Sentencia Civil Nº 11/2012, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 6, Rec 576/2011 de 11 de Enero de 2012

Encabezamiento

Rollo de apelación nº 576/2011.-

Juzgado de Primera Instancia nº Ocho de Alicante.

Procedimiento Juicio Verbal nº 1.445/2010.-

S E N T E N C I A Nº11/12

Iltmos Srs.

Don José María Rives Seva.

Doña María Dolores López Garre.

Doña Encarnación Caturla Juan.

En la Ciudad de Alicante a once de enero de dos mil doce.

La Sección Sexta de la Audiencia Provincial de esta Ciudad de Alicante, integrada por los Iltmos. Srs. expresados al margen ha visto, en grado de apelación, Rollo de la Sala nº 576/11 los autos de Juicio Verbal nº 1.445/10 seguidos en el Juzgado de Primera Instancia nº Ocho de la ciudad de Alicante en virtud del recurso de apelación entablado por la parte demandante DOÑA Berta y DON Segundo que han intervenido en esta alzada en su condición de recurrentes, representado/a por el Procurador/ra Don/ña Estefanía Ripoll Garrigós y defendido/a por el Letrado/da Don/ña José Miguel Martínez Berenguer, siendo apelada la DIRECCIÓN TERRITORIAL DE LA CONSELLERÍA DE BIENESTAR SOCIAL DE LA GENERALITAT VALENCIANA EN ALICANTE representada y defendida por el/la Letrado Don/Doña Mercedes Sánchez Navarro y siendo parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

Primero.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº Ocho de la Ciudad de Alicante y en los autos de Juicio Verbal nº 1.445/10 en fecha 28 de junio de 2011 se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO.- Que debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por Dª Berta y D. Segundo contra la Generalitat Valenciana Consellería de Bienestar Social y con la intervención del Ministerio fiscal de impugnación de la resolución administrativa de ratificación del desamparo del menor Juan Pedro de 9 de diciembre de 2010; todo ello sin especial imposición en las costas de este juicio".

Segundo.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación en tiempo y forma por la representación de la parte demandante siendo tramitado conforme a lo dispuesto en los artículos 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , con traslado del mismo a la parte demandada y Ministerio Fiscal por término de diez días, remitiéndose las actuaciones seguidamente a esta Iltma. Audiencia Provincial, Sección Sexta, donde se formó el correspondiente rollo de apelación nº 576/11.

Tercero.- En la tramitación de esta causa se han observado todas las prescripciones legales, señalándose para votación y fallo el día 10 de enero de 2012 y siendo ponente el Iltmo. Sr. Don José María Rives Seva.

Fundamentos

Primero.- Por la representación procesal de Doña Berta y Don Segundo se formuló demanda de oposición que se contrae y concreta frente a la resolución administrativa de 9 de diciembre de 2010 por la que se viene a ratificar la situación de desamparo del menor Juan Pedro acordada previamente mediante resolución de 4 de agosto de 2010, y ello frente a la Dirección Territorial de la Consellería de Bienestar Social de la Generalitat Valenciana en Alicante.

Segundo.- Como tiene manifestado esta Sala en sentencias de 5 y 12 de mayo de 2003 , 3 de mayo de 2004 , 4 de julio de 2005 , 21 de febrero de 2007 , 22 de septiembre de 2008 , y 8 de enero y 15 de septiembre de 2009 , 10 de marzo de 2010 , entre otras, si la Administración Pública está bajo la esfera del Derecho Administrativo en lo que se refiere a organización de medios para atender a las necesidades del menor, no puede olvidarse que cuando inicia actividades de investigación y tratamiento de supuestos de desamparo con significación jurídica, se encuentra sometida al Derecho Civil sin ostentar una posición de preeminencia ni facultades exorbitantes, sin perjuicio, desde luego, de las importantes potestades "tuitivas" que se atribuyen a la Administración y las especiales modalidades al ser desempañadas por sujetos públicos, pero sin olvidar que las instituciones asistenciales (tutela automática, guarda, etc...) están dentro del campo del Derecho Privado, de forma que la frecuente intervención administrativa en la materia no hace decaer su carácter eminentemente civilístico, siendo así la tutela pública una función social de Derecho Privado orientado a satisfacer necesidades familiares. Por ello las resoluciones y procedimientos previos de la Administración estarán sometidos al Derecho Administrativo, pero el producto de esa actividad lo están al Derecho Civil con plena sumisión a las normas del Código Civil y de Ley de Enjuiciamiento Civil, cuyos preceptos no pueden modificar, y a los que las Comunidades Autónomas se tienen que supeditar, con frecuentes remisiones a su articulado, sirviendo de complemento o especificación de sus preceptos.

Siguen diciendo esas sentencias que el concepto de desamparo es indeterminado porque el menor cae en él a consecuencia de una situación fáctica, y que lo importante es que el menor se encuentre privado de la necesaria asistencia moral o material. Y esta tutela por ministerio de la Ley ( artículo 172 del Código Civil ) lleva consigo la figura del acogimiento, que puede ser familiar o residencial, el primero por la persona o personas que determine la entidad pública, y el segundo por el Director del Centro donde sea acogido el menor. Pero la declaración de la situación de desamparo, con la consiguiente constitución de la tutela "ex lege" y la adopción de las medidas de protección necesarias para la guarda del menor precisa de una resolución administrativa, recaída en un procedimiento de esta clase en el curso del cuál, y comprobado el desamparo, la entidad pública competente emitirá el correspondiente acto administrativo. Tal procedimiento habrá de acomodarse a las disposiciones dictadas en la materia por las distintas Comunidades Autónomas o, de no existir normativa, a las reglas generales del procedimiento administrativo.

La resolución administrativa por la que la entidad pública asume la tutela conlleva la suspensión de la patria potestad o de la tutela ordinaria ( artículo 172 del Código Civil ), lo que opera desde el mismo instante en que la Administración asume los contenidos propios de tales potestades, puesto que, por tratarse de un acto administrativo, el mismo está revestido de la presunción de legalidad con la consiguiente ejecutividad. Incumbe, por tanto, a los afectados por la resolución de la entidad pública, la carga de impugnarla a posteriori ante la jurisdicción civil, sin que ello obste, desde luego, a la ejecutividad del acto, venciendo incluso la resistencia que pudieran oponer los padres o guardadores en orden a obstaculizar la medida de protección acordada e, interviniendo de inmediato si hubiere peligro para la vida e integridad del menor o se vulneraran gravemente sus derechos y solicitando, en su caso, de la autoridad judicial, la adopción de las medidas precisas para hacer efectiva la decisión administrativa.

Concluyen las indicadas resoluciones que la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000 dedica un procedimiento especial para esa impugnación, y así, dispone el artículo 780 (Oposición a las resoluciones administrativas en materia de protección de menores. Redactado conforme a la Ley de Adopción Internacional 54/2007, de 28 de diciembre. BOE nº 312 de 29 de diciembre de 2007): 1. No será necesaria la reclamación previa en vía administrativa para formular oposición, ante los tribunales civiles, a las resoluciones administrativas en materia de protección de menores. La oposición a la resolución administrativa por la que se declare el desamparo de un menor podrá formularse en el plazo de tres meses desde su notificación, y en el plazo de dos meses la oposición a las restantes resoluciones administrativas que se dicten en materia de protección de menores. 2. Quien pretenda oponerse a una resolución administrativa en materia de protección de menores presentará un escrito inicial en el que sucintamente expresará su pretensión y la resolución a que se opone. 3. El tribunal reclamará a la entidad administrativa un testimonio completo del expediente, que deberá ser aportado en el plazo de veinte días. 4. Recibido el testimonio del expediente administrativo, se emplazará al actor por veinte días para que presente la demanda, que se tramitará con arreglo a lo previsto en el artículo 753.

Tercero.- Lo anteriormente expuesto, que puede resumir en cierta forma toda la doctrina acerca del procedimiento de que tratamos (lo que es consignado en la sentencia de instancia puesto que se remite a esta misma doctrina de la Sala), se ha dejado consignado para manifestar que desde el dictado legal del artículo 780 de la Ley de Enjuiciamiento Civil nos encontramos con dos tipos de resoluciones: unas que se refieren propiamente a la declaración de desamparo del menor, y otras que afectan a otras materias, como podría ser el establecimiento de un régimen de visitas, o su denegación.

Y dicho todo ello, en el caso presente hemos de tener en cuenta que las actuaciones se inician tras intervención de la Policía en fecha 25 de junio de 2010 por una situación de maltrato en la persona de Don Benito siendo detenida Doña Berta , ello en presencia del menor, de escasos días, nacido en 31 de mayo de 2010, lo que motivo la apertura del expediente administrativo con fecha 28 de junio y la resolución de desamparo urgente de 4 de agosto, menor que había sido ingresado en el Centro Hogar Provincial de esta Ciudad de Alicante. A la madre se le programa un plan de intervención y que termina por informe posterior de la trabajadora social y psicóloga del Ayuntamiento de Alicante de fecha 29 de septiembre en el que se hace constar que el menor se encuentra en medida de protección ingresado en el Centro citado y presenta el síndrome de abstinencia a tóxicos, y que el pronóstico actual de los padres es desfavorable por los indicadores de alto riesgo que presentan, consumo de drogas, relación de maltrato, ludopatía y falta de conciencia de la gravedad de la situación, por lo que la situación de riesgo para el menor no había variado, siendo todo ello el detonante de la resolución de ratificación de desamparo de 9 de diciembre de 2010.

Distintas han sido las sentencias de esta Sala que dirigían su orientación a ser procedente el dictado de la resolución de desamparo teniendo en cuenta las circunstancias concurrente en el momento en que aquella se producía, siendo de ver las de fecha 11 de noviembre de 2005 y 3 de julio de 2006, pero tras la sentencia de la misma Sala de 13 de septiembre de 2011 , y recogiendo el criterio del Tribunal Supremo plasmado en la sentencia de 31 de julio de 2009 , el sentido es distinto. Como indica la citada sentencia del Alto Tribunal, para supuestos de declaración de desamparo es procedente que al conocer de la acción de impugnación de una declaración de desamparo se deben examinar y valorar no sólo las circunstancias concurrentes en el momento en que se produjo la declaración, y ello porque el litigio y en principio versa sobre la situación de desamparo acaecida, esto es, acerca de si fue o no procedente la declaración de desamparo impugnada o en otro caso la resolución que acordó el acogimiento familiar, sino que también deben de ser tenidas en cuenta las modificaciones que pudieran haberse producido en las circunstancias familiares del menor o menores, en su entorno familiar, posteriores al momento de la declaración de desamparo o de aprobación por la Autoridad Administrativa del acogimiento, y con el fin de determinar si los padres o uno de ellos se encuentran ya en condiciones de asumir nuevamente la patria potestad y ejercer de nuevo de forma adecuada y responsable la efectiva guarda y custodia de los hijos en su día declarados en situación legal de desamparo.

Pues bien, teniendo en cuenta tal doctrina, no tendremos más que acudir a los informes posteriores obrantes en autos, y así el emitido por la trabajadora social y psicóloga del Ayuntamiento de Alicante fechado en 15 de diciembre de 2010 en el que entre otros particulares se hace constar:

Respecto a Doña Berta , que cuando sale de prisión el día 6 de julio retoma la relación de pareja con Don Segundo , pero, no es consciente del riesgo que corre su vida con las parejas con las que convive; no es consciente del riego que supone para el menor sus relaciones con parejas violentas y consumidoras de drogas; no es consciente del cambio que tendría que producir en su vida para poder atender a su hijo; vive una fantasía de poder recuperar a sus cuatro hijos con los que no mantiene contacto; baja autoestima y fuerte dependencia emocional de la madre hacia otras personas por lo que prioriza su necesidad emocional y de pareja a la de sus hijos; problemas de drogodependencias y alcoholismo que le impide atender y percibir las necesidades de sus hijos; problemas con la justicia, sospecha del ejercicio de actividades como la prostitución y la mendicidad; madre con antecedentes de haber sufrido malos tratos por varias parejas; madre que ha sufrido abusos sexuales; madre con conductas adictivas; madre con otros tres hijos con los que no mantiene contacto alguno y que conviven con sus respectivos padres.

Respecto a Don Segundo , no es consciente de su propia problemática de ludopatía y adicción al alcohol; no es consciente del riesgo que ha corrido su hijo durante el tiempo que la madre convivió con otra pareja; no es consciente del riesgo que supone para el menor los problemas de adicción a tóxicos de la madre; no es consciente del cambio que se tendría que producir en su vida para poder atender a su hijo; no colabora con el Centro Social en el proceso de elaboración y clarificación de su historia familiar y personal; baja autoestima y fuerte dependencia emocional hacia otras personas por lo que prioriza su necesidad emocional y de pareja a la de sus hijos; problemas de ludopatía y alcoholismo; problemas con la justicia por juicios pendientes; padre con otros tres hijos más de los que no se ocupa ya que viven con sus madres.

Concluye el informe con que los padres no son conscientes del riesgo a que exponen a su hijo al no reconocer la problemática en la que están viviendo, por posible maltrato, consumo de sustancias tóxicas y alcohol, ludopatía, etc. y la imposibilidad de poder prestar, bajo estas circunstancias, un adecuado cuidado, atención y protección física y psíquica al menor.

Todas estas circunstancias posteriores también deben ser tenidas en cuenta por la Sala para la desestimación del recurso de apelación y la confirmación de la sentencia de instancia.

Cuarto.- De conformidad con lo dispuesto en los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , son de imponer las costas de esta alzada a la parte recurrente al ser preceptivas.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación al caso,

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por el Procurador/ra Don/ña en representación de Doña Berta y Don Segundo contra la sentencia dictada por el Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº Ocho de la ciudad de Alicante en fecha y en los autos de los que dimana el presente rollo, y en su consecuencia CONFIRMAR COMO CONFIRMAMOS íntegramente la misma al estar ajustada a derecho, con imposición de las costas de esta alzada a la parte recurrente al ser preceptivas.

Notifíquese esta sentencia conforme a lo establecido en el artículo 248 nº 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , y artículo 208 nº 4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , advirtiéndose a las partes que contra la misma caben los recursos extraordinarios, que deberán ser interpuestos, en su caso, ante este Tribunal en el plazo de veinte días, y para su posterior remisión al Tribunal Supremo.

Y en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados del pertinente testimonio de esta resolución para ejecución y cumplimiento de lo acordado y resuelto, uniendo otro testimonio al rollo de apelación y el original al legajo de sentencias.

Así por esta nuestra sentencia definitiva, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- En el mismo día ha sido leída y publicada la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Ponente que la suscribe hallándose la Sala celebrando Audiencia Pública. Doy fe.