se cerro dicho acceso permite la entrada indiscriminada de personas y con ello un uso de la misma que redunda en perjuicio palpable del demandante en el libre y pacifico ejercicio en su vivienda de derechos esenciales tales como su seguridad personal (dado el fácil acceso desde las barandillas de la rampa por la que ahora transitan personas a sus ventanas), como su descanso necesario para la salud (dado el ruido y bullicio que pueden producir las personas que transiten por la rampa o puedan permanecer en la misma porque el acceso ya lo permite) e incluso de la propia intimidad y privacidad de su domicilio (las barandillas permiten alzarse desde solo 1,30 metros bajo la ventana del actor) y no todos estos perjuicios se solucionan como determina la apelante con una reja.

Considerando la afectación descrita de tal categoría de bienes y derechos protegibles del demandante este perjuicio ha de calificarse de grave, pero ademas ha de señalarse que no se ha demostrado que se trate de un perjuicio que este obligado a soportar para beneficiar al interés general y para el prevalecimiento de la decisión de la mayoría, y que no estemos ante un caso de exceso en el ejercicio de sus derechos por la mayoría, si se tiene en cuenta que según el tenor del acuerdo se ha impuesto primero al copropietario soportar el perjuicio para después ir buscando soluciones alternativas que no lo causen, soluciones estas distintas que no consta ahora que sean inexistentes o imposibles para obtener satisfacción del mismo interés general y ello porque aun no se han buscado siquiera, según parece del acuerdo. La Sala tiene en cuenta que como se alega el sistema de acceso por la calzada de vehículos que existía antes no es el mas adecuado y puede resultar peligroso en cierto modo pero no consta prueba ni de que no puedan adoptarse medidas de separación entre calzada y lugar de paso de personas (aceras, elementos separadores de seguridad etc) ni que exista en la actualidad una situación nueva mas grave que atender de forma urgente con la apertura del uso de la otra rampa, situacion que haya incrementado objetivamente la necesidad de la comunidad para que asi se justifique que, antes incluso de descartar cualquier otra opción por inexistente, haya de abrirse inmediatamente este acceso que llevaba cerrado durante años por decisión de la comunidad y a lo largo de los cuales el acceso se ha producido por la otra rampa y la calzada. No se indica con esto que no le sea mas comodo a la comunidad el nuevo sistema de acceso, ni que la rampa no pueda usarse nunca, sino que se determina que este concreto acuerdo aparece antijurídico y abusivo en el ejercicio del derecho porque no existe una necesidad demostrada que revele que el interés general que se alega en tal acuerdo sea real y cierto y ello para imponer al demandante que sufra un perjuicio de difícil reparación que no se ha justificado como inevitable, todo lo contrario, aparece que pueden existir alternativas que no lo causen y atiendan el mismo beneficio general según el tenor del acuerdo. En los términos de la STS 16.7.09 "no es fácil conciliar los intereses opuestos de los propietarios, pero no es ocioso que antes de tomar el acuerdo, se contraste con los intereses del propietario perjudicado para llegar a un entendimiento de los accesos que pueden quedar abiertos o no".

Por ultimo, debe considerarse que una cosa es que lo proyectado inicialmente fueran unas escaleras que la constructora sustituyo por una rampa (por lo que indemnizo en el pleito anterior) y otra la falta de prueba de que la disposición física de las escaleras inicialmente proyectadas pudiera ser la misma que esta rampa (prácticamente un pasillo de escasa pendiente bajo las ventanas del demandante) y asi pudiera apreciarse que los perjuicios podía preveerlos el demandante al adquirir su vivienda. Asimismo entrando en la consideración de los propios actos del demandante que se alega en el recurso, partiendo de que efectivamente se adopto en 2001 un acuerdo similar no impugnado por el actor, lo que consta en la causa es que este nunca se llevo a ejecución y que la propia comunidad lo dejo de hecho sin efecto como demuestra inequívocamente el que se haya visto ahora la comunidad en la necesidad de adoptar nuevo acuerdo en idéntico sentido, porque en otro caso bastaría acudir a la ejecución material del anterior, por ello el que el demandante no impugnara aquel acuerdo anterior, que es claro que la propia comunidad no tenia intención de cumplir ni darle eficacia, no supone acto propio de consentimiento o aquiescencia de aquel por parte del demandante dadas las circunstancias descritas y dada la ambiguedad de la situación creada con aquel acuerdo que nunca se cumplió ni se le dio valor, de forma que la falta de impugnación no determina en forma inequivoca cual es la voluntad del demandante ante el mismo, por lo que no reune uno por uno todos los requisitos jurisprudencialmente establecidos para la eficacia juridica de los actos propios a fin de que no puedan ser posteriormente contradichos de forma eficaz y legalmente amparable.

Por todo ello asimismo debe rechazarse el motivo de recurso acerca del pronunciamiento de condena a la apelante al pago de las costas de la primera instacia fundado precisamente en el valor que se quiere dar a dicho acto propio en relacion con el acuerdo de 2001 aplicando el principio del vencimiento del art 394 LEC que aplica la sentencia apelada y en conclusion, el recurso formulado no puede prosperar.

CUARTO: Las costas procesales del recurso se impondrán al recurrente y las de la impugnación se han de imponer al apelado impugnante, en aplicación del art. 398 de la Ley 1/2000, de Enjuiciamiento Civil .-

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación que ha sido interpuesto por la representación procesal de COMUNIDAD DE PROPIETARIOS AVENIDA000 NUM000 - NUM001 .-TOLEDO y asimismo DESESTIMANDO la impugnación de la sentencia que ha sido interpuesta por la representación procesal de Cesareo , debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. Núm. 3 de Toledo, con fecha diecisiete de Septiembre de dos mil ocho , en el procedimiento núm. 379/07, de que dimana este rollo, imponiendo las costas procesales causadas en el presente recurso a la parte apelante y las causadas por la impugnación a la parte apelada impugnante.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sección, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada la anterior resolución mediante su lectura íntegra por el Ilma. Sra. Magistrado Dª GEMA ADORACIÓN OCARIZ AZAUSTRE, en audiencia pública. Doy fe.-

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.