Sentencia Civil Nº 11/2011, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 4, Rec 746/2010 de 13 de Enero de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

MURCIA

SENTENCIA: 00011/2011

Sección Cuarta

Rollo de Sala 746/2010

ILMOS. SRES.

D. CARLOS MORE NO MILLÁN

PRESIDENTE

D. JUAN MARTÍNEZ PÉREZ

D. FRANCISCO JOSÉ CARRILLO VINADER

MAGISTRADOS

En la ciudad de Murcia, a trece de enero del año dos mil once.

Habiendo visto en grado de apelación la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial los autos de Juicio de Divorcio número 1612/09 que en primera instancia se han seguido ante el Juzgado Civil número Tres de Murcia (Familia 1) entre las partes, como actora y ahora apelada Dª. Apolonia , representada por la Procuradora Sra. Martínez-Corbalán Campillo y defendida por el Letrado Sr. Villalba Guardiola, y como demandado y ahora apelante D. Fidel , representado por el Procurador Sr. González Campillo y defendido por el Letrado Sr. Díaz Martínez (todos ellos profesionales del turno de oficio. En ambas instancias interviene el Ministerio Fiscal, al amparo de su Estatuto, en esta alzada como apelado, siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado don FRANCISCO JOSÉ CARRILLO VINADER que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de instancia citado con fecha 13 de mayo de 2010 dictó en los autos principales de los que dimana el presente rollo la sentencia cuya parte dispositiva dice así: "FALLO: Que estimando parcialmente la demanda presentada por doña Apolonia contra don Fidel debo declarar y declaro disuelto el matrimonio celebrado entre ambos cónyuges el día 24 de julio de 1987 en Murcia, acordando como medidas las siguientes; sin hacer expresa condena en costas: 1º- Los cónyuges podrán vivir separados y cesa la presunción de convivencia conyugal, quedando revocados los consentimientos y poderes que, recíprocamente, pudieran haberse otorgado. 2º- Los hijos menores habidos en el matrimonio quedarán bajo la guarda y custodia de la madre, estableciéndose a favor del otro cónyuge un derecho de visitas y estancias los sábados y domingos alternos de 11 a 20 horas, sin pernocta. La entrega y recogida se efectuará en el domicilio familiar o lugar donde convengan los cónyuges. 4º (sic) - Se establece en concepto de alimentos para la progenie la cantidad de 400 euros, la cual será satisfecha exclusivamente por el marido entre los días uno y cinco de cada mes y por anticipado, cantidad que será actualizada anualmente conforme a las variaciones del IPC, de manera automática y sin necesidad de nuevo pronunciamiento judicial (primera actualización, 1º de mayo de 2011). Líbrese oficio al INSS para que retengan mensualmente del subsidio del demandado la cantidad de 400 euros mensuales, debiendo aportar la esposa una cuenta corriente para que se realicen los ingresos".

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia, en tiempo y forma, preparó e interpuso recurso de apelación D. Fidel , solicitando su revocación parcial.

Después se dio traslado a las otras partes, quienes presentaron escritos oponiéndose al mismo, pidiendo la confirmación de la sentencia.

Por el Juzgado se elevaron las actuaciones a esta Ilma. Audiencia Provincial, turnándose a la Sección Cuarta donde se registraron con el número 746/10 de Rollo. Tras personarse las partes, por providencia del día 9 de diciembre de 2010 se señaló el de hoy para la votación y fallo de la causa, que ha sido sometida a deliberación de la Sala.

TERCERO.- En la sustanciación de ambas instancias se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Dª. Apolonia plantea demanda de divorcio contra su marido, D. Fidel , pidiendo también la adopción de medidas complementarias personales y patrimoniales, entre ellas relativas a los hijos menores de edad.

Contesta el demandado, que sólo muestra su discrepancia respecto de la pensión de alimentos a su cargo.

Tras la celebración del oportuno juicio, se dicta sentencia por la que se declara disuelto el vínculo matrimonial y se fijan medidas definitivas, entre ellas una pensión de alimentos a favor de los hijos y a cargo del padre de 400 € al mes. No impone costas.

Contra el importe de la pensión y la falta de pronunciamiento sobre la cotitularidad de la patria potestad plantea recurso de apelación el Sr. Fidel , que considera desproporcionada la pensión establecida teniendo en cuenta sus escasos ingresos, pidiendo que se rebaje. También considera que debe hacerse pronunciamiento expreso sobre la cotitularidad de la patria potestad en ambos progenitores.

Del recurso se dio traslado a las restantes partes, oponiéndose al mismo tanto el Ministerio Fiscal como la madre, quienes piden la confirmación de la sentencia.

SEGUNDO.- Sostiene el recurrente que sus únicos ingresos son los derivados de un subsidio de desempleo por importe de 426 € mensuales y unos escasos complementos que sólo le restarían, tras el abono de la pensión, 100 € al mes para vivir, sin que se haya probado otros ingresos, lo que supone que lo deja en la más pura indigencia, teniendo que vivir en casa de sus padres.

Frente a ello, la sentencia lo que declara acreditado es que, junto a la pensión comentada, trabaja con un amigo, de electricista, y ello le supone unos ingresos cuyo importe no ha acreditado. Téngase en cuenta que, al no ser oficiales, la carga de la prueba de dichos ingresos corresponde al propio apelante, por tener la disponibilidad de la prueba (art. 217.7 LEC ), por lo que las dudas que puedan existir, al dictar sentencia, se han de resolver en contra de quien está obligado a probar (art. 217.1 LEC ).

De otro lado, no resulta admisible que él, que dice contar con 100 € al mes y vivir sin otros gastos y cargas (reside en casa de sus padres), considere que tal cantidad es notoriamente insuficiente para atender sus necesidades, mientras que la ofrecida de 30 ó 40 € para cada hijo menor de edad, la considera suficiente, lo que evidencia un particular y discriminatorio criterio de distribución).

No cabe duda que la familia pasa por un difícil momento económico, pero no puede ello justificar que al padre se le permita desentenderse de las necesidades de sus cinco hijos menores de edad, cuando tiene fuentes de ingresos que no justifica.

En cuanto a la cotitularidad de la patria potestad, no se ha privado al padre de la misma, por lo que no es necesario un pronunciamiento específico.

TERCERO.- La desestimación del recurso lleva consigo la imposición al recurrente de las costas causadas en esta alzada, tal y como dispone el artículo 398.1 LEC .

VISTOS los artículos citados y los de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sr. González Campillo, en nombre y representación de D. Fidel , contra la sentencia dictada en el juicio de divorcio seguido con el número 1612/09 ante el Juzgado de Primera Instancia número Tres de Murcia), y estimando la oposición al recurso sostenida por el Ministerio Fiscal y por la Procuradora Sra. Martínez-Corbalán Campillo, en nombre y representación de Dª. Apolonia , debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha sentencia, imponiendo al apelante las costas causadas en esta alzada.

Notifíquese la sentencia y llévese certificación de la misma al rollo de esta Sala y a los autos del Juzgado, al que se devolverán para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.