Sentencia Civil Nº 11/2012, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 759/2010 de 16 de Enero de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCIÓN Duodécima

ROLLO Nº 759/2010-R

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 16 BARCELONA

MODIFICACIÓN MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO NÚM. 433/2009

S E N T E N C I A Nº 11/12

Ilmos. Sres.

DON JOSÉ PASCUAL ORTUÑO MUÑOZ

DON AGUSTÍN VIGO MORANCHO

DON JOAQUIN BAYO DELGADO

En la ciudad de Barcelona, a dieciseis de enero de dos mil doce.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Duodécima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Modificación medidas supuesto contencioso, número 433/2009 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 16 Barcelona, a instancia de D. Alejo , representado por el procurador D. RICARD SIMO PASCUAL y dirigido por la letrada Dª. SILVIA ESTEVE CONCEPCIÓN, contra Dª. Eufrasia , representada por el procurador D. JESUS-MIGUEL ACIN BIOTA y dirigida por el letrado D. JAVIER ESCOLANTE ITURBE; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada en los mismos el día 25 de febrero de 2010 y contra el Auto Aclaratorio de 1 de marzo del mismo año, por el Juez del expresado Juzgado. Habiendo tenido la debida intervención el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: V I S T O S los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, Que estimando la demanda de divorcio entre Dña. Marisa y D. Cristobal debo:

1. modificar la sentencia de divorcio dictada por este Juzgado en fecha 4 de Noviembre de 1998 y, establecer las siguientes medidas definitivas:

1º) atribuir la guarda y custodia de Pere al padre, ejercitando la potestad ambos progenitores de forma conjunta.

2º) establecer un régimen de visitas subsidiario y progresivo entre madre e hijo de: durante tres meses fines de semana alternos desde la salida del colegio del viernes hasta el domingo por la tarde y la hora de comer de martes y jueves. Transcurridos estos tres meses, a los fines de semana y comidas intersemanales se añadirán la mitad de las vacaciones escolares de Navidad y verano, correspondiendo a la madre la primera mitad y al padre la segunda, debiendo acudir el núcleo familiar a terapia.

3º) la obligación del padre de abonar 400.-€ mensuales en concepto de alimentos a favor de su hija mayor de edad María en la cuenta que la madre designe al efecto, los cinco primeros días de cada mes y actualizable anualmente según el IPC que se publique, debiendo pagar los gastos extraordinarios por mitad ambos progenitores;

4º) mantener la atribución del uso del domicilio familiar a favor de madre hasta Enero de 2014, siendo de su cuenta el pago de las derramas ordinarias de la comunidad de propietarios y demás gastos derivados del uso del mismo.

5º) la obligación de la madre de abonar 350.-€ mensuales en concepto de alimentos a favor de su hijo menor de edad Pere en la cuenta que el padre designe al efecto, los cinco primeros días de cada mes y actualizable anualmente según el IPC que se publique, debiendo pagar los gastos extraordinarios por mitad ambos progenitores; No se hace especial condena en costas.".

Siendo la parte dispositiva del Auto Aclaratorio la siguiente: "ACUERDO: SE RECTIFICA la SENTENCIA de 25 de febrero de 2010 , en sentido de que donde se dice en el Fallo "Que estimando la demanda de divorcio entre Dña. Marisa y D. Cristobal debo:", debe decir "Que estimando parcialmente la demanda de modificación de divorcio entre Dª. Eufrasia y D. Alejo debo:", manteniéndose el resto de sus pronunciamientos."

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria se opuso en tiempo y forma; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 10 de noviembre de 2011.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSÉ PASCUAL ORTUÑO MUÑOZ.

Fundamentos

Se admiten los Fundamentos de Derecho de la Sentencia apelada, salvo en lo que se dirá.

PRIMERO.- La sentencia de primera instancia estimó la acción de modificación de medidas reguladoras del divorcio promovida por el señor Alejo , que tuvo por objeto la atribución de la custodia del hijo Pere al padre (mientras que la hija María continuaba residiendo con la madre), y las consiguientes medidas que han quedado transcritas en los antecedentes, relativas al régimen de comunicación del hijo menor con la madre la nueva distribución de la carga alimenticia respecto de ambos hijos, y la limitación del uso del domicilio familiar que venía atribuido a la madre y a los hijos que quedaron con la misma tras la crisis conyugal.

La demandada recurre la sentencia e impugna todas las medidas que han sido adoptadas. Argumenta que no se han valorado de forma correcta las pruebas practicadas ni en relación a la enfermedad que el hijo padece, ni en lo que se refiere a la situación económica ni al desequilibrio patrimonial que justifica, a su juicio, que se mantenga la atribución del uso de la vivienda familiar al núcleo materno, hasta que los hijos alcancen independencia y suficiencia económica.

Sostiene la parte recurrente que los incidentes que desencadenaron la modificación del régimen de custodia del hijo por auto de medidas provisionales de 22.4.2009 no debieron justificar la retirada de la custodia a la madre, pues ello implica otorgar un premio a la irreponsabilidad del mismo, y que por el contrario, debe reforzarse la autoridad materna, entre otras cosas, para no separar a los hermanos y por cuanto la madre puede prestarle mayores atenciones que el padre que, por su trabajo, lo dejará solo. En cualquier caso y, de forma subsidiaria, para el caso de que se mantenga en la alzada la residencia del hijo con el padre, alega que con la redistribución de la carga alimenticia, respecto de la que se fijó con motivo del divorcio, no se ha respetado la proporcionalidad que ha de existir en relación con los ingresos de uno y otro progenitor, y las necesidades de los hijas. Finalmente, considera no ajustada a derecho la imposición de un término determinado al derecho de uso de la vivienda familiar reconocido a la esposa, que solicita que se deje indeterminado, hasta el momento en el que ninguno de los hijos necesite la vivienda.

La parte apelada y el Ministerio Fiscal han interesado la confirmación de la sentencia impugnada en todos sus pronunciamientos.

Con carácter previo, y por la trascendencia que tiene la concurrencia de un hecho nuevo de carácter natural, como es la adquisición por el hijo menor, Pere, de su mayoría de edad en el pasado mes de enero de 2011, decaen y pierden su objeto las medidas relativas a la guarda y custodia del mismo y las que se refieren al régimen de visitas y estancias con el progenitor no custodio. Los dos hijos nacidos de la unión matrimonial de los litigantes disuelta por la sentencia de divorcio de 4.11.1998 , MARÍA (nacida el 17.6.1991 ) y PERE (nacido el 14.1.1993 ), son mayores de edad y, por consiguiente, pueden fijar su residencia donde tengan por conveniente y habrán de relacionarse con sus progenitores en la forma y con la extensión que pacten libremente con los mismos. Las medidas que se establecen en esta sentencia en relación a los mismos parten de la base de que, con carácter inmediatamente anterior a la mayoría de edad, la hija convivía habitualmente con la madre, y el hijo con el padre, por lo que las medidas que se fijan, fundamentalmente en relación con sus derechos alimenticios, subsistirán en el ámbito de la regulación judicial del divorcio de sus progenitores en tanto se mantenga esta situación, y continúen dependiendo económicamente de la familia. Si cualquiera de ellos, en ejercicio de su libertad, cambiara su residencia, se extinguirán los mutuos derechos y obligaciones de los progenitores entre sí, sin perjuicio de que sean los propios hijos quiénes puedan ejercitar directamente contra los mismos las acciones alimenticias que les correspondan.

SEGUNDO.- La primera de las cuestiones que, por razones sistemáticas, deben ser abordadas, es la relativa al uso de la vivienda familiar. La sentencia recurrida modifica la regulación que venía establecida desde la sentencia de separación matrimonial de 16.7.1996 , y que se mantuvo tras el divorcio en 1998, y ante la modificación de la residencia de los hijos, que pasan a convivir cada uno de ellos con uno de los progenitores, decreta la extinción del derecho de uso para la demandada hasta el mes de enero de 2014.

La demandada se alza contra esta medida y solicita que se deje sin efecto.

La pretensión revocatoria no puede ser estimada puesto que los argumentos que se expresan en el fundamento tercero de la resolución impugnada son plenamente compartidos por esta sala. La regulación legal es clara al respecto. La vivienda es propiedad exclusiva del demandante y los hijos son ambos mayores de edad (tras la modificación provisional de abril de 2009, cada hijo residía con un progenitor), por lo que de conformidad con lo que establece el artículo 83.2 del CF , la vivienda únicamente puede ser asignada al excónyuge no titular en caso de mayor necesidad, y por un plazo determinado. Es ésta la decisión adoptada en la sentencia de primera instancia, tras considerar la situación de mayor necesidad transitoria de la demandada. Se mantuvo el derecho de la demandada con un término extintivo razonable para que, transcurrido el mismo, deje a disposición del actor, único propietario, la finca que se ha venido ocupando por la demandada.

En el caso de autos la demandada dispone de sus propios medios económicos, percibe una pensión de invalidez superior a los 2.800 €, por lo que puede proveerse de vivienda, y además cuenta con un patrimonio personal que no justifica que se mantenga por más tiempo la limitación del derecho de propiedad del actor sobre una vivienda que le pertenece privativamente y que la demandada viene disfrutando desde antes de la separación, de forma conjunta con el actor, y desde el año 1994, hace más de 17 años, de forma exclusiva. Los hijos, mayores de edad, pueden vivir con uno o con otro o ejercitar las acciones alimenticias autónomas que les competen, que comprenden también el capítulo relativo a la habitación.

TERCERO.- La segunda cuestión de las que plantea el recurso que debe ser decidida es la relativa a los alimentos de los hijos que, como ya se ha dejado señalado, son mayores de edad. Aun cuando todavía continúan dependiendo de la familia. Los alimentos de los que ambos son acreedores serán percibidos, respectivamente, por el progenitor con el que conviven, en tanto se mantenga la situación que contempla la sentencia de primera instancia.

La sentencia dictada en la acción de modificación de medidas que es objeto de revisión en la alzada ha estimado la pretensión del padre en coherencia con el cambio de residencia del hijo que ha pasado a convivir con él. No obstante lo anterior, se debe partir de la base de que la mayoría de edad de ambos hijos refiere a un régimen jurídico de los alimentos diferente al aplicable durante la minoría de edad, pues si durante la misma se ha de procurar que en los procesos de separación se garantice a los hijos el mismo nivel de vida que durante la convivencia de sus progenitores, a partir de la mayoría de edad el sistema legal se refiere a lo necesario para el mantenimiento, la salud, la habitación, el vestido y la educación, sin perjuicio de que los progenitores puedan tener para con sus hijos las liberalidades que estimen convenientes. En el caso de autos es importante señalar tales criterios, por cuanto la contribución a los alimentos de los hijos no debe ser confundida, como parece que sostiene la representación de la parte recurrente, con un derecho a participar en una determinada cuota en los rendimientos económicos de sus progenitores. Son las necesidades de los hijos y los medios y posibilidades de los progenitores los que han de delimitar el alcance de la obligación alimenticia.

Por lo que se refiere a las necesidades, los dos hijos siguen sus respectivos procesos de formación con gastos ordinarios derivados de sus estudios que deben entenderse similares, y se pueden cuantificar en torno a los 500 € mensuales (prorrateándolo en los doce meses del año). Las necesidades de vestido y equipamientos pueden establecerse en otros 150 € al mes, y los de habitación en 350 €, que es el promedio de lo que puede costar una residencia para estudiantes. Los 1.000 € resultantes han de ser atendidos por los dos progenitores y respecto a cada uno de los hijos.

A partir de aquí se han de concretar los criterios de proporcionalidad entre las dos personas obligadas al pago, de conformidad con lo que establece el artículo 267 CF . En tal sentido, la sentencia recurrida parte de la base de que el padre obtiene rentas (del trabajo y del rendimiento de su patrimonio mobiliario e inmobiliario (tal como resulta de sus declaraciones a la Hacienda Pública), superiores a los 7.500 € al mes, mientras que la madre percibe una prestación por invalidez de 2.840 €. De la prestación que percibe la demandada ha de deducirse prudencialmente un 50 % por los gastos que son necesarios para los cuidados paliativos de la enfermedad que padece (fatiga crónica), que no habrán de computarse en el juicio de proporcionalidad. Ambos son titulares de sendos patrimonios cuyos rendimientos ideales son desiguales puesto que mientras el actor dispone de siete inmuebles en Barcelona (sin que, correspondiéndole la carga de la prueba haya acreditado la inveracidad de las alegaciones de la demandada), la demandada cuenta únicamente con un apartamento en esta ciudad y otro en la Costa Brava. En consecuencia con lo anterior, el padre debe contribuir con un 80 % a los gastos de los hijos, mientras que la madre ha de cubrir el 20 % restante. Esta distribución implica que el actor deba aportar para los alimentos de la hija María 800 €, y que la demandada deba aportar para el hijo Pere 200 € al mes.

No obstante lo anterior, la circunstancia de que el capitulo "habitación", en lo que se refiere a María, es objeto de prestación en especie por parte del padre, la cifra referida se reducirá en 350 € al mes hasta el primero de enero de 2014. A partir de esta fecha, y siempre que María continúe residiendo habitualmente con la madre, el actor habrá de pasar a la madre, hasta la emancipación económica de la hija, la referida cifra de 800 € (más las revalorizaciones por IPC que se hayan producido).

El recurso en este extremo debe ser parcialmente estimado, al igual que la pretensión de la recurrente de retrotraer los efectos a la fecha del auto de medidas provisionales dictado en primera instancia, que debió acoger el expresado criterio, y que al dejar sin efecto provisionalmente la cuantía de la prestación de alimentos para los hijos que venía establecida por la sentencia de divorcio, debido a la inexactitud de los datos económicos respecto a sus ingresos y a su patrimonio presentados por el actor, con notoria deslealtad procesal, ha originado un perjuicio económico a la demandada que no puede ser admitido, de conformidad con lo que establece el artículo 7 del Código Civil .

CUARTO.- La estimación parcial del recurso implica que no proceda especial declaración sobre costas causadas en esta alzada, por aplicación de lo dispuesto en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, estimando el recurso de apelación interpuesto por DOÑA Eufrasia , contra la Sentencia de fecha 25.2.2010 , y auto aclaratorio de 1.3.2010 del Juzgado de 1ª Instancia nº DIECISÉIS de BARCELONA , sobre modificación de medidas reguladoras del divorcio, (autos 433/2009), en el que ha sido demandante en los autos principales y parte apelada DON Alejo y el MINISTERIO FISCAL (apartado del proceso en la alzada al haber cumplido los dos hijos la mayoría de edad), debemos revocar y revocamos dicha resolución impugnada únicamente en lo relativo al pronunciamiento sobre la prestaciones alimenticias establecidas en beneficio de los dos hijos comunes, de tal manera que cada progenitor soportará directamente los gastos del hijo que tiene a su cargo y, para contribuir a los alimentos de la hija María, el padre debe ingresar en la cuenta que la demandada designe la cantidad de 450 € mensuales hasta el primero de enero de 2014 (fecha en la que la hija y la madre habrán dejado de residir en el domicilio familiar), que se incrementará hasta los 800 € mensuales a partir de la indicada fecha; y para contribuir a los alimentos del hijo Pere, la demandada deberá ingresar en la cuenta que el actor designe la cantidad de 200 € mensuales en beneficio del mismo; se retrotraen los efectos de esta resolución al mes siguiente a la fecha del auto de medidas provisionales de la modificación de la sentencia de divorcio (1.5.2009); las cantidades que se fijan se ha de entender que están referidas a la mencionada fecha, por lo que se han de ajustar a los incrementos por IPC que se hayan experimentado desde entonces, y a los que se produzcan en lo sucesivo; para la liquidación correspondiente se descontarán los pagos realizados a cuenta por dicho periodo, por ambos litigantes; las pensiones establecidas estarán en vigor mientras los hijos beneficiarios no alcancen la independencia económica y continúen dependiendo de la familia; los gastos extraescolares que se pacten de mutuo acuerdo y los extraordinarios, serán soportados por ambos progenitores en la misma proporción del 80 % el padre y el 20 % la madre. Se confirma la sentencia de primera instancia en cuanto al resto de sus pronunciamientos. No se imponen las costas a ninguna de las partes.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC . También cabe recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( DF. 16ª, 1.3ª LEC ). El/los recurso/s debe/n ser interpuesto/s ante esta Sección en el plazo de VEINTE DÍAS.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.