Sentencia Civil Nº 11/2011, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 4, Rec 312/2010 de 19 de Enero de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00011/2011

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000312 /2010

Ilmos. Sres.:

PRESIDENTE:

D. MIGUEL ANGEL AGUILO MONJO

MAGISTRADOS :

Dª MARIA DEL PILAR FERNANDEZ ALONSO

Dª JUANA MARIA GELABERT FERRAGUT

SENTENCIA NUM 11/11

En PALMA DE MALLORCA, a diecinueve de Enero de dos mil once.

VISTOS por la Sección 4ª de esta Audiencia Provincial, en grado de apelación, los presentes autos, juicio ordinario , seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Palma , bajo el nº 1567/2008 , Rollo de Sala nº 312/10, entre partes, de una como demandante-apelante COMERCIAL ANSA S.A. , representada por el Procurador señor Francisco Tortella y en su defensa el Letrado D. Manuel Domingo García y de otra, como codemandados-apelados, D. Benito , D. Emilio y Dª Brigida , representados por la Procuradora Sra. Isabel Muñoz y en su defensa el Letrado D. Miguel Magnier Diez, COMUNIDAD DE PROPIETARIOS CALLE DIRECCION000 Nº NUM000 , EDIFICIO DIRECCION001 , representada por el Procurador Sr. Bujosa Socias y en su defensa el Letrado Sr. Ramis Mercadal. Son intervinientes-apelados MUTUA DE PROPIETARIOS , representada por el Procurador Sr. Pascual Fiol y en su defensa el Letrado D. Joan Bauzá Morell y ALLIANZ CIA DE SEGUROS Y REASEGUROS, S.A. , representada por el Procurador Sr. Ferragut Rosselló y asistida por el letrado Dª Isabel Ballester Sancho.

ES PONENTE el Ilmo. Sra. Magistrada Dª. MARIA DEL PILAR FERNANDEZ ALONSO.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Palma, en fecha 16 de marzo de 2010, se dictó sentencia, cuyo fallo dice:

"1.- Se estima parcialmente la demanda interpuesta por la entidad COMERCIAL ANSA, S.A., contra la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL DIRECCION001 y de la entidad aseguradora ALLIANZ, a las que se condena, de forma solidaria, a realizar los trabajos necesarios para la reparación de la causas de las filtraciones de agua que se producen en el local propiedad de la entidad actora a través de la grieta de la fachada que se describe en el informe elaborado por el perito D. José Luis Pujol Reinés.

2.- Se desestima la demanda interpuesta por la entidad COMERCIAL ANSA, S.A., contra D. Benito , D. Emilio y Dª Brigida y contra la entidad MUTUA DE PROPIETARIOS, a los que se absuelve de las peticiones formuladas en su contra.

3.- No se hace especial mención a las costas causadas en esta instancia."

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de la parte demandante, que fue admitido, y seguido el procedimiento por sus trámites, se señaló para deliberación, votación y fallo el día 3 de noviembre del presente año, quedando el presente recurso concluso para sentencia.

TERCERO.- En la tramitación de este Recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada en lo que no se opongan a los que siguen.

PRIMERO.- La sentencia dictada en primera instancia estimo parcialmente la demanda presentada por la propietaria del local de negocio de planta sótano destinado a discoteca, en ejercicio de acciones de reparación de la causa de los daños ocasionados por filtraciones de agua y de indemnización de lucro cesante derivado de la imposibilidad de explotar el local como discoteca.

Contra dicha sentencia se alza en apelación la parte actora, Comercial Ansa SA interesando su revocación "resolviendo acerca de la petición del apartado 1º del escrito de demanda y se estime íntegramente la demanda presentada en los términos solicitados en ella"entendiendo, que la responsabilidad de las deficiencias constructivas no es imputable exclusivamente a la Comunidad de Propietarios condenada, si no también a los demandados absueltos, Don Benito , don Emilio y doña Brigida y por ende la Mutua de Propietarios y reputando procedente la indemnización de los daños y perjuicios solicitada.

SEGUNDO .- Se denuncia por el recurrente incongruencia omisiva de la sentencia, por no resolver todos los puntos solicitados, en concreto acerca de los defectos, anomalías y deficiencias denunciadas en la demanda u consecuentemente que los demandados son responsables solidarios de las filtraciones acaecidas en la discoteca Amadeus desde el año 2002.

Como señala el TS en sentencia de 3 de Marzo 2010 el principio de congruencia recogido en el artículo 218 LEC (que, en su modalidad de omisión, tiene trascendencia constitucional, por entrañar una infracción del artículo 120.3 CE y también una conculcación del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, que consagra el artículo 24.1 CE ) exige que la sentencia resuelva todas las cuestiones debatidas en el proceso, dando a cada una de ellas una respuesta suficientemente razonada.

Solo cabe tildar la respuesta judicial de incongruente por falta de argumentación acerca de una cuestión cuando «no cabe entender que hay una desestimación implícita derivada claramente de lo razonado en el cuerpo de la resolución» ( SSTS de 12 de junio de 2007 y 1 de abril de 2008, RC nº 222/2001 ). Por ello, «no se incide en incongruencia al no fallar sobre una excepción puesto que siempre que se estima la acción se entienden desestimadas, por el mismo hecho, las excepciones del demandado que se opongan a su éxito» ( STS de 18 de junio de 2006 ). Del mismo modo, la desestimación de una alegación de la que dependen lógicamente otras permite tener a estas por implícitamente desestimadas.

La congruencia que se exige de la sentencia se refiere a la correlación entre las pretensiones de las partes y el fallo, aunque no excluye las omisiones cometidas en la fundamentación de la sentencia si tienen trascendencia en el fallo. Es menester que la sentencia omita examinar o resolver sobre alguna pretensión, o incurra en la preterición de algún aspecto del petitum [petición] o de la causa petendi [causa de pedir] -es decir, los presupuestos en que se funda la petición-, pero no sobre los diversos argumentos expuestos para defender una pretensión. Basta, por consiguiente, para alejar el vicio de incongruencia que la sentencia se pronuncie categóricamente sobre las pretensiones formuladas y sobre los distintos elementos que integran la causa petendi .

En aplicación de esta doctrina no cabe apreciar el defecto procesal denunciado. En efecto, en el fundamento de derecho séptimo el juez examina la realidad de los defectos denunciados y sus causas para poder establecer la responsabilidad que de los mismos pueda derivarse y tras un minucioso y detallado examen de la prueba practicada razona que: en la demanda se hace una petición genérica de las obras necesarias para reparar todos los defectos, deficiencias, daños y lesiones relacionados en el apartado 8 de la demanda, es decir, reseñados en el informe pericial que se acompaña con la demanda, y que de la propia documentación que se acompaña a la demanda se deriva que la actora ha comunicado los diferentes siniestros que han ido ocurriendo a su compañía aseguradora, la Patria Hispana, que le ha indemnizado de los daños ocasionados en el interior del local , hasta un total que supera los 135.000 €, por lo que no procede incluir en la condena la reparación de los daños causados en la discoteca, derivados de ese concreto defecto cuando ya ha sido indemnizado por su entidad aseguradora."

Por otro lado, la declaración consistente en que los demandados son responsables solidarios de las filtraciones acaecidas en la discoteca Amadeus desde el año 2002, mes de mayo, hasta la fecha del efectivo arreglo de las mismas, es además profusamente estudiada por la sentencia recurrida al analizar la petición de indemnización por lucro cesante, en su fundamento de derecho octavo, distinguiendo el juez dos periodos; el comprendido entre mayo de 2002 cuando se produce el primer siniestro y el mes de marzo de 2004 y el segundo que contiene todas las actuaciones posteriores donde las causas de las filtraciones de derivan de las actuaciones realizadas por el titular de la explotación del local y de la arqueta, que tienen su origen en la propia actuación de la parte actora. Tras ello el juzgador a quo concluye que la causa de que el local no haya podido ser explotado durante el periodo primero no puede ser imputada a los demandados.

Vemos pues que se estudia y da respuesta fundada a todas las peticiones del suplico de la demanda y tal respuesta, aunque contraria a las pretensiones de la hoy recurrente, excluye la concurrencia de la incongruencia omisiva denunciada.

TERCERO .-La existencia de filtraciones de agua en el local propiedad de la actora destinado a discoteca desde el año 2002 es un hecho no solo probado sino concordado por los señores Emilio Brigida Benito y por la comunidad de propietarios, ambos demandados en el presente procedimiento.

Desde esa fecha mayo de 2002 se han venido produciendo distintos siniestros que provocaron la intervención de los peritos de la aseguradora del actor, la Patria Hispana, y la consiguiente indemnización por un importe total, sumados las distintas indemnizaciones, de mas de 135000€ por daños al continente.

Las causas de las filtraciones han ido variando, según se recoge en los informes elaborados por los peritos de dicha aseguradora y se admite por el perito judicial y han sido deficiente impermeabilización de la cubierta de la discoteca que coincide con las terrazas comunitarias del edificio y las terrazas del bar restaurante de la planta baja, propiedad de los hermanos Emilio Brigida Benito ; orificio procedente del bar, filtraciones procedentes tuberías del interior del bar, rotura de bajante general del edificio,,inundaciones de aguas fecales por atasco de la arqueta general de recogida de dichas aguas fecales.

En la actualidad, y según refiere el perito judicial en su informe y en sus declaraciones en el acto de la vista, las filtraciones existentes en el local provienen de los colectores de la red horizontal de saneamiento que discurren por el techo del local, donde se han observado las mayores y mas importantes filtraciones, de una grieta horizontal en la fachada de la planta baja a unos 30cm del solado y de la arqueta de salida del edificio.

Por otra parte esta acreditado por la documental acompañada como nº 12 a la contestación de los hermanos Emilio Brigida Benito y testifical del señor Anselmo , que hasta la fecha en que se procedió a la compra del local por parte de la anterior propietaria, Biergaten SL no se había producido en el ninguna filtración como consecuencia de las bajantes generales del edificio.

Consta igualmente acreditado y no se discute por el recurrente que con motivo de la compra del local en el mes de mayo del año 2001 se acometieron por el anterior propietario importantes obras de reforma, entre otras se sustituyeron los colectores que discurren por el techo de la discoteca que eran de la casa Uralita modelo Drena con la debida pendiente (doc 7 de la comunidad de propietarios) por otro material termoplástico con juntas elásticas de EPSM combinado con tramos de PVC encolado, materiales inexistentes en los años 1965-70 en que se construyó el edificio, según el perito judicial.

Dicho cambio se realizó sin la preceptiva autorización de la comunidad de propietarios y del mismo no se informo tampoco a los peritos presentados por la actora como prueba en el juicio.

Dictamina igualmente el perito judicial y esta Sala asume tal dictamen en su integridad, que la red de colectores suspendidos del techo del local se observaron los siguientes defectos: deficientes pendientes en distintos tramos de la red, observándose tramos completamente horizontales con pendiente insuficiente e incluso con pendiente contraria al sentido de evacuación; deficiente conexión de algunos tramos; deficiente trazado de algunos tramos.

CUARTO .- Sentado cuanto antecede consideramos, con el juez a quo, que pueden distinguirse dos periodos en el estado del local y en las filtraciones. Uno comprendido entre mayo de 2002 y marzo de 2004 y otro entre esta fecha y la actualidad.

Durante el primer periodo las causas de las filtraciones, según las pruebas practicadas, deben atribuirse a los demandados comunidad de propietarios y hermanos Emilio Brigida Benito y también a la parte actora. Ello por cuanto aquellas se encuentran tanto en defectos de impermeabilización de la terraza del bar y terraza comunitaria como en el defectuoso estado de un bajante general y defectuoso estado de tuberías del bar. El perito que acudió por parte de la Patria Hispana a inspeccionar el local no vio mas que filtraciones e inundaciones de aguas limpias acaeciendo la mayoría de los siniestros en días de lluvia o tras los misma, no existiendo prueba objetiva en autos demostrativa, ni siquiera de forma indiciaria, de que en ese periodo los siniestros tuvieran relación con el colector que trascurre por el techo de la discoteca.

La comunidad de propietarios admitió la responsabilidad en la producción y procedió a reparar las causas según resulta de los documento nº 9 de su contestación a la demanda.

Los hermanos Emilio Brigida Benito , como propietarios del local donde se encuentra el bar restaurante, también deben responder por cuanto, aun cuando el mismo se encuentre arrendado Don Hilario desde el año 2002, ellos asumieron extraprocesalmente dicha responsabilidad, procediendo a sustituir las tuberías de aguas limpias de dicho establecimiento que habían provocado los daños y, a sustituir parte del embaldosado de la terraza, siendo responsabilidad del propietario la realización de las reparaciones necesarias durante el arrendamiento ( art 1554-2 del Cc ). El contrato de arrendamiento aportado no puede ser tenido en cuenta a los efectos que nos ocupan pues es del año 2008 mes de junio y, por tanto, posterior al periodo que examinamos del que no se aportaron los correspondientes contratos.

La parte actora también tiene responsabilidad durante este periodo toda vez que fue ella quien procedió a realizar las obras de impermeabilización primeras a través de la empresa Promociones y construcciones Provipa SL, obras que no dieron el resultado previsto pues siguieron produciéndose filtraciones de agua.

En defecto de mejor prueba sobre la concreta cuota de responsabilidad entendemos que el actor debe asumir un tercio de la misma y los hermanos Emilio Brigida Benito y la comunidad de propietarios de forma solidaria los dos tercios restantes.

Del siniestro producido el 20 de julio de 2005 y 4 de agosto del 2004, según los informes aportados por el propio actor doc 11 y 12 de la demanda, no podemos decretar responsabilidad de los demandados pues se trata de defectos ocasionados o que guardan relación con el uso por el arrendatario del bar, persona que no esta demandada y cuya intervención provocada, interesada por los hermanos Pomar, fue desestimada por auto judicial de12 de mayo 2009 contra el que no se formulo recurso alguno.

En cuanto al siniestro de agosto de 2007 inundación por rotura de bajante comunitaria debe decretarse la responsabilidad de la comunidad de propietarios por su defectuoso estado de conservación que también presenta el edificio según se desprende de lo actuado.

Los siniestros posteriores de 4 y 12 diciembre 2007 marzo y abril 2008 traen causa como vimos del mal trazado de los colectores que repercuten en el desbordamiento de la arqueta, y de los mismos es responsables la propia actora recurrente por haber procedido al cambio de los mismos sin conocimiento ni consentimiento de la comunidad de propietarios.

QUINTO .- En cuanto al lucro cesante ya hemos visto que desde marzo del año 2002 la discoteca viene sufriendo problemas por filtraciones de agua que han impedido su utilización como tal, salvo durante el periodo en que estuvo alquilada a la esposa del arrendatario del bar, propiedad de los hermanos Emilio Brigida Benito , señor Hilario , esto es a Doña Marí Jose , durante 7 meses de agosto 2006 a febrero 2007 por 30000€. Durante todo ese tiempo hubo, al menos, dos personas interesadas en alquilarla Don Miguel Ángel en el año 2003 y señor Elias en el año 2005 si bien desistieron por los problemas de filtraciones, según manifestaron al declarar como testigos en el acto del juicio.

En materia de derecho de daños, la extensión de la obligación de indemnizar responde al principio de la reparación «integral»; de ahí que la reparación afecte a todos los daños alegados y probados pero nunca y en ningún caso las meras expectativas o los acontecimientos dudosos o inciertos.

Conviene recordar que la figura de la restitutio in integrum postula que el perjudicado sea indemnizado de una forma total, tanto en el orden moral como en el material, y tanto en lo que respecta al daño emergente como al lucro cesante, de forma que el perjudicado reciba, por consiguiente, el equivalente del daño efectivo sufrido, pues cualquier indemnización inferior o superior al mismo supondría lo que jurídicamente se conoce como un enriquecimiento o un empobrecimiento injusto, respectivamente.

El Art. 1106 del Código Civil establece el lucro cesante como concepto indemnizable (ganancia dejada de obtener), pero su determinación, tanto en su misma existencia como en la cuantía en que se cifre, ha de ser objeto de una apreciación ponderada por su misma naturaleza, ya que ha de estar fundamentada en hechos de realización posible (no imaginarios ni utópicos), o, como dice una autorizada doctrina, aplicando criterios de probabilidad, de acuerdo con lo que se puede llamar el curso normal de los acontecimientos mercado.

De conformidad con lo relatado, atendiendo a la renta pactada en el contrato de arrendamiento con el señor Miguel Ángel obrante en autos, f 117 a 121 90.000€ y acogiendo parcialmente el contenido del informe pericial acompañado como documento24 a la demanda (f140 a 149) ratificado en el acto de juicio por sus autores, teniendo en cuenta que el actor concurrió a la producción del daño fijamos en 91Ž04 € diarios la indemnización diaria por lucro cesante desde 8 mayo 2002 a 6 marzo 2004, debiendo descontarse del periodo los siete meses que la discoteca estuvo alquilada a la señora Marí Jose . Por lo tanto la indemnización alcanzara un total de 15 meses.

También debe concederse indemnización por lucro cesante por el siniestro ocurrido en agosto de 2007 rotura de bajante general de la comunidad que ocasionó importantes daños en el local y, evidentemente impidió su utilización como discoteca y es este caso se cifra en la cantidad de 274Ž14€ diarios que constan en el informe pericial de la actora. Esta indemnización alcanzara hasta la fecha del siguiente siniestro en día 3 diciembre 2007 pues desde esa fecha los daños de la discoteca se deben fundamentalmente a la defectuosa ejecución de los colectores realizada por la parte actora. Al desconocerse el día exacto del siniestro se tomara como día inicial para el cómputo el uno de septiembre, pues fue en este mes cuando acudió el perito a visitar el riesgo.

No computamos como concepto integrante del lucro cesante el sueldo de un vigilante porque no consta que ese trabajador haya existido ni fuese necesario.

SEXTO .- La póliza suscrita con Mutua de propietarios por la comunidad por el periodo 16 de febrero 2001 a 16 febrero 2004 cubría los daños por agua, los daños a terceros, causados por las instalaciones comunes del edificio y la responsabilidad civil en que pudiera incurrir la comunidad.

Allianz aseguró a la comunidad de propietarios demandada desde el día 19 de febrero del2004 hasta el día 1 de febrero del 2009 por los mismos riesgos anteriores.

Por lo tanto la Mutua de propietarios responderá junto con la comunidad por el periodo de vigencia de la póliza y Allianz lo hará por el periodo de cobertura de la suya.

SEPTIMO. - Con respecto a las costas y de acuerdo con lo previsto en el artículo 398 de la Lec , no procede hacer especial pronunciamiento al estimarse en parte el recurso y revocarse en parte la sentencia.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

1) QUE DEBEMOS ESTIMAR Y ESTIMAMOS EN PARTE el RECURSO DE APELACION interpuesto por el Procurador señor Francisco Tortella, en nombre y representación de Comercial Ansa S. A., contra la sentencia de fecha 16-3-2010, dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 8 de PALMA, en los autos Juicio Ordinario nº 1567 /2008, de los que trae causa el presente Rollo, y, en consecuencia:

a) revocamos parcialmente dicha sentencia y declaramos:

- Que los demandados, comunidad de propietarios y los hermanos Emilio Brigida Benito son responsables de las filtraciones acaecidas en la discoteca desde mayo de 2002 a marzo 2004 junto con el actor.

- Que la comunidad de propietarios es responsable de las filtraciones acaecidas en el mes de agosto de 2007.

- Que los demandados señores Emilio Brigida Benito y comunidad de propietarios y las aseguradoras codemandadas deben indemnizar solidariamente los dos primeros y por el periodo de vigencia de las pólizas las aseguradoras solidariamente con los anteriores en la cantidad de 91,04 € diarias durante un periodo de 15 meses, en concepto de lucro cesante.

- Que la comunidad propietarios y Allianz indemnizarán solidariamente a la actora por el mismo concepto de lucro cesante en la cantidad diaria de 274,14 € diarios por el periodo comprendido entre 1 septiembre2007 y 3 noviembre 2007.

2) Confirmamos el resto de pronunciamientos de la sentencia recurrida.

3) no hacemos especial pronunciamiento sobre las costas de esta alzada.

Recursos .- Conforme al art. 466.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000 , contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación , por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella.

Órgano competente .- Es el órgano competente para conocer de ambos recursos -si bien respecto del extraordinario por infracción procesal sólo lo es con carácter transitorio) la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo.

Plazo y forma para interponerlos .- Ambos recursos deberán prepararse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de cinco días a contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, suscrito por Procurador y autorizado por Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal.

Aclaración y subsanación de defectos .- Las partes podrán pedir aclaración de la sentencia o la rectificación de errores materiales en el plazo de dos días; y la subsanación de otros defectos u omisiones en que aquella incurriere, en el de cinco días.

- No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno.

- Debiéndose acreditar, en virtud de la disposición adicional 15ª de la L.O. 1/2009 de 3 de Noviembre , el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta sección cuarta de la Audiencia Provincial nº 0494, debiéndose especificar la clave del tipo de recurso.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sala, definitivamente Juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada que ha sido en audiencia pública la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada Dª. MARIA DEL PILAR FERNANDEZ ALONSO; Ponente que ha sido en este trámite, en el mismo día de su fecha, de lo que certifico.