Sentencia Civil Nº 11/2011, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 16, Rec 789/2009 de 14 de Enero de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN DECIMOSEXTA

ROLLO Nº 789/2009-A

JUICIO ORDINARIO NÚM. 359/2008

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 6 DE LOS DE RUBÍ

S E N T E N C I A Nº 11/2011

Ilmos. Sres.

D. AGUSTÍN FERRER BARRIENDOS

Dª. INMACULADA ZAPATA CAMACHO

D. JOSÉ LUIS VALDIVIESO POLAINO

En la ciudad de Barcelona, a catorce de enero de dos mil once.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimosexta de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Juicio Ordinario nº 359/2008, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de los de Rubí, a instancia de COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA FINCA SITA EN LA CALLE000 Nº NUM000 - NUM001 DE SANT CUGAT DEL VALLÈS, representada en esta alzada por la Procuradora de los Tribunales Doña Carlota Pascuet Soler, contra D. Alejo y DOÑA Estibaliz , representados por la Procuradora de los Tribunales Doña Anna Serrat Carmona; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte DEMANDADA contra la Sentencia dictada en los mismos el día 27 de abril de 2009, por el Sr. Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que estimando íntegramente la demanda de Procedimiento Ordinario nº 359/2009, interpuesta por la representación procesal de la "Comunidad de Propietarios de la finca sita en la CALLE000 nº NUM000 - NUM001 de la localidad de Sant Cugat del Valles", contra los demandados, Alejo y Estibaliz , debo condenar y condeno a los demandados a la retirada de las obras que han realizado, de conformidad con el acuerdo adoptado en Junta de Propietarios de la Comunidad actora de fecha 3 de octubre de 2007, obligándose a reponer a su estado originario los elementos alterados en el jardín de uso privativo de su vivienda.

Todo ello, sin especial pronunciamiento en materia de costas procesales.".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que se opuso en tiempo y forma mediante el oportuno escrito motivado; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para la deliberación, votación y fallo el día 11 de noviembre de 2010.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. AGUSTÍN FERRER BARRIENDOS.

Fundamentos

PRIMERO.- La comunidad de propietarios demandante solicita que los demandados retiren las obras que han realizado en la zona de uso exclusivo del jardín de su vivienda conforme al acuerdo adoptado en la junta de comunidad de fecha 3 de octubre de 2007, reponiendo los elementos alterados a su estado originario.

El juzgado de Primera Instancia estima la demanda y contra dicha resolución recurren los demandados reiterando su pretensión de que se desestime la demanda.

SEGUNDO.- En cuanto a la cuestión de si un jardín de este tipo de edificaciones pareadas es privativo o es comunitario de uso privativo de los demandados, coincidimos con lo que certeramente recuerda el Sr. Juez de Primera Instancia respecto de que el código civil catalán parte del principio de que los jardines son comunitarios y así se menciona expresamente en el art. 553-41 , tanto si su destino es el uso comunitario como si su destino es el facilitamiento del uso y goce de elementos privativos, que sería el caso.

El título en este caso es algo ambiguo porque en la descripción directa de la vivienda de los demandados no incluye el jardín como parte integrante sino que indica: "Teniendo anexo para su uso privativo un jardín". Tal referencia al uso privativo parece corresponderse, no sólo con el criterio general antes citado sino también con la formal afirmación en la descripción registral de la finca matriz del solar como elemento común. Aunque es verdad que en ésta última descripción de elementos comunes, si por un lado cita expresamente como comunitario el jardín de la piscina (y ésta y sus accesorios) omite en cambio mencionar como elemento común a estos jardines de uso privativo e, incluso cuando habla de su mantenimiento lo etiqueta como de "privativo", aunque quizás lo hace como contraposición al jardín de uso comunitario donde está radicada la piscina.

Consideramos que, a más de responder mejor a la regla general, debe prevalecer el enunciado positivo del título, frente a la deducción por omisión de un enunciado no cerrado, por lo que debe mantenerse en este aspecto la decisión del Juzgado, dando por reproducidos sus argumentos. Como tal, las modificaciones de este elemento están sujetas a acuerdo de la comunidad. A ello cabría añadir que el hecho de que la descripción registral del jardín lo sea como anexo no significa que lo sea en concepto de propiedad privativa (que es la regla general lógica de los anexos conforme al art. 533-35.1 CCCat ) cuando ese mismo anexo se describe en el título como "anexo para uso privativo".

Por lo demás, entendemos que aquella cuestión conceptual no es determinante en el presente caso porque, tanto si estamos hablando de alteración de elemento común de uso privativo como si estuviéramos hablando de alteración de elemento privativo, los demandados no puede hacer una obra que altera el aspecto exterior del conjunto por expresa disposición del art. 553-36-3 del CCat . Que es lo que constituye en realidad el conflicto concreto que se enjuicia.

TERCERO.- Coincidimos con el criterio expuesto en la sentencia apelada en que hay una alteración del aspecto exterior del conjunto. Donde había jardines de césped semejantes en todas las viviendas de la comunidad, a modo de suelo único dividido por las vallas de cerramiento del uso privativo que a cada uno corresponde, con suave declive hacia la zona de la piscina, los demandados han nivelado en horizontal la superficie de su jardín con modificación de las cotas del terreno natural y estableciendo una plataforma de madera, rompiendo la armonía visual del conjunto y con alteración también de desagües dada la colocación de la plancha de hormigón donde se asienta aquella plataforma y alterando en algún aspecto las vistas entre jardines.

La alteración de cotas es evidente. No es que lo diga el perito de la parte demandante que la cifra en unos 40 cm. y que es apreciable por la postura del operario sentado que se observa en una de las fotografías efectuadas durante las obras, es que también se desprende incluso de mayor entidad de los planos presentados al Ayuntamiento con ocasión de la concesión de la licencia, a requerimiento expreso de que los planos expresaran este particular; la diferencia de cota según estos planos en la parte final del jardín sería de 75 cm.; también lo reconoce el perito de los demandados, el Sr. Porfirio , si bien éste lo redujo a unos 17 cms, por referencia a la existencia de un peldaño más al final del jardín; y así lo explicó el Sr. Marco Antonio en la junta de propietarios y su esposa en juicio sin concretar numéricamente la diferencia. Tal diferencia de cotas es la lógica diferencia de la nivelación que se quiso hacer (y se hizo) al establecer una superficie horizontal al mismo nivel de la puerta de acceso al jardín desde la sala.

Aparte de problemas adicionales en cuanto a desagües, coincidimos con el Juzgado en que esta modificación, acompañada del recubrimiento de madera de la mayor parte de su superficie, altera el aspecto exterior del conjunto de las viviendas de la comunidad, de manera que los demandados no pueden efectuarla sin consentimiento de la comunidad, sea cual sea la naturaleza jurídica abstracta con la que se quiera definir. Alteración de aspecto de mucha mayor entidad, en cuanto a volumen de obras, en cuanto a materiales y en cuanto a resultado estético que, p. ej. el color de los toldos a que aluden la propia certificación registral de enunciado abierto.

CUARTO.- Respecto de la alegación de abuso de derecho por falta de perjuicio o por trato discriminatorio, consideramos que no hay tal. La modificación comporta alteración especialmente estética de entidad suficiente y más aún en relación a un conjunto de viviendas de este nivel, lo que justifica el interés legítimo y el comportamiento de la comunidad, primero requiriendo de que los demandados se abstuvieran de realizar las obras y después mediante convocatoria de junta extraordinaria en la que pudo explicarse y que la comunidad mostró receptividad al permitir aquello que consideró menos llamativo contra la estética del conjunto.

Respecto del trato desigual, simplemente cabría remitirse a la certera alegación del Juzgado de que para que pudiera apreciarse abuso por trato discriminatorio deberíamos estar hablando de que una obra de tales características se hubiera consentido por la comunidad para cualquier otro comunero, sin que tal comparación pueda hacerse en el presente caso en el lo que citan los demandados y mantienen en el recurso son pequeñas variaciones introducidas en el paso del tiempo, sin mayor trascendencia estética en este sentido. Quizás la única tolerada con cierta implicación, por afectar a obra de fábrica, sería la del aparato de aire acondicionado colocado en fachada de la vivienda nº 7, aunque respecto de ello ya puntualizó el perito que tal alteración también la tiene la vivienda de los apelantes, aunque menos visible desde la calle, como casi todas en la urbanización, tratándose de una instalación aparentemente consentida.

QUINTO.- El Juzgado de Primera Instancia, no obstante haber entrado a valorar y resolver los distintos aspectos discutidos, en su fundamento jurídico tercero deja apuntado que el acuerdo adoptado en la junta de copropietarios no fue impugnado, lo que es incuestionable y es recordado por la parte apelada al final de su escrito de oposición al recurso. Quizás no se ha insistido en esta cuestión porque siempre deja un cierto poso de insatisfacción la solución de los conflictos por motivos formales y porque la contestación deducida en julio de 2008, aunque carente de una reconvención explícita, cuestiona implícitamente la eficacia del propio acuerdo (de octubre anterior) y se ha producido antes del término de caducidad (553-31 CCat) de la acción de impugnación de acuerdos que pudieran considerarse contrarios a título (no así en relación a la alegación de abuso). No obstante cabría también señalar que, de acogerse el recurso, una interpretación excesivamente extensiva de lo previsto en arts. 406 y 408.2 de la ley de enjuiciamiento civil, habría producido el dislate de negar la eficacia material a un acuerdo que formalmente sigue existiendo y siendo vinculante.

ÚLTIMO.- Las costas del recurso deberán quedar de cuenta de la parte apelante en razón de lo dispuesto en arts. 398 en relación al 394 de la ley de enjuiciamiento civil. La cuestión de la naturaleza jurídica de los jardines en viviendas pareadas ofrece efectivamente dudas, pero el verdadero conflicto de estos autos (la alteración producida cualquiera que fuera la naturaleza jurídica del jardín) no consideramos ofrezca motivos para desviar las regla general del vencimiento, a efectos de la imposición de costas.

VISTOS los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación:

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por Alejo y Estibaliz contra la sentencia dictada en fecha 27 de abril de 2009 por el Juzgado de 1ª Instancia nº 6 de Rubí confirmamos dicha resolución en todas sus partes con imposición de las costas del recurso a la parte apelante.

Contra la presente sentencia cabe recurso de casación y/o extraordinario por infracción procesal, que debería ser preparado ante esta Sección en el plazo de los cinco días siguientes a su notificación.

Una vez firme la presente resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia con testimonio para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de su fecha, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.