Sentencia Civil Nº 11/2010, Tribunal Superior de Justicia de Navarra, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 21/2009 de 16 de Junio de 2010

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 11

EXCMO. SR. PRESIDENTE:

D. JUAN MANUEL FERNÁNDEZ MARTÍNEZ

ILTMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. MIGUEL ANGEL ABARZUZA GIL

D. JOSÉ ANTONIO ÁLVAREZ CAPEROCHIPI

En Pamplona, a dieciseis de junio de dos mil diez.

Visto por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, integrada en la forma al margen indicada, el Recurso de Casación Foral nº 21/09, contra la sentencia dictada en grado de apelación por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Navarra, en autos de Juicio Ordinario nº 636/07, (rollo de apelación civil nº 101/08) sobre nulidad de donaciones y testamento, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Pamplona/Iruña, siendo recurrentes los demandados Dña. Carolina, D. Rubén y D. Santiago, representados ante esta Sala por el Procurador D. Jaime Ubillos Minondo y dirigidos por el Letrado D. Eugenio Salinas Frauca, y recurridos los demandantes D. Simón, D. Teofilo, D. Vicente, D. Vidal y D. Jose María, representados en este recurso por la Procuradora Dª. Mª Asunción Martínez Chueca y dirigidos por el Letrado D. Jenaro De No Lengaran. No habiendo comparecido los demandados declarados en rebeldia D. Carlos José y DÑA. Evangelina.

Antecedentes

PRIMERO.- La Procuradora Dª Asunción Martínez Chueca en nombre y representación de D. Simón , D. Teofilo, D. Vicente, D. Vidal y D. Jose María en la demanda de juicio ordinario seguido en el Juzgado de 1ª Instancia nº 7 de Pamplona contra Dª Carolina, D. Carlos José y Dª Evangelina y contra D. Rubén y D. Santiago, estableció en síntesis los siguientes hechos: los actores y los demandados D. Carlos José, Dª Evangelina y Dª Carolina son, junto con la difunta Dª Raquel, los hijos habidos del matrimonio formado por D. Carlos José y Dª Paloma. En atención al matrimonio celebrado entre ambos, el día 14 de junio de 1941 se otorgó escritura pública de nombramiento de heredero, donación universal y capitulaciones matrimoniales. En dicho acto, D. Simón, padre de D. Carlos José, procedió en atención al matrimonio celebrado entre su hijo y Dª Paloma a designar como único heredero del patrimonio familiar a su citado hijo, haciéndole al propio tiempo donación universal de bienes presentes y futuros tanto de los suyos propios como de los de su fallecida esposa, bajo una serie de condiciones, entre ellas, la nº 4 que reza literalmente: 'uno de los hijos del matrimonio que motiva esta donación ha de suceder como heredero en todo lo donado, en lo aportado por la esposa y en lo demás que los cónyuges adquieran durante su consorcio, pero sin que este llamamiento implique prohibición de enajenar pues no obstante él, podrán los esposos de acuerdo con el donante en vida de éste y después, ambos o cualquiera de ellos por sí solos vender, permutar o en cualquier otra forma gravar dichos bienes por razones de necesidad o conveniencia'. En cumplimiento de la expresada obligación D. Carlos José y Dª Paloma otorgaron a lo largo de su vida en común tres testamentos de hermandad, en el último de los cuales, el otorgado en fecha 22 de diciembre de 1990, designan como única y universal heredera a su hija Carolina con la obligación de entregar a cada uno de sus hermanos una octava parte indivisa de todos los bienes que herede con la excepción de la Casa Nativa y del Huerto y a las nietas Irene y Amaya, hijas de su hija Raquel, la suma de 1.500.000 pts por partes iguales. Este testamento devino irrevocable en virtud de lo dispuesto en la Ley 202 del Fuero Nuevo tras el fallecimiento de la esposa. Con posterioridad a éste, D. Carlos José, a pesar de conocer la existencia de este último testamento y su irrevocabilidad, realizó diversos actos de disposición y otorgó un nuevo testamento y así, el día 23 de noviembre de 1995 donó a su hija Julia la nuda propiedad de tres fincas rústicas. Posteriormente, vendió una finca rústica a Dª Apolonia por el precio de 29.000.000 pts y por último, un mes y medio antes de su fallecimiento otorgó testamento abierto en el se contienen importantes falsedades apartartándose de lo dispuesto en el último testamento de hermandad anteriormente referenciado ya que además de instituir como única y universal heredera a su hija Carolina, constituyó diversos legados a favor de sus hijos Carlos José, Evangelina y Carolina y de sus nietos, hijos de ésta última, Rubén e Santiago e hizo desaparecer, entre otras, la obligación contenida en el último testamento de hermandad, de dotar a cada uno del resto de sus hijos con 1/8 indiviso de todos los bienes de la herencia de ambos cónyuges, a excepción de la Casa Nativa y del Huerto. Considera esta parte que todos éstos son actos nulos. Tras el fallecimiento de D. Carlos José, Dª Carolina otorgó en compañía de los legatarios antes citados, escritura de aceptación de la herencia. Después de alegar los fundamentos jurídicos que estimó oportunos, terminaba suplicando 'se dicte sentencia declarando' 1.- La nulidad de la donación efectuada por Don Argimiro a favor de su hija Doña Carolina de la nuda propiedad de tres fincas rústicas en jurisdicción de Esparza, Cendea de Galar (Navarra) en los parajes de ' DIRECCION000', ' DIRECCION001', y ' CARRETERA000, en escritura pública de donación otorgada el día 23 de noviembre de 1995 ante el notario de Pamplona Don José Manuel Pérez Fernández. 2.- La nulidad del testamento abierto otorgado por don Argimiro el dia 13 de noviembre de 2000 ante el Notario de Pamplona Don Francisco Salinas Frauca, nº 3294 de Protocolo. 3.- La nulidad de la partición hereditaria, que contiene aceptación de herencia y entrega de legados, llevada a cabo por Doña Carolina, Doña Evangelina y Don Carlos José, y Don Rubén y Don Santiago en escritura de aceptación de herencia otorgada el día 6 de junio de 2001 ante el Notario de Pamplona Don Francisco Salinas Frauca, nº 1393 de Protocolo. 4.- Que dentro del haber herditario del matrimonio Argimiro- Paloma habrán de contenerse los 29.000.000 de pesetas (174.293,51€) que constituyen el precio de la venta por parte de Don Argimiro de una finca rústica en jurisdicción de Galar, casada bajo el régimen de conquistas con Don Marcos, quien adquirió para su sociedad conyugal, instrumentada en escritura pública de compraventa otorgada el día 7 de septiembre del año 2000 ante el Notario de Pamplona don Francisco Salinas Frauca. 5.- Que en la sucesión de Don Argimiro y Doña Paloma habrá de efectuarse en base al testamento de hermandad otorgado por ambos el 22 de diciembre de 1990 ante el Notario que lo fue de Pamplona don José Maria Subirá Bados nº 2973 de Protocolo. 6.- La nulidad de la escritura de donación de Carlos José a su hija Carolina de 180.303,66 € de fecha 7/7/00 ante el notario Sr. Salinas. 7.- La expresa imposición de las costas a los demandados en caso de oposición a la presente demanda.'

SEGUNDO.- Admitida a trámite la demanda y emplazada la demandada, compareció el Procurador D. Jaime Ubillos Minondo en nombre y representación de Dª Carolina y D. Rubén y D. Santiago, oponiéndose a la demanda en base a unos hechos que resumidamente son los siguientes: son ciertas la donación, la venta y el testamento otorgado por D. Carlos José, una vez fallecida su mujer, en el que mantuvo como única y universal heredera a su hija Dª Carolina reiterando en definitiva la institución de heredero que había efectuado en el testamento de hermandad otorgado junto con su esposa el 22 de diciembre de 1990. Además, en dicho testamento legó a sus nietos Rubén e Santiago por mitad e iguales partes la finca privativa que poseía en la jurisdicción de Esparza de Galar y a sus hijos, Carlos José, Evangelina y Carolina por terceras e iguales partes otra finca que poseía en la misma jurisdicción. En definitiva, realizó disposiciones mortis causa respecto de bienes privativos suyos, los cuales afectaban o iban en detrimento de la heredera universal Dª Carolina. De los tres testamentos de hermandad otorgados por D. Carlos José y su esposa resulta que el único y universal heredero sería el hijo que atendiera al matrimonio en sus últimos días y ésta era y fue su hija Dª Carolina por lo que fue así nombrada tanto en el testamento otorgado el 9 de agosto de 1983 como en el 22 de diciembre de 1990 y ratificada posteriormente en el testamento abierto otorgado por D. Carlos José siendo ya viudo. Por otra parte, en el último testamento de hermandad no se impone al heredero universal ninguna obligación de entrega sino que se deja a su discrecionalidad la disposición a favor de sus hermanos de los bienes que heredara y no de otros. Por tanto, fuera válido o no el testamento otorgado en estado de viudo por D. Carlos José el 13 de noviembre de 2000, carecen los actores de legitimación activa para interponer la presente reclamación dado que ningún derecho se deriva a su favor ni del último testamento de hermandad ni del último testamento otorgado exclusivamente por D. Carlos José. De cualquier manera, los bienes que forman el caudal hereditario de los que la única heredera es su hija Dª Carolina, y no los actores, son aquéllos de los que era titular el causante el día de su fallecimiento y no otros, de tal manera que tanto la cantidad de 29.000.000 pts como las fincas que fueron donadas con antelación, no forman parte del caudal hereditario puesto que no le pertenecían el día de su fallecimiento. Después de alegar los fundamentos jurídicos que estimó oportunos terminaba suplicando se dicte sentencia desestimando íntegramente la demanda con imposición de costas a la parte actora.

TERCERO.- Los codemandados D. Carlos José y Dª Evangelina dejaron transcurrir el plazo para contestar la demanda sin comparecer por lo que fueron declarados en situación legal de rebeldía, por providencia de fecha 31 de julio de 2007.

CUARTO.- El Juzgado de 1ª Instancia dictó sentencia en fecha 10 de enero de 2008, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: Fallo:'Que desestimando la demanda interpuesta por D. Simón, D. Teofilo, D. Vicente, D. Vidal y D. Jose María Frente a Dª Carolina, D. Carlos José, Dª Evangelina, D. Rubén y D. Santiago, debo absolver y absuelvo a los demandados de todos los pedimentos deducidos en su contra con costas a la actora.'

QUINTO.- Interpuesto recurso de apelación contra la referida sentencia, la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Navarra dictó nueva resolución en fecha 24 de marzo de 2009, cuya parte dispositiva dice textualmente: Fallo: 'Estimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª. Mª Asunción Martínez Chueca, en nombre y representación de D Simón, D. Teofilo, D. Vicente, D. Vidal y D. Jose María, revocamos la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 7 de Pamplona/Iruña en los autos de Juicio ordinario nº 636/2007 y en consecuencia dejamos sin efecto dicha resolución, sin que proceda verificar especial pronunciamiento en cuanto a las costas causadas en esta alzada. Estimamos la demanda interpuesta por la Procuradora Dª. Mª Asunción Martínez Chueca en nombre y representación de D Simón, D. Teofilo, D. Vicente, D. Vidal y D. Jose María, frente a Dª. Carolina, D. Rubén y D. Santiago, representados por el Procurador D. Jaime Ubillos Minondo y frente a D. Carlos José, Dª. Evangelina, declarados en rebeldía procesal en este procedimiento, declarando: 1.- la nulidad de la donación efectuada por D. Argimiro a favor de su hija Dª. Carolina de la nuda propiedad de tres fincas rústicas en jurisdicción de Esparza Cendea de Galar (Navarra), en los parajes de ' DIRECCION000', ' DIRECCION001' y ' CARRETERA000', en escritura pública de donación otorgada el día 23 de noviembre de 1995 ante el Notario de Pamplona D. José Manuel Pérez Fernández. 2.- La nulidad del testamento abierto otorgado por D. Argimiro el día 13 de noviembre de 2000 ante el Notario de Pamplona D. Francisco Salinas Frauca, número 3294 del Protocolo. 3.- La nulidad de la partición hereditaria, que contiene aceptación de herencia y entrega de legados, llevada a cabo por Dª. Carolina, Dª. Evangelina y D. Carlos José, y D. Rubén y D. Santiago en escritura de aceptación de herencia otorgada el día 6 de junio de 2001 ante el Notario de Pamplona D. Francisco Salinas Frauca, número 1.393 de Protocolo. 4.- Que, dentro del haber hereditario del matrimonio ' Argimiro- Paloma' habrán de contenerse los 29.000.000 de pesetas (174.293,51 €) que constituyen el precio de la venta por parte de D. Argimiro de una finca rustica en jurisdicción de Galar (Navarra), en el paraje de Tejería, a D. Apolonia casada bajo el régimen de conquistas con D. Marcos, quien adquirió para su sociedad conyugal, instrumentada en escritura pública de compraventa otorgada el día 7 de septiembre del año 2000 ante el Notario de Pamplona D. Francisco Salinas Frauca.- 5.- Que la sucesión de D. Argimiro y Dª. Paloma habrá de efectuarse en base al testamento de hermandad otorgado por ambos el 22 de diciembre de 1990 ante el Notario que lo fue de Pamplona D. José María Subirá Bados, número 2973 de Protocolo. Asimismo se condena a los demandados al pago de las costas causadas en la primera instancia'.

SEXTO.- Preparado recurso de casación contra dicha resolución por la parte demandada, éste se interpuso posteriormente en base a doce motivos, los cinco primeros de infracción procesal al amparo de lo dispuesto en el art. 469 LEC y los siete últimos, de casación. Primero: por infracción del art. 218.2 LEC en cuanto no realiza razonamiento o motivación alguna para declarar la inclusión en el haber hereditario de 29.000.000 pts correspondiente al precio de la compraventa efectuada por D. Argimiro a favor de Dª Apolonia en escritura otorgada el 7 de septiembre de 2000. Segundo: por infracción del art. 218.2 LEC en cuanto a la falta de motivación de la sentencia en lo referente a la prescripción de las acciones de impugnación del testamento de hermandad así como de las donaciones. Tercero: al amparo del art. 469.1.3º LEC en relación con el art. 225.3 LEC originando una vulneración del art. 24.1 y 120.3 CE ante la falta total de motivación en cuanto a la declaración en la sentencia de la inclusión de 29.000.000 pts en el haber hereditario como se denunció en el escrito de 20 de abril de 2009. Cuarto: error en la valoración de la prueba documental en cuanto a las facultades de disposición de D. Carlos José que no sólo eran a título oneroso sino también a título lucrativo. Quinto: error en la valoración de la prueba documental en cuanto a la correspectividad de las disposiciones. Sexto: por infracción del art. 675 del Código Civil en relación con las Leyes 219 y 75 del Fuero Nuevo en la interpretación del testamento de hermandad de 14 de junio de 1990. Séptimo: por infracción de la Ley 202.2 del Fuero Nuevo en relación con el art. 675.1 Código Civil, al considerar nulo el testamento otorgado por D. Carlos José el 13 de noviembre de 2000 y en su consecuencia, de la partición hereditaria otorgada el 6 de junio de 2001 que se deriva de aquélla. Octavo: infracción por no aplicación de la Ley 204.3 declarando la nulidad de la donación de tres fincas rústicas otorgadas por D. Carlos José a favor de su hija-heredera Dª Carolina en escritura pública de 13 de noviembre de 1995 inscrita en el Registro de la Propiedad el 24 de mayo de 1996 dada la validez de la misma. Noveno: por infracción de la Ley 202.2 en relación con las Leyes 19 y 34 del Fuero Nuevo en cuanto que la acción de impugnación del testamento otorgado por D. Carlos José el 13 de noviembre de 2000 está prescrita. Décimo: por infracción de la Ley 204 en relación con las Leyes 19 y 34 del Fuero Nuevo al encontrarse prescrita la acción de impugnación de la escritura de donación otorgada por D. Carlos José en favor de Dª Carolina en fecha 23 de noviembre de 1995, inscrita en el Registro de la Propiedad el 24 de mayo de 1996. Undécimo: por infracción de las Leyes 116 y 149 del Fuero Nuevo al declarar la nulidad de la donación otorgada por el donatario D. Carlos José a favor de su hija Dª Carolina en escritura de 23 de noviembre de 1995, respecto de las tres fincas rústicas que había recibido por donación en la escritura de donación y capitulaciones matrimoniales de 14 de junio de 1941, por estar facultado para ello en ésta, así como al declarar que la cantidad de 29.000.000 pts tiene que formar parte del haber hereditario. Duodécimo: por infracción de la Ley 119 en relación con la 267 del Fuero Nuevo para el supuesto de que se entendiera obligatoria la entrega 'por vía de dote y en pago de las legítimas paterna y materna' de 1/8 parte indivisa de los bienes que herede Dª Carolina a cada uno de sus 7 hermanos, pues estaríamos ante un supuesto de legados de parte alícuota.

SÉPTIMO.- Por auto de fecha 9 de noviembre de 2009 dictado por esta Sala, se acordó declarar la competencia de la misma y admitir el recurso de casación interpuesto así como todos los motivos en que éste se articula. En trámite de impugnación, la parte recurrida se opuso a dicho recurso solicitando su desestimación y la confirmación de la sentencia recurrida con imposición de costas a la parte recurrente.

OCTAVO.- Conforme a lo dispuesto en el art. 486.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y mediante providencia de fecha 20 de abril de 2010 la Sala señaló para la votación y fallo del recurso de casación el día 18 de mayo de 2010.

NOVENO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. MIGUEL ANGEL ABARZUZA GIL.

Fundamentos

PRIMERO.- ANTECEDENTES.-

A.- Hechos declarados probados y de incidencia para la resolución

del recurso.-

En Capitulaciones Matrimoniales otorgadas con fecha 14 de julio de 1.941 por Don Landelino en favor de su hijo Don Argimiro y Doña Paloma, en cuya escritura comparecieron todos ellos, y, en consideración al matrimonio a celebrar y en cumplimiento de lo establecido en las Capitulaciones Matrimoniales de 26 de octubre de 1.912, Don Landelino designó como heredero del patrimonio familiar a su hijo Don Carlos José, haciéndole donación de todos los bienes presentes y futuros propios y los de su finada esposa Doña Raquel, entre cuyas cláusulas, a los efectos del presente procedimiento es de destacar la siguiente:

«4ª.- Uno de los hijos del matrimonio que motiva esta donación ha de suceder como heredero en todo lo donado, en lo aportado por la esposa y en lo demás que los cónyuges adquieran durante su consorcio, pero sin que este llamamiento implique prohibición de enajenar pues, no obstante él, podrán los esposos de acuerdo con el donante en vida de éste y después ambos o cualquiera de ellos por sí sólos vender, permutar o gravar dichos bienes por razones de necesidad o conveniencia».

Don Argimiro y Doña Paloma otorgaron tres testamentos de hermandad, de fechas 17 de mayo de 1.980, 9 de agosto de 1.983 y, el último, de 22 de diciembre de 1.990, en los que consta expresamente que el posterior revoca al anterior, en todos los cuales se parte de la referida cláusula 4ª de las Capitulaciones Matrimoniales antes citada y tienen como objeto, de una parte adoptar la decisión oportuna sobre designación de heredero y, de otra, determinar que quien resulte heredero deberá entregar una determinada parte indivisa de los bienes. Y así, en el testamento de hermandad de 22 de diciembre de 1.990, designan única y universal heredera a su hija Doña Carolina, indicando es voluntad de los testadores que la heredera entregue, por vía de dote y en pago de las legítimas paterna y materna, con excepción de la casa nativa y huerto sitos en Esparza de Galar, una octava parte indivisa a cada uno de sus hermanos, con la referida excepción, estableciendo el derecho de elección en favor de Teofilo y entregando a las nietas de los testadores Doña Flora y Gloria , hijas de su hija Raquel, la suma de 1.500.000 pesetas por partes iguales.

Consta documentado que Doña Paloma falleció en Esparza de Galar el 26 de septiembre de 1.991.

Mediante escritura de 23 de noviembre de 1.995 Don Argimiro donó a su hija Carolina tres fincas sitas en los parajes de « DIRECCION000», « DIRECCION001» y « CARRETERA000», aceptando la donataria dichas donaciones.

Con fecha 7 de septiembre de 2.000, Don Argimiro vendió a Doña Apolonia una finca sita en el paraje de « DIRECCION002» de Esparza de Galar por el precio de 29.000.000 de pesetas

Por escritura de la misma fecha, Don Argimiro donó a su hija Carolina la suma de 29.999.999 pesetas, manifestándose que tal donación, al igual que la anterior otorgada, no tendrá carácter colacionable en la herencia.

Con fecha 13 de noviembre de 2.000, Don Argimiro otorgó testamento abierto en el que lega a sus nietos Don Rubén y Don Santiago una finca sita en el paraje de « DIRECCION003», a sus hijos Don Carlos José, Doña Evangelina y Doña Carolina, por terceras partes, una finca sita en el paraje « CAMINO000», instituyendo heredera, en todos los demás bienes a su hija Doña Carolina. No se hace mención alguna de disposiciones sobre los demás hijos.

En Escritura de 6 de junio de 2.001, Doña Carolina, Don Carlos José, Doña Evangelina, Don Rubén y Don Santiago, aceptaron las disposiciones contenidas en el testamento de 13 de noviembre de 2.000.

Consta en los autos, aun cuando no se haya hecho pretensión directa sobre ello, que, por Escritura de 23 de noviembre de 1.995, Don Argimiro donó a sus nietas Doña Flora y Doña Gloria, la suma de 1.000.000 de pesetas, en concepto de dote, colacionable en las disposiciones contenidas en el testamento otorgado entre el donante y Doña Paloma.

Por último, consta en los autos Acta Notarial de fecha 7 de junio de 2.001 en la que Don Simón, Don Teofilo, Don Vicente, Don Carlos José y Don Vidal remiten carta a su hermana Carolina en la que , conocedores de la partición hereditaria practicada, consideran ser nulo el testamento de 13 de noviembre de 2.000, entendiendo que el único válido es el último testamento de hermandad otorgado por sus padres el 22 de diciembre de 2.000, a cuyos efectos habrá de estarse en la disposición de la herencia.

B.- Historia procesal del conflicto entre las partes.

Don Simón, Don Teofilo, Don Vicente, Don Vidal y Don Jose María formularon demanda frente a Doña Carolina, Don Carlos José y Doña Evangelina y Don Rubén y Don Santiago solicitando se declare la nulidad de las referidas donaciones otorgadas en favor de Doña Carolina, la nulidad del testamento abierto efectuado por Don Carlos José, la nulidad de la partición hereditaria y aceptación de herencia y legados antes expresada, la aportación al haber hereditario de la suma de 29.000.000 de pesetas correspondiente a la venta efectuada de finca, negocio jurídico también anteriormente expresado, y que en la sucesión de Don Carlos José y Doña Paloma se esté a cuanto consta en el testamento de hermandad de 22 de diciembre de 2.000.

En el procedimiento de juicio ordinario seguido ante el juzgado de primera instancia nº 7 de Pamplona comparecieron los demandados, no haciéndolo así Doña Evangelina ni Don Carlos José, presentando éste último, con fecha 28 de diciembre de 2.007, escrito en el que se allanaba a la demanda formulada por los actores, finalizando la primera instancia por Sentencia de 10 de enero de 2.008, desestimatoria de la demanda, con imposición de las costas a los actores.

Interpuesto por éstos recurso de apelación, fue estimado por Sentencia de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Navarra de 24 de marzo de 2.009 que, revocando la adoptada en primera instancia, estimó la demanda deducida en el procedimiento y los pedimentos en ella contenidos, antes expresados, condenando a los demandados al pago de las costas de la primera instancia.

Contra dicha sentencia interponen los demandados Doña Carolina y Don Rubén y Don Santiago, el presente recurso de casación, articulado en motivos de infracción procesal y de casación, propiamente dicha, solicitando se case y anule la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Navarra y se confirme la adoptada en primera instancia.

SEGUNDO.- LA INCONGRUENCIA OMISIVA DE LA SENTENCIA.-

El segundo motivo de infracción procesal, entendiendo vulnerado el artículo 218.2 de la LEC, denuncia la falta de motivación de la sentencia recurrida en lo referente a la prescripción de las acciones de impugnación del testamento de hermandad, así como de las donaciones otorgadas por Don Argimiro en favor de su hija Carolina.

Efectivamente, del examen de la sentencia objeto directo del presente recurso se observa no existe referencia alguna a la prescripción de acciones a que aluden los recurrentes, cuando es pretensión contenida en el inciso final del fundamento de derecho segundo de la contestación a la demanda y en las alegaciones formuladas al recurso de apelación deducido de contrario.

Es cierto que tal elemento obstativo a la estimación de la demanda, referido a la prescripción de las acciones que pretenden la nulidad de las donaciones otorgadas, se halla unido a la aducida falta de legitimación de los actores para reclamar cuanto en su acción pretenden, pero no cabe duda alguna que la excepción está expresamente formulada y, como tal, ha de ser objeto de análisis y decisión previa, en todo caso, para la eventual estimación de la demanda.

La juzgadora de primera instancia alude a tal cuestión en el fundamento de derecho primero, si bien no la resuelve expresamente, al referir en el segundo, exclusivamente, cuanto atañe a la legitimación activa de los demandantes. No obstante haber tenido lugar un supuesto evidente de falta de motivación, la desestimación íntegra de la demanda no determina indefensión para quien opuso la excepción, ya que ve favorecida su tesis al desestimarse la acción ejercitada de contrario.

Pero es de advertir que, pese a cuanto puedan expresar los demandados, no adujeron ni en la contestación a la demanda ni en las alegaciones vertidas en la audiencia previa celebrada el día 24 de octubre de 2.007, nada sobre la prescripción de la acción de impugnación del testamento ya que, frente a ella, además de las razones de fondo, no opusieron sino la falta de legitimación activa de los actores para su ejercicio.

Es, por primera vez, en el escrito de oposición a la apelación interpuesta por los demandantes, cuando introducen en el proceso la prescripción de tal acción, con la misma base argumental que la anteriormente formulada en relación a la pretensión de nulidad de las donaciones.

Pese a que los demandados no interpusieron apelación con respecto a la desestimación de la prescripción de la acción tendente a declarar la nulidad o anulación de las donaciones, el ejercicio de tal excepción en la contestación a la demanda y la formulación de la misma frente a la impugnación del testamento, exigían que la Audiencia Provincial de Navarra entrase en su examen, máxime al dictar una sentencia estimatoria de la demanda pues tal omisión sí que constituye indefensión para los demandados, ya que era preciso analizar cuanto constituía un «prius» a resolver con anterioridad a entrar en el fondo de la cuestión contenida en la demanda.

En definitiva, se ha producido un supuesto de falta de motivación y del deber de exhaustividad y congruencia de las sentencias en relación a las pretensiones ejercitadas por las partes, y la referente a la aducida prescripción de las acciones es esencial al efecto de la resolución del proceso.

Por lo expuesto, con estimación del motivo de infracción procesal, procede casar y anular la sentencia dictada y entrar en el análisis de las excepciones aducidas por los codemandados, hoy también recurrentes.

TERCERO.- SOBRE LA PRESCRIPCIÓN DE LAS ACCIONES.-

Aun cuando la alegada prescripción de acciones se halle contenida en los motivos noveno y décimo del recurso, cuarto y quinto de los de casación propiamente dicha, es procedente su examen y decisión, con antelación incluso al resto de los motivos de infracción procesal, no sólo por la continuación del hilo argumental con cuanto se ha expresado en el fundamento de derecho anterior sino porque su eventual estimación conduciría a la desestimación de la demanda.

Ambos motivos encuentran su acomodo en la aducida infracción de las leyes 19 y 34 del Fuero Nuevo, en el sentido de que, manteniendo los recurrentes que las acciones ejercitadas por los actores en su demanda no constituyen supuestos de nulidad a que alude el párrafo primero de la ley 19, sino de mera anulabilidad, el plazo de prescripción de las mismas es el de cuatro años expresado en la ley 34; lapso de tiempo que ha transcurrido tanto para la que pretende se declare la nulidad de las donaciones otorgadas a favor de Doña Carolina como la del testamento abierto de 3 de noviembre de 2.000, aun computando el plazo, en este último supuesto, a partir del 7 de junio de 2.001 en que los recurrentes hicieron constar fehacientemente su discrepancia con la referida disposición testamentaria y la aceptación de herencia que de la misma se derivaba.

Ha de desestimarse el motivo en cuanto se refiere a las donaciones otorgadas por Don Argimiro a favor de su hija Carolina ya que, además de no hallarse el donante facultado al efecto, tales actos de liberalidad contrarían una prohibición expresa establecida por la ley.

Efectivamente, conteniendo la cláusula cuarta de las Capitulaciones Matrimoniales otorgadas el 14 de junio de 1.941 entre Don Carlos José y Doña Paloma la facultad de ambos, o fallecido uno de ellos del cónyuge supérstite, de enajenar, por razones de necesidad o de conveniencia, quedaba excluida la de disponer a título gratuito; estipulación que se recoge en los posteriores testamentos de hermandad de 16 de mayo de 1.980, 9 de agosto de 1.983 y 22 de diciembre de 1.990, lo que, unido a la prohibición contenida en la ley 204 de la Compilación, determina entender que, con independencia de su prosperabilidad, se trata de una acción de nulidad que, caso de estimarse, determinaría la nulidad de la donación otorgada.

En consecuencia, siendo aplicable al caso, al menos a efectos de entender la acción como deducida, el párrafo primero de la ley 19 del Fuero Nuevo, no es de estimar la prescripción de cuatro años para su ejercicio a que aluden los recurrentes en el motivo ahora analizado, por no constituir supuesto de acción de anulabilidad ni referirse a ninguna de las situaciones a que alude el párrafo segundo de dicha norma.

Por lo que se refiere a la acción de impugnación del testamento abierto otorgado el 3 de noviembre de 2.000, se trata, también, del ejercicio de una acción de nulidad por entender los actores se ha infringido la prohibición contenida en el párrafo primero de la ley 202 y no concurrir ninguno de los supuestos de excepción a que alude dicha norma y, a pesar de cuanto se expresa en la Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de julio de 1.986, a que aluden los recurrentes en defensa de sus posiciones, y de que en la mencionada ley 202 no se contenga una expresa mención en orden a la nulidad del incumplimiento de cuanto en la misma se contiene, todo ello únicamente es de analizar en orden a determinar y establecer los efectos de la aducida por los actores revocación del testamento de hermandad, fallecido uno de los otorgantes, y en tal sentido, de las consecuencias para el caso de lo dispuesto en la ley 19 del Fuero Nuevo, en conexión con la 202, ante el posterior otorgamiento del referido testamento abierto, pero no para fijar qué clase de acción es la ejercitable, que no es otra que la de nulidad, por vulneración de una norma contenida en la Compilación, con independencia de su estimación y, en su caso, de los efectos de la misma, pero no para considerar que se trata de una acción de anulabilidad del párrafo segundo de la ley 19.

En definitiva, no siendo aplicable al caso lo dispuesto en la ley 34 del Fuero Nuevo, no ha tenido lugar la prescripción de la acción de impugnación del testamento.

Por todo lo expuesto procede la desestimación de los dos motivos de casación ahora analizados que solicitaban se declare la prescripción de las acciones ejercitadas por los actores en su demanda.

CUARTO.- SOBRE LA INCLUSIÓN EN EL HABER HEREDITARIO

DEL IMPORTE OBTENIDO EN LA COMPRAVENTA DE FINCA.-

Los motivos de infracción procesal primero y tercero, con base en la vulneración de los artículos 218.2 y 225.3 de la LEC, reputan a la sentencia impugnada falta de motivación al declarar, sin base argumental alguna, el deber de inclusión en el haber hereditario de la suma de 29.000.000 de pesetas, importe de la compraventa efectuada, con fecha 7 de septiembre de 2.000, por Don Argimiro a favor de Doña Apolonia.

Antes de iniciar el examen de los motivos citados es preciso partir de que las partes son contestes en la existencia de la compraventa y de las facultades al efecto del vendedor, pues Don Carlos José las ostentaba en virtud de la antes referida cláusula 4ª de las Capitulaciones Matrimoniales que permitía enajenar a título oneroso, reproducida en los tres testamentos de hermandad otorgados también junto con su esposa Doña Paloma. Por ello, no ha sido objeto de impugnación la compraventa.

Pero, con independencia de que en la demanda no fue objeto de impugnación la donación de 29.999.999 pesetas otorgada con la misma fecha que la aludida compraventa, 7 de septiembre de 2.000, por Don Carlos José a favor de Doña Carolina, lo cierto es que consta en el soporte informático del acta previa celebrada el día 24 de octubre de 2.007 que la representación procesal de los actores, expresando que no había venido a su conocimiento con anterioridad, por el hecho de no tener acceso al registro la donación de dinero metálico, de la referida donación, expresamente la impugnaba al efecto, manteniendo su nulidad, por las mismas razones que las que sirven de base a la de las otras donaciones a que alude la demanda; ello independientemente del efecto que, en el supuesto de estimación de la demanda, tendría el suplico concreto expresado en la misma.

Y, entrando en el examen de los motivos de infracción procesal, es de tener en cuenta que en la sentencia impugnada se halla debidamente justificado y motivado que el dinero obtenido en la compraventa antes aludida forma parte, como sustitución por el precio de la finca enajenada, del haber hereditario y, en consecuencia, entiende debe reintegrarse a él, a la vista de la falta de poder de disposición a título gratuito, expresada en la donación habida en el mismo día, por un importe prácticamente idéntico.

Es cierto que se trata de motivación parca en argumentos, pero expresiva de los efectos a que se refiere cuanto deriva de la cantidad obtenida por la compraventa, su entrega mediante donación a Doña Carolina y el deber de reintegrar el importe al haber hereditario ante la nulidad que se declara de las donaciones otorgadas, ante la ausencia de facultad en el donante a tal efecto.

En todo caso, tratándose de valoración jurídica más que de aportación fáctica al proceso, salvo cuanto se expresó con anterioridad, como integración del factum, de la impugnación por los actores de la referida donación, será objeto de análisis en los motivos de casación formulados al mismo efecto, lo que impide exista efectiva indefensión en los recurrentes, al tener que declarar esta Sala, además, haber lugar al recurso al estimarse el motivo de infracción procesal por incongruencia omisiva de la sentencia y la posición que, en consecuencia, ha de adoptar en la resolución del proceso.

Por lo expuesto, procede la desestimación de los motivos de infracción procesal ahora examinados.

QUINTO.-SOBRE LAS FACULTADES DE DISPOSICION A TITULO

GRATUITO DE DON Carlos José.-

El cuarto motivo de infracción procesal reputa error en la valoración de la prueba documental al entender los recurrentes que las facultades de disposición de Don Argimiro no sólo eran a título oneroso sino también a título gratuito.

Planteando los recurrentes que el efecto de dicha errónea valoración tiene el carácter de patente, está condenado el motivo a perecer, pues no puede reputarse como tal la conclusión de que, determinando la cláusula cuarta de las capitulaciones matrimoniales (anteriormente expresada) la facultad para enajenar bienes, únicamente a título oneroso, que es continuadora de la estipulación contenida en el mismo sentido en las Capitulaciones Matrimoniales de 26 de octubre de 1.912 otorgadas por los padres de Don Carlos José, excluye la disposición a título gratuito sin que ello sea incompatible con la donación universal de bienes que efectúan a favor de su hijo y heredero.

En definitiva, mantener que, por lo expuesto, las conclusiones obtenidas por la sentencia impugnada en orden a determinar que Don Carlos José no ostentaba facultades de disposición a título gratuito, constituyen un error patente, no ha de tener tal consideración un supuesto que, para así expresarlo los recurrentes, se vean precisados a articular una tan compleja deducción jurídica, con apoyo en sentencias, para llegar a dicha conclusión.

En todo caso, además de no reputarse la valoración obtenida de error patente, tampoco es ni arbitraria ni vulneradora de las facultades de interpretación que corresponde a los juzgadores de la instancia, que, lógicamente, han entendido que la facultad de «enajenar» se refiere a disposición a título oneroso, cuyo concepto nunca engloba la facultad de donar, todo ello sin perjuicio de la discrepancia que se pueda mantener sobre la conclusión obtenida, ni sobre los efectos jurídicos que, como tal, se hallan expresados en motivos de casación, expresamente así considerados y que serán objeto de valoración posterior.

Por último, frente a las manifestaciones vertidas por los recurrentes, es preciso indicar que la inexistencia de facultades de disponer a título gratuito no es contradictoria con la de otorgar donación universal de los bienes en favor de uno de los hijos o de efectuar lo que en las capitulaciones matrimoniales se expresa como «dotaciones vía legitima en favor de los hijos en quienes no recaiga la condición de heredero o donatario universal de bienes, pues tales actos tienen en Navarra una finalidad de disposición sucesoria y, en ningún caso, expresión de facultades para efectuar donaciones «inter vivos».

En consecuencia, procede la desestimación del motivo de infracción procesal ahora examinado.

SEXTO.- SOBRE LA CORRESPECTIVIDAD DE LAS

DISPOSICIONES.-

Con independencia del examen que sobre la referida correspectividad se efectúa en los motivos de casación, y que será objeto de examen posterior, el quinto motivo de infracción procesal denuncia error, calificado de patente, en la valoración de la prueba en la conclusión obtenida por la sentencia impugnada en relación a la correspectividad de las disposiciones de los otorgantes de los testamentos de hermandad.

Inicialmente se ha de incidir, al igual que en el fundamento de derecho anterior, que el error patente, necesitado, como lo declaró la Sentencia de esta Sala de 26 de septiembre de 2.003, curiosamente citada por los recurrentes, de ser inmediatamente verificable, de forma incontrovertible, y producir una conclusión absurda o contraria a los principios elementales de la lógica y la experiencia en quien apreció los hechos o situaciones de modo erróneo y, en consecuencia, es difícil que ello haya acontecido cuando quien lo opone se ve precisado a efectuar una prolija valoración, tendente a apreciar los hechos según redunda en beneficio de sus propios intereses.

La sentencia impugnada parte, para obtener su conclusión, de cuanto se deriva de lo expresado en las capitulaciones matrimoniales, en las que consta que todos los bienes aportados por ambos cónyuges al matrimonio más los que adquirieren en el futuro han de pasar al heredero que se designe, manteniendo, además, que no ha lugar a considerar la existencia de disposiciones sobre la propia herencia que no tengan causa en las del otro testador por cuanto ni se recogen disposiciones realizadas independientemente por uno sólo de los testadores en relación a las del otro, ni puede deducirse otra cosa de la sucesión de los tres testamentos de hermandad otorgados, ni tampoco se ha efectuado prueba en contrario que así lo avalare.

Es también preciso hacer constar que los recurrentes, con independencia de articular un motivo de infracción procesal basado en un pretendido error patente, no ofrecen la existencia de prueba practicada o aportada a los autos que avalare sus tesis.

En este sentido, ha de indicarse, con independencia de cuanto posteriormente se expresará al analizar motivos de casación que a ello se refiere, que la falta de correspectividad es un supuesto de excepción a la irrevocabilidad de un testamento de hermandad, al igual que a lo dispuesto en un contrato o pacto sucesorio, y que, en consecuencia, se trata de situación que ha de probarse para así ser considerada, ante al supuesto normal de la correspectividad de las disposiciones entre quienes, conjuntamente entre todos ellos, disponen de su sucesión, estableciendo un heredero de consuno o, incluso, nombrándose mutuamente herederos.

Cuanto antecede conduce a entender no ha tenido lugar el denunciado error ni a considerar que los juzgadores de la instancia hayan llegado a conclusiones absurdas o ilógicas ni erróneas, en la valoración de la prueba practicada a los autos, por lo que procede la desestimación del motivo de infracción procesal ahora analizado.

SÉPTIMO.- SOBRE LA NULIDAD DE LAS DONACIONES

OTORGADAS POR DON Carlos José A SU HIJA Carolina.-

Los recurrentes articulan los motivos octavo y undécimo, tercero y sexto de los de casación propiamente dicha, en los que impugnan la declaración de nulidad contenida en la sentencia impugnada con respecto a la donación que de tres fincas rústicas otorgó Don Carlos José a favor de su hija Doña Carolina, mediante escritura de 23 de noviembre de 1.995 y el deber de devolver al acervo de la herencia la suma de 29.000.000 de pesetas correspondientes a la enajenación de finca rústica, efectuada mediante escritura de 7 de septiembre de 2.000, lo que significa, de un modo u otro, la nulidad de donación de 29.999.999 pesetas, otorgada en la misma fecha.

Ambos motivos se hallan basados en la vulneración de normas distintas, el primero de la ley 204.3º del Fuero Nuevo, al entender los recurrentes que la mencionada donación no infringía la prohibición de disponer por uno de los testadores de testamento de hermandad cuando se trate de bienes que no tienen causa en lo establecido por la otra testadora; y el segundo, en las leyes 116 y 149 de la Compilación, al tener el donante plena facultad al efecto por no prohibirlo la disposición testamentaria otorgada con la que fue su esposa Doña Paloma.

En relación a la pretensión de los recurrentes de que las aportaciones de los testadores en los sucesivos de hermandad otorgados entre ellos no tenían el carácter de correspectividad y, en consecuencia, la disposición de bienes se halla entre las excepciones a que alude el supuesto 3) de la ley 204 del Fuero Nuevo, ya se ha mantenido con anterioridad que, del contexto de las mencionadas disposiciones testamentarias, del contenido de las capitulaciones matrimoniales otorgadas el 14 de junio de 1.941 y de la ausencia de prueba en contrario, no ha quedado acreditado que las disposiciones entre los testadores no tuvieren , en todo o en parte, causa en las de ambos, de uno con respecto al otro.

En todo caso, tampoco ha quedado acreditado que fueren precisamente las tres fincas rústicas donadas las que se hallaren en tal situación de ausencia de correspectividad.

La falta de soporte probatorio al efecto determina la desestimación del motivo de casación, por tal aspecto considerado.

A la misma conclusión ha de llegarse con respecto a la vulneración de la ley 149 del Fuero Nuevo puesto que el donante se hallaba carente de facultad de disposición a título gratuito, precisamente por así limitarlo las disposiciones contenidas en la cláusula cuarta de las referidas capitulaciones matrimoniales, trasladada a cada uno de los tres testamentos de hermandad posteriormente otorgados, según las cuales quedaba facultado cada uno de los esposos a disponer a título oneroso, no así gratuito, lo que conduce a entender no se ha infringido tampoco la ley 116 mencionada en el motivo de casación analizado.

Es cierto que en la demanda no se ha formulado una impugnación concreta de la donación de los 29.999.999 pesetas donadas mediante escritura de 7 de septiembre de 2.000, lo que sí se efectuó por los actores en el acto de la audiencia previa celebrada el 24 de octubre de 2.007, si bien su efecto ha de limitarse a cuanto consta en el suplico de la demanda.

Careciendo el testador, también en cuanto a dicha donación de metálico se refiere, de facultad de disposición de bienes a título gratuito, ha de reintegrarse en la herencia la suma de 29.000.000 de pesetas importe de lo abonado por el comprador en la venta de finca rústica otorgada en la misma fecha de la donación, 7 de septiembre de 2.000.

Finalmente, en cuanto puede atisbarse alegación de ausencia de causa en cuanto pretenden los actores se declare la nulidad de las donaciones otorgadas a favor de quien resulta, en todo caso, heredera, no pude olvidarse que tales donaciones limitan, en cuanto a los bienes y metálico a que las mismas afectan, la participación de Don Simón, Don Teofilo, Doña Evangelina, Don Carlos José, Don Vicente, Don Vidal y Don Jose María, en la octava parte de todos los bienes que herede Doña Carolina, así establecido en el último testamento de hermandad otorgado por sus padres, si bien es cuestión que será objeto de análisis posterior, en el examen de los motivos séptimo y duodécimo, segundo y séptimo de los de casación propiamente dicha.

Como consecuencia de lo expuesto, procede la desestimación de los motivos ahora analizados, octavo y undécimo del escrito de interposición del recurso, tercero y sexto de los de casación propiamente dicha.

OCTAVO.- SOBRE LA INTERPRETACION Y EFECTOS DEL

TESTAMENTO DE HERMANDAD.-

Los recurrentes formulan el motivo sexto de su escrito de interposición del recurso, primero de casación propiamente dicha, en relación con las leyes 219 y 75 del Fuero Nuevo de Navarra en la interpretación que la sentencia impugnada efectúa sobre el testamento de hermandad otorgado el 14 de junio de 1.990 entre Don Carlos José y Doña Paloma, fundamentalmente referido a la disposición contenida en el mismo en la que se establece que la heredera entregue, por vía de dote y en pago de las legítimas paterna y materna, con excepción de la casa nativa y huerto sitos en Esparza de Galar, una octava parte indivisa a cada uno de sus hermanos, con la referida excepción, estableciendo el derecho de elección en favor de Teofilo, entendiendo los demandados que, de ser obligatoria tal entrega, supone vulnerar o dejar sin efecto la designación de heredero de la totalidad del patrimonio familiar, infringiéndose, además, el principio de unidad de la Casa, contenido en la ley 75 de la Compilación.

Con independencia de los efectos que de la disposición testamentaria se obtenga, no cabe duda que, interpretando el testamento en posición similar a la obtenida por el juzgador de instancia que, en modo alguno, resulta absurda o ilógica sino adecuada al sentir del mismo, de las Capitulaciones otorgadas en 1.941 y de las que suscribieron los padres de los testadores en Capitulaciones de 1.912, la expresión «es voluntad de los testadores que la heredera entregue a sus hermanos y nietas....», contenida en la cláusula 5ª del testamento de hermandad de 22 de diciembre de 1.990, a pesar de ofrecer diferencia semántica con la de «deberá entregar a sus restantes hermanos» que figura en los testamentos de hermandad de fechas 17 de mayo de 1.980 y 9 de agosto de 1.983, tiene un contenido igual a las otras, en el sentido de suponer disposición testamentaria dirigida a la heredera a fin de que cumpla la misma y entregue, efectivamente, a sus hermanos las partes indivisas de bienes a que la cláusula se refiere.

No puede olvidarse que, en los tres casos, se trata de disposición testamentaria otorgada por los mismos testadores, con similar o idéntico contenido ya que, en el último testamento, simplemente se reduce su cuantía a una octava parte en lugar de la décima establecida con anterioridad.

En definitiva, no se trata de un aspecto que los testadores dejan a la voluntad de la heredera, sino que supone ejercicio efectivo de su voluntad, liberalidad o libertad de disposición de que gozan los testadores y, por tanto, de obligado cumplimiento para la heredera.

Y entrando en el examen de tal cláusula y, sin perjuicio de cuanto después se dirá en el análisis del motivo duodécimo, séptimo de casación, no se trata de un supuesto de distribución de toda la herencia en legados (situación por otra parte válida en Navarra, de conformidad a lo dispuesto en la ley 219 del Fuero Nuevo), ya que existe institución de heredero en la totalidad de los bienes del patrimonio familiar, con independencia de las expresadas «dote y legítimas paterna y materna».

También extraña la posición de los recurrentes que, discrepando de la distribución de parte de la herencia en lo que califican de legados de parte alícuota, no lo hacen en relación al testamento abierto de fecha 13 de noviembre de 2.000, en el que también se otorgan dos legados, y en cuanto oponen a la pretensión de los actores.

En relación a la discrepancia de las mencionadas disposiciones en favor de los hermanos de la heredera y la designación de ésta como tal instituida, y la unidad del patrimonio familiar, es preciso indicar que la situación no viene a producir sino lo que ha sido habitual en la familia.

Así, en las Escritura de donación universal y capitulaciones matrimoniales otorgada el 26 de octubre de 1.912 para el matrimonio celebrado entre Don Landelino y Doña Raquel , consta la cláusula 4ª en la que se indica que uno de los hijos habrá de suceder en el patrimonio familiar, con facultad de los padres o del sobreviviente de nombrar sucesor al hijo o hija que mejor les pareciere y señalar «dotaciones y legítimas a los demás con igualdad o desigualdad», que deberá ser «dotación proporcional a la situación en que se hallare entonces la casa».

Aun cuando en las capitulaciones de 14 de junio de 1.941 no se indique así expresamente, a pesar de citarse el contenido de la anterior de 1.912, fueron los esposos los que, en los sucesivos testamentos de hermandad así lo efectúan, conteniendo, en todos los casos cláusula en la que expresamente manifiestan que designan heredero y disponen de parte alícuota entre los demás hermanos, «en cumplimiento de lo pactado en capitulaciones matrimoniales»

En definitiva, lo determinado en el testamento de hermandad es coherente con lo acordado en las capitulaciones matrimoniales y similar a lo que constaba en las otorgadas por sus padres, habiendo procedido en todos los casos a instituir heredero a uno de los hijos o hijas y efectuar «dotaciones» o entrega «proporcional» de bienes en favor de los hijos.

Finalmente, respecto de la unidad del patrimonio familiar, esta Sala se ha venido pronunciando, repetidamente, sobre la improcedencia de fundar un motivo de casación, directamente por vulneración de la ley 75 del Fuero Nuevo, por tratarse de norma general y de interpretación de las disposiciones sucesorias, siendo de declarar que difícilmente puede cohonestarse cuanto, al parecer, pretenden los recurrentes, cuando Don Carlos José se hallaba facultado para enajenar los bienes heredados, como así lo efectuó, al menos en una ocasión, y a ordenar legados, con dos de los cuales, al menos, no discrepan los recurrentes.

En definitiva, es procedente la interpretación que la sentencia impugnada ha efectuado sobre las distintas disposiciones testamentarias que afectan al caso, sin que hayan infringido las leyes 219 y 75 a que se refería el motivo analizado, que ha de ser desestimado.

NOVENO.- SOBRE LA NULIDAD DEL TESTAMENTO ABIERTO OTORGADO POR DON Carlos José

Los recurrentes formulan el séptimo motivo de su escrito, segundo de

casación propiamente dicha, aduciendo que la sentencia impugnada ha vulnerado el apartado 2º de la ley 202 del Fuero Nuevo de Navarra al declarar nulo el testamento abierto otorgado el 13 de noviembre de 2.000 por Don Carlos José, así como la partición hereditaria de 6 de junio de 2.001, derivada de dicho testamento.

Del contexto del motivo y, aun cuando el mismo se refiere a la segunda excepción contenida en dicha norma, en relación a las disposiciones que en cualquier concepto hubiere establecido (el cónyuge sobreviviente) sobre su propia herencia y que no tuvieren causa en las disposiciones de otro de los testadores, es decir la inexistencia de correspectividad, puede deducirse que también se hace referencia a los efectos de disposición testamentaria otorgada por uno de los testadores una vez fallecido, en este caso, su esposa.

Y, con independencia de los efectos de cuanto se declaró en los fundamentos de derecho quinto y, especialmente, sexto de la presente sentencia en relación a la correspectividad de las disposiciones entre los testadores, que después será también objeto de análisis, es preciso entrar en el examen del contenido esencial de la ley 202 del Fuero Nuevo, en particular de los efectos del testamento de hermandad, fallecido uno de los testadores.

La dicción legal refiere que «fallecido alguno de los testadores, el testamento de hermandad será irrevocable, salvo que en él se hubiere establecido otra cosa. Sin embargo, podrá excepcionalmente revocarse y ordenarse de nuevo por el sobreviviente...., en los dos supuestos que a continuación se indican.

Como conclusión del contenido de la referida ley, fallecido uno de los testadores, en nuestro caso la esposa, el testamento de hermandad, en el caso de autos el último otorgado con fecha 22 de diciembre de 1.990, devino irrevocable y Don Carlos José no podía revocarlo ni ordenar de nuevo su sucesión (ya que ésta había tenido lugar en el mencionado testamento de hermandad), salvo en los supuestos de excepción que la ley menciona.

Dicha norma deviene de lo regulado en el Fuero General de Navarra, 2.4.4. cuando establecía que «Et si marido et muger fazen destin en uno et enquara cerran aqueyll destin, si el uno deyllos mories, el otro non puede desfazer el destin...»

Al parecer surgieron dudas sobre los efectos de la disposición de bienes por el supérstite y, resolviéndolas, la ley XLI de las Cortes de Pamplona de 1765-1766, estableció que «de aquí en adelante el testamento de hermandad de marido y muger, o de cualesquiera otras personas, muerto el uno de los otorgantes, no se puede revocar por el sobreviviente, aun en quanto a sus propios y privativos bienes.... pena de que cualquiera testamento que en otra forma se otorgare sea nulo y de ningún efecto y quede valido, y subsistente, y en su fuerza, y vigor, el que de conformidad se hizo».

La mencionada declaración y consideración de nulidad del testamento otorgado frente a la prohibición de irrevocabilidad del testamento de hermandad, fallecido uno de los otorgantes, debe así mantenerse, a pesar de que no conste nada expreso en la actual ley 202 del Fuero Nuevo, pues, de conformidad a lo dispuesto en la ley 1 de la Compilación, han de interpretarse las normas conforme a cuanto vino regulado en el derecho histórico navarro, entre ellas las Leyes de Cortes, de donde ha de tenerse en cuenta que el efecto de la prohibición contenida en la ley 202, es el determinado en la ley 19, nulidad por prohibición expresa de la ley, en cuanto se disponga sin que exista la ausencia de correspectividad a que se refiere una de las excepciones contenidas en aquella norma.

Dicha conclusión es la que se viene mantenido por la tradición jurídica navarra, así como la doctrina más reciente en la interpretación de la calendada norma, sin perjuicio y en abierta discrepancia con cuanto de otra forma se contiene en la aludida Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de julio de 1.986, única sobre la materia y anterior a la constitución de esta Sala de Casación Foral, que seguirá cuanto en el sentido expresado se ha venido manteniendo en el derecho histórico navarro.

Es decir, la vulneración de la irrevocabilidad del testamento de hermandad, fallecido uno de los otorgantes, tiene como efecto la nulidad de la disposición posterior, si bien ésta, para el supuesto de no integrarse en ninguno de los motivos de excepción contenidos en la ley (que expresamente los establece) conduce a entender que tal vicio de nulidad afecta a la nueva disposición en cuanto enfrente y vulnere las disposiciones contenidas en el testamento de hermandad.

En el caso de autos, así acontece pues, con independencia de que se mantiene la misma institución de heredero, se otorgan dos legados que no se hallaban previstos en la anterior disposición testamentaria y, especialmente, ambas situaciones (institución de heredero y legados), del modo como se hallan expresadas, anulan las disposiciones testamentarias establecidas en favor de los demás hijos.

Vulnerándose la disposición contenida en el testamento de hermandad otorgado, deviene nulo el posteriormente otorgado por Don Carlos José y objeto de nuestro examen que, únicamente podía mantener su validez y eficacia en el supuesto de que se hallare en las causas de excepción a que alude la norma y a las que se refieren los recurrentes, en relación a la existencia o no de correspectividad entre los otorgantes.

Nuevamente ha de hacerse mención a cuanto se ha venido expresando en la presente sentencia en el sentido de que, de la interpretación de las capitulaciones matrimoniales y la explicitación que de las mismas, en orden a la sucesión, vinieron estableciendo Don Carlos José y Doña Paloma en los sucesivos testamentos de hermandad, así como de la ausencia de prueba en contrario, no puede considerarse que no hubiere correspectividad entre las aportaciones de ambos testadores y menos que afectaren al conjunto de la herencia, por lo que no es de estimar haya tenido lugar el supuesto de excepción a la imposibilidad de ordenar, de nuevo, la sucesión el sobreviviente, ya que se hallaba totalmente establecida en el testamento de hermandad devenido irrevocable.

En definitiva, nada empece a la declaración de nulidad del testamento abierto otorgado por Don Carlos José con fecha 13 de 2.000 y, como consecuencia de ello a la de la partición hereditaria otorgada el 6 de junio de 2.001, como así expresó la sentencia impugnada, lo que conduce a la desestimación del motivo de casación ahora analizado.

DECIMO.-SOBRE LAS DISPOSICIONES TESTAMENTARIAS A FAVOR DE LOS HIJOS.-

Los recurrentes articulan el motivo duodécimo de su escrito, séptimo y

último de casación propiamente dicha, basado en la vulneración de las leyes 119 y 267 del Fuero Nuevo, en relación de las disposiciones testamentarias que, en favor de los hijos, se establecen denominándolas entregas « por vía de dote y en pago de las legítimas paterna y materna, con excepción de la casa nativa y huerto sitos en Esparza de Galar, una octava parte indivisa a cada uno de sus hermanos, con la referida excepción, estableciendo el derecho de elección en favor de Teofilo», para el supuesto de que se considerasen obligatorias, en ejecución del testamento de hermandad otorgado con fecha 22 de diciembre de 1.990.

Debe entrarse en el examen del motivo puesto que en el fundamento de derecho octavo de la presente sentencia se concluyó que se trataba de disposiciones de obligado cumplimiento.

Entrando en el análisis de la alegada vulneración de las normas que se citan, ha de declararse que no ha tenido lugar la de ninguna de ellas.

Así, en relación a la 119 del Fuero Nuevo puesto que, a pesar de la dicción expresa contenida en el testamento, son aportaciones en favor de los hijos que, aun cuando se denominen «por vía de dote», se trata de mención así expresada sucesivamente en la familia para disponer de bienes en favor de los hijos que nada tienen que ver con la dote que la mujer aporta al matrimonio a que alude la citada norma. Ni del testamento de hermandad ni de las capitulaciones matrimoniales se puede concluir que las disposiciones testamentarias han sido hechas con carácter de dote para que las hijas lo aporten al matrimonio.

Conclusión similar ha de obtenerse de la ley 267 del Fuero Nuevo que, expresando el contenido de la legitima foral correspondiente a la libertad de que gozan los navarros para disponer de sus bienes (ley 149) la determina en cinco sueldos febles o carlines y una robada de tierra en los montes comunes, para cada uno de los herederos forzosos. La disposición que comentamos, a pesar de mencionarse también como «pago de las legitimas paterna y materna», no tiene consideración estrictamente técnica de legítima, sino que, como expresión de lo que ha sido común en la familia, supone disposición en favor de los hijos que no han sido instituidos herederos.

No les falta razón a los recurrentes en las menciones que efectúan en el motivo ahora analizado, en similitud a lo referido en el sexto y primero de casación, de que, tratándose de disposición sucesoria de parte alícuota de bienes (una octava parte de los que constituyen la herencia con la excepción que se indica), de conformidad a lo prevenido en la ley 219 del Fuero Nuevo, se pudiere tratar de legados de parte alícuota.

Ahora bien, en el fundamento de derecho octavo de la presente sentencia se declaró y ahora expresamente se ratifica, que, además de tratarse de disposición de cumplimiento obligatorio para la heredera, no vulnera ni la institución de heredero ni norma concreta que otra cosa pudiera establecer. Supone, además expresión concreta de la posibilidad de efectuar aportaciones en favor de los hijos que no hayan sido designados heredero y que figuró en las capitulaciones matrimoniales sucesivamente efectuadas en la familia en distintas generaciones. Podrá discreparse de dicha voluntad, pero ello no conduce a entender tal hacer contrario al Ordenamiento Jurídico.

En definitiva, procede la desestimación del motivo de casación ahora analizado.

UNDÉCIMO.- CONCLUSIÓN.-

La estimación del primer motivo de infracción procesal por falta de resolución de cuestión formulada por los demandados y esencial a los efectos de poder entrar en el fondo de la acción ejercitada por los actores, en relación a la aducida prescripción de las acciones de nulidad de las donaciones y del testamento abierto otorgado por Don Argimiro, determina declarar haber lugar al recurso y casar y anular la sentencia impugnada para, entrando en el examen de tales elementos obstativos, desestimar las prescripciones alegadas y entrar en el fondo de la demanda deducida por los actores.

Y, entrando en ella, con revocación de la sentencia dictada en primera instancia procede la estimación íntegra de la demanda, adoptando fallo, en cuanto al fondo, de igual contenido que el resuelto por la sentencia impugnada, dictada por la Audiencia Provincial de Navarra.

DUODÉCIMO.- SOBRE LAS COSTAS.-

La procedencia de declarar haber lugar al recurso de casación interpuesto, aun se trate de aspecto procesal que no incide, de modo especial, en el fondo de la acción ejercitada, pero sí en la posibilidad de entrar en su examen, determina, de conformidad a lo dispuesto en el artículo 398.1 de la LEC, no imponer las costas a ninguna de las partes.

A la misma conclusión y en aplicación de dicha norma no procede tampoco imponer a ninguna de las partes las costas de la segunda instancia, al ser procedente la revocación de la dictada en primera instancia.

Y, en cuanto a las costas de la primera instancia, pese a cuanto se contiene en el fundamento de derecho tercero de la sentencia impugnada y ser procedente la estimación íntegra de los pedimentos de la demanda, las dudas que pudieran generar la naturaleza jurídica y los efectos de las disposiciones testamentarias contenidas en favor de los hijos, así como el carácter del otorgamiento de un testamento en revocación del de hermandad, fallecido uno de los otorgantes, ante la ausencia de jurisprudencia expresa de esta Sala de Casación y la existencia de una sentencia en otro sentido, determina que, de conformidad a lo dispuesto en el artículo 394.1 de la LEC, no se impongan las costas de la primera instancia a ninguna de las partes.

Vistos los textos legales citados y demás de general aplicación,

Fallo

Primero.- Que debemos declarar y declaramos haber lugar al recurso de casación interpuesto por la representación procesal de Doña Carolina contra la Sentencia dictada con fecha 24 de marzo de 2.009 por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Navarra de 24 de marzo de 2.009, en el rollo de apelación civil número 101 de 2.008, sentencia que debemos casar y anulamos.

Segundo.- Que debemos revocar y revocamos la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 7 de Pamplona de 10 de enero de 2.008, adoptada en el procedimiento de juicio ordinario número 636 de 2.007, y debemos declarar y declaramos:

1º.- Desestimar la alegada por los demandados prescripción de las acciones de donación y de testamento abierto otorgadas por Don Argimiro, ejercitadas por los actores en su demanda.

2º.- Estimar íntegramente la demanda deducida en el referido procedimiento por la representación procesal Don Simón, Don Teofilo, Don Vicente, Don Vidal y Don Jose María, frente a Doña Carolina y Don Rubén y Don Santiago, y Don Carlos José y Doña Evangelina, estos dos últimos en rebeldía, y en consecuencia, declaramos:

A).- La nulidad de la donación efectuada por Don Argimiro de la nuda propiedad de tres fincas rústicas en jurisdicción de Esparza, Cendea de Galar, en los parajes de « DIRECCION000», « DIRECCION001» y « CARRETERA000», en escritura pública de donación otorgada el día 23 de noviembre de 1.995 ante el Notario de Pamplona Don José Manuel Pérez Fernández.

B).- La nulidad del testamento abierto otorgado por Don Argimiro el día 13 de noviembre de 2.000, ante el Notario de Pamplona Don Francisco Salinas Frauca, número 3294 de su protocolo.

C).- La nulidad de la partición hereditaria, que contiene aceptación de herencia y entrega de legados llevada a cabo por Doña Carolina, Doña Evangelina y Don Carlos José y Don Rubén y Don Santiago, en escritura otorgada el día 6 de junio de 2.001, ante el Notario de Pamplona Don Francisco Salinas Frauca, número 1393 de su protocolo.

D).- Que dentro del haber hereditario del matrimonio « Argimiro- Paloma» habrán de contenerse la suma de 29.000.000 millones de pesetas (174.293,51 euros) correspondientes al precio de la venta por Don Argimiro a la sociedad matrimonial compuesta por Don Marcos y Doña Apolonia de una finca rústica sita en jurisdicción de Galar, paraje de Tejería, instrumentada en escritura otorgada el día 7 de septiembre de 2.000 ante el Notario de Pamplona Don Francisco Salinas Frauca.

E).- Que la sucesión de Don Argimiro y Doña Paloma habrá de efectuarse en base al testamento de hermandad otorgado por ambos el 22 de diciembre de 1.990 ante el Notario, que fue de Pamplona, Don José María Subirá Bados, bajo el número 2973 de su protocolo.

Tercero.- No imponemos a ninguna de las partes las costas causadas en ambas instancias ni en este recurso de casación.

Y con certificación de la presente sentencia, devuélvanse los autos originales y el rollo de apelación a la Sección de la Audiencia de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, a la que se dará la publicidad prevenida en la Ley, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.