Sentencia Civil Nº 11/2012, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 2, Rec 456/2010 de 19 de Enero de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

BURGOS

SENTENCIA : 00011/2012

SENTENCIA Nº 11

TRIBUNAL QUE LO DICTA:

SECCIÓN SEGUNDA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE BURGOS

ILMOS/AS SRES/AS:

PRESIDENTE:

DON JUAN MIGUEL CARRERAS MARAÑA

MAGISTRADOS/AS:

DON MAURICIO MUÑOZ FERNÁNDEZ

DON FELIX VALBUENA GONZÁLEZ

SIENDO PONENTE: DON JUAN MIGUEL CARRERAS MARAÑA

SOBRE: DIVORCIO CONTENCIOSO

LUGAR: BURGOS

FECHA: DIECINUEVE DE ENERO DE DOS MIL DOCE

En el Rollo de Apelación número 456 de 2010, dimanante de Juicio Divorcio nº 199/2010, del Juzgado de 1ª Instancia nº 7 de Burgos, en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de fecha 28 de Mayo de 2010 , aclarada por Auto de fecha 22 de Junio de 2010, siendo parte, como demandante-apelada Dª. Africa , representada en este Tribunal por el Procurador D. Elías Gutiérrez Benito y defendida por el Letrado D. Ignacio Marcos Castro y como demandado- apelante D. Gabriel , representado en este Tribunal por la Procuradora Dª. Mª. Teresa Palacios Sáez y defendido por la Letrada Dª. Yolanda Rodríguez López, siendo parte el MINISTERIO FISCAL.

Antecedentes

PRIMERO: Se aceptan, sustancialmente, los antecedentes de hecho de la sentencia apelada, cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: "Que ESTIMANDO parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales Sr. Gutiérrez Benito en nombre y representación de SRA. DOÑA Africa contra SR. DON Gabriel representado por la Procuradora de los Tribunales Sra. Mª Teresa Palacios Sáez; debo acordar y acuerdo la disolución por divorcio del matrimonio formado por SRA. DOÑA Africa y SR. DON Gabriel así como acordar las siguientes medidas:

.- Se atribuye la guarda y custodia de los tres hijos menores, Africa , Gabriel y Jairo, a la madre, si bien manteniendo ambos progenitores el ejercicio de la patria potestad.

.- Se atribuye el uso del domicilio familiar sito en CALLE000 nº NUM000 , a los tres hijos menores y al progenitor en cuya compañía éstos permanezcan, en este caso la madre, así como del mobiliario, enseres y utensilios existentes en la misma.

.- Se fija en concepto de alimentos a favor de cada uno de los hijos menores una pensión por importe de 650 euros mensuales, dicha cantidad se abonará dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que al efecto designe la madre y que se actualizará anualmente conforme a las variaciones que experimente el índice de Precios al Consumo según publique el Instituto Nacional de Estadística u organismo oficial que en su caso le sustituya; así mismo abonará el 50 % de los gastos extraordinarios de los hijos.

.- Se establece el siguiente régimen de visitas conforme al cual el padre podrá tener en su compañía a los hijos menores y sólo en caso de desacuerdo, en fines de semana alternos desde las siete de la tarde del viernes hasta las ocho de la noche del domingo debiéndoles recoger y reintegrar en el domicilio familiar, así como dos días a la semana, que los padres determinarán de común acuerdo, en que el padre tendrá en su compañía a los menores desde la hora de salida del colegio hasta las 19:30 horas. En caso de desacuerdo serán los martes y los jueves. Así, la mitad de las vacaciones de Navidad, Semana Santa y verano eligiendo los años pares la madre y el padre los impares.

.- En orden a las cargas del matrimonio relativas a las deudas existentes, se acuerda que la hipoteca que grava el inmueble sito en CALLE000 nº NUM000 se pagará, así como los gastos estructurales de ésta ( IBI, SEGUROS, BASURA...), en relación al coeficiente de propiedad correspondiente a Don Gabriel el 70% de estos y a Doña Africa el 30% debiéndose abonar los importes el primer día hábil, en la cuenta en la que actualmente se abona la hipoteca y que tendrá ese uso exclusivo, debiendo retirarse cualquier cargo o domiciliación que no responda a los gastos estructurales del referido inmueble. Los suministros de la vivienda correrán por cuenta del progenitor que tiene atribuido su uso, en este caso la madre.-Todo ello sin hacer especial pronunciamiento en relación a las costas procesales". Con fecha 22 de Junio de 2010 se dictó Auto Aclaratorio de la anterior resolución cuya PARTE DISPOSITIVA es del tenor literal siguiente: "ACUERDO aclarar la sentencia de fecha 28 de mayo de 2010 en el sentido expresado en el razonamiento jurídico único de esta resolución".

SEGUNDO: Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de D. Gabriel , se interpuso contra la misma recurso de apelación, que fue tramitado con arreglo a derecho.

TERCERO: Seguido el recurso por sus trámites se señaló para la celebración de la vista el día 15 de Diciembre a las 11,30 horas, la que tuvo lugar con asistencia de los Letrados de las partes personadas, quienes informaron en apoyo de sus pretensiones habiéndose practicado la prueba documental y pericial con el resultado que obra en el presente rollo.

CUARTO: En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- El punto esencial de debate en el presente proceso se ha centrado, tanto en la amplia actividad probatoria realizada en esta alzada, como en las distintas vistas de alegaciones, prueba pericial y audiencia de menores, en la determinación del adecuado régimen de custodia para los hijos menores del matrimonio litigante nacidos en los años 1996-1999 y 2004. Los cuales, como pone de manifiesto la prueba articulada en el proceso, han vivido, particularmente la hija mayor, con especial tensión la separación de sus padres, lo que ha influido en su rendimiento escolar, en el desarrollo de sus actividades en función de su edad y en la relación con sus padres.

Descartada de manera indubitada una posible custodia-compartida del art. 92-8 CCv, que se apuntaba como solución posible en el inicial informe psicosocial del año 2010, en atención a la especial conflictividad que existe entre los esposos, tanto en el proceso civil, como en distintos procesos penales con denuncias, cartas, escritos y con graves imputaciones entre los esposos y de alguno de los hijos hacia la madre, deben de valorarse, sobre todo en atención a la amplia prueba de audiencia de menores, documental y pericial, las distintas posibilidades de custodia que se podrían articular en beneficio de los menores o "favor fillii" (art. 92 CCv).

Estas soluciones pasan por analizar alguna de estas posibilidades: atribuir la custodia de los tres hijos al padre; atribuir esa custodia a la madre o mantener la situación de hecho existente desde marzo-2011, cuando la hija mayor abandona su domicilio junto con su madre para pasar a residir con su padre, pero articulando contactos y visitas con su madre de manera periódica y estable; lo que supondría establecer una separación de los hermanos en cuanto a su custodia y domicilio, aún cuando no lo sería en cuanto a su relación, pues comparten el mismo colegio, su residencia sería en la misma ciudad y mantienen contactos constantes, adecuados y estables.

Con carácter previo a exponer el criterio del Tribunal derivado de la meditada valoración de la amplia prueba articulada en el proceso, incluso a instancia de esta Sala a los efectos del art. 92-9 CCv y art. 752 LECv, procede recordar los recientes criterios jurisprudenciales sobre la materia enjuiciada.

-En primer lugar, la STS de 8-10-2009 dice "A diferencia de lo que ocurre en el derecho francés (art.373-2-11 Code civil, modificado por la ley 2002-305, de 4 marzo 2002) o en la Children Act 1989 inglesa, el Código español no contiene una lista de criterios que permitan al Juez determinar en cada caso concreto qué circunstancias deben ser tenidas en cuenta para justificar el interés del menor en supuestos en que existen discrepancias entre los progenitores, que no impiden, sin embargo, tomar la decisión sobre la guarda conjunta. Otros sistemas, como los American Law Institute Principles of the Law of Family Dissolution ha fundado en la dedicación de cada uno de los progenitores a la atención y cuidado del menor antes de la ruptura, teniendo en cuenta el ligamen emocional entre cada uno de los progenitores y el menor o las aptitudes de cada uno de ellos en relación con dicho cuidado. Del estudio del derecho comparado se llega a la conclusión que se están utilizando criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales y con otras personas que convivan en el hogar familiar; los acuerdos adoptados por los progenitores; la ubicación de sus respectivos domicilios, horarios y actividades de unos y otros; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada en una convivencia que forzosamente deberá ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven".

En segundo lugar, la STS de 28-09-2009 dice: "La nueva regulación de la guarda y custodia compartida el artículo 92 Ccv después de la reforma producida por la ley 15/2005 permite al juez acordarla en dos supuestos: a) cuando sea pedida por ambos progenitores (párrafo 5), y b) cuando a pesar de no existir esta circunstancia, se acuerde para proteger el interés del menor de forma más eficaz (párrafo 8). En cualquier caso, se debe recabar informe del Ministerio Fiscal, que debe ser favorable en el supuesto previsto en el pr. 8, se debe oír a los menores cuando tengan suficiente juicio, así como tener en cuenta el informe de los equipos técnicos relativos a "la idoneidad del modo de ejercicio de la patria potestad y del régimen de custodia" ( artículo. 92.9 CC ). Esta normativa debe completarse con lo establecido en el artículo 91 CC , que permite al Juez una amplia facultad para decidir cuál debe ser la solución adecuada a la vista de las pruebas que obran en su poder, de modo que en los procedimientos judiciales sobre menores no rige el principio dispositivo, tal como se afirma en la Exposición de Motivos de la vigente Ley de Enjuiciamiento civil y regula el artículo 752.1 , 2 LECiv .

-En relación con el art 92-9 CCV, la STS de 7-04-2011 dice: "La reforma de 2005 acordó que con la finalidad de formar la opinión del juez, debían figurar en el procedimiento estos informes, que no son en modo alguno vinculantes y que el Juez debe valorar a los efectos de tomar la decisión más adecuada para proteger el interés del menor. Pero a partir de aquí, la decisión del juez está sometida al criterio de escrutinio general , es decir, que solo podrá ser revisada por esta sala cuando sea arbitraria (caso de la STS de 1 octubre 2010 ), o bien llegue a conclusiones erróneas (casos de las SSTS de 10 marzo 2010 y 8 octubre 2009 ), porque debe repetirse que el juez no está vinculado por los informes de los profesionales, que debe apreciar y expresar las razones de su decisión, porque las sentencias deben ser siempre motivadas ( art. 120.3 CE y art. 218.2 LEC ), para evitar la arbitrariedad".

-Por último, la STS de 27-09-2011 dice: " El régimen de esta asistencia siempre deberá tener en cuenta estos criterios, porque en cada uno de los casos lo que debe decidir el juez es cuál será el mejor régimen de protección del hijo, según sus circunstancias y las de sus progenitores, según los criterios que ha venido manteniendo esta Sala en sentencias 579/2011 , 578/2011 y 469/2011 , entre las más recientes".

Por ello, como se ha indicado, procede descartar una posible custodia-compartida: por no ser solicitada por el Ministerio Fiscal; por ser improcedente ante las malas relaciones entre los esposos litigantes con constantes denuncias y procesos penales y por falta de adecuada comunicación entre los esposos. En consecuencia, considerando que en esta materia no rige el principio dispositivo, sino la valoración por el Tribunal del criterio más adecuado de custodia con el único fundamento del "beneficio de los menores", este Tribunal no puede por menos de coincidir con el Ministerio Fiscal y con la prueba pericial en que lo mas importante, urgente e inexcusable en este caso tan conflictivo y problemático, es establece r los adecuados mecanismos de estabilidad en la situación de custodia que, fuera de toda solución traumática y tajante, favorezcan una senda de adecuada ordenación de las relaciones de custodia y de régimen relacional entre los esposos y de éstos con sus hijos.

Por ello, y siendo deseable que esta voluntad y criterio del Tribunal se viera acompañada de una adecuada actitud de los progenitores: en el desempeño de sus tareas de efectiva guarda y custodia de sus hijos, en el desarrollo de las adecuadas relaciones parentales, esta Sala, analizada toda la prueba obrante en la causa, valoradas las extensas y múltiples alegaciones de las direcciones letradas de las partes litigantes y ejercitando la amplia facultad de decisión que establece el art. 91 CCv, considera que debe de atribuirse la guarda y custodia de la hija mayor, Africa , al padre y de los dos hijos menores ( Gabriel y Jairo) a la madre; en atención a las siguientes razones (art 218 CCV), y como único medio posible en este momento de poder establecer un "punto de partida", lo menos traumático posible, en orden a instaurar un sistema de ordenación adecuada de las relaciones familiares, que se viera complementado con los correspondientes planes de apoyo e intervención familiar:

1º.- Para obtener el criterio establecido se parte de la edad de los menores y de su grado de implicación en el proceso de divorcio de sus padres, así como de la distinta forma en que han somatizado, vivido y exteriorizado ese traumático proceso que ha sido diferente entre los hermanos por su edad y por su carácter.

Para ello, procede tomar particularmente en consideración la posición de la hija mayor, Africa , que desde marzo 2011 vive con su padre, que cuenta en la actualidad con más de 15 años de edad y que ha manifestado en la diligencia de exploración por el Tribunal y en la prueba pericial (art. 92-6 CCv) y documental, una determinante voluntad de no regresar de modo imperativo y forzoso con su madre y que ha participado activamente en distintos acontecimientos que han marcado la extrema conflictividad de sus progenitores.

El Tribunal considera, a los efectos del art 348 LECV y sometiéndose a la "sana crítica" el informe pericial, que la imposición forzosa con la edad y el perfil psicológico de la menor, Africa , de una custodia impuesta con su madre, no solo no sería beneficioso para el desarrollo de la propia menor, sino que supondría un "plus" de conflictividad personal y familiar que haría imposible o muy difícil de cumplir el objetivo de la estabilidad familiar y de conseguir unas adecuadas relaciones familiares en este caso. Lo más adecuado es mantener la custodia con el padre y consolidar una situación de hecho, que sería difícilmente reversible con la edad de la menor y que favorecería cauces tendentes a disminuir la conflictividad familiar, como indica el informe pericial, y para que los padres pudieran adquirir las adecuadas habilidades con respecto a sus hijos.

2º.- Considerándose inadecuado imponer a Africa una custodia con su madre, ello no supone que no se valore la posición de los padres en relación con la custodia de la hija mayor y su capacidad para mantener un adecuado régimen relacional con todos sus hijos.

Aún cuando los peritos achacan en su último informe de Noviembre 2011 al padre (Sr. Gabriel ) una actitud de influencia y presión a los hijos en relación con la madre, en particular en lo referente a su hija Africa ; ello no supone que Africa no haya manifestado de forma clara su posición en relación con sus padres y no supone que el Sr. Gabriel no sea capaz de ejercer la custodia en relación con su hija mayor. En este sentido, la prueba pericial judicial realizada en el año 2010 consideró a ambos progenitores capacitados para el ejercicio de la custodia y así se entendió también por la Sentencia apelada. Asimismo, no se establecen en el informe de Noviembre de 2011 motivos para hacer pensar que los padres, aún afectados emocionalmente por el divorcio, no puedan realizar tareas de custodia de todos o de alguno de sus hijos y se dice: "con respecto a las pruebas aplicadas, significar que no aparecen puntuaciones que aportes diferencias importantes a lo expuesto en el informe anterior. Sí resaltar que a nivel vivencial la conflictividad del presente procedimiento de divorcio está afectando a ambos progenitores a nivel emocional presentando D. Gabriel una importante obsesividad con respecto a esta situación y Dña. Africa manifestaciones somáticas de ansiedad y distress".

3º.- Es cierto que Africa en algunos momentos de especial conflictividad en el proceso ha hecho declaraciones de especial virulencia contra su madre y siempre ha manifestado su vehemente voluntad de contar con la custodia de su padre, y en particular en el contexto y momento en el que decide abandonar la casa materna y pasar a vivir con su padre, lo cual puede tener relación con el impacto que la produjo la nueva relación afectiva de su madre, pues califica al novio de su madre de 28 años de "asqueroso" (véase diligencia de exploración de menor obrante en el Rollo de Sala). También es cierto que su padre en esos momentos de especial conflictividad ha podido tener una actitud de intentar devaluar al otro progenitor o de permisividad o de fomentar la conflictividad familiar.

Ahora bien, no puede soslayarse que, pasado el tiempo, superados algunos procesos penales entre los padres y estabilizada la custodia con el padre, Africa , aunque insiste en que desea continuar con la custodia con su padre, mantiene unas correctas relaciones con su madre, quiere estar con ella, y han establecido entre ambas contactos periódicos e incluso los peritos destacan lo siguiente: "en marzo de 2011 decide irse a vivir con su padre según manifiesta en una nota a su madre, por los problemas de relación que existen entre ambas. Con posterioridad continúan su relación los fines de semana alternos y comiendo dos días juntas. Según refiere la menor, la relación con su madre en la actualidad es buena, manteniendo contacto frecuente y compartiendo algunas actividades".

Por ello, el Tribunal considera que esta situación de custodia directa con el padre y amplias visitas con la madre debe de mantenerse, mediante la atribución de la custodia directa al padre y el establecimiento de un amplio régimen de visitas con la madre como medio para consolidar una situación de mayor estabilidad en la menor, que se verá reforzada por intervenciones de integración familiar y de estabilidad en sus relaciones sociales, personales y académicas; las cuales parecen mejorar en el aspecto escolar y en el desarrollo de la actividad deportiva de lucha olímpica que realiza con sus amigos y con su hermano, como acredita la prueba documental.

4º.- Por su parte, en esta misma línea de potenciar una situación de la mayor estabilidad posible, se considera que los otros dos hijos de matrimonio de corta edad y, en concreto, de 12 y 7 años ( Gabriel y Jairo), también deben de beneficiarse de esa posición de estabilidad; y por ello deben de continuar bajo la custodia de su madre con un régimen amplio de visitas en relación con su padre y con mecanismos de constante relación con su hermana.

Todo ello siempre con el apoyo y control de los Programas de Intervención Familiar, que aconsejan los peritos y que este Tribunal considera imprescindibles. Asimismo, se considera inexcusable en beneficio de los hijos que los padres superen sus diferencias y colaboren de forma activa en la consolidación de adecuadas pautas relacionales entre ellos y con sus hijos, como único medio para garantizar el beneficio y desarrollo adeudado de los menores.

5º.- Con la solución referida no se trata de la mera consolidación de una situación de hecho, sino de evitar posiciones de conflicto y de imposiciones traumáticas que harían, si no imposible, muy difícil establecer un clima de estabilidad y de ordenada convivencia familiar ajeno a denuncias, intervenciones policiales, juicios penales, constantes pruebas médicas e interminables procesos civiles. Se trata de que se establezcan cauces que por medio del Programa de Intervención Familiar permitan superar las tensiones precedentes y que permitan establecer un marco de adecuada relación familiar una vez concluido en proceso de divorcio de los litigantes; y donde los padres, como titulares directos de la patria potestad y responsables efectivos de la custodia de su hijos, deben de favorecer y de garantizar la adecuada estabilidad familiar.

6º.-Este criterio del Tribunal no supone en ningún caso una radical separación de los hermanos, pues el art 92-5 CCV contempla esta separación como una posibilidad de custodia y solo dice que se procurará no separar a los hermanos; pero en puntuales y muy concretos casos como el presente esta solución es la más adecuada para los propios menores por varias razones:

- En primer lugar, porque los hermanos tienen de hecho en la actualidad una custodia separada desde hace casi un año y han mantenido adecuadas relaciones entre ellos, sin que se aprecie que la distribución de la custodia pudiera ser perjudicial, desde la perspectiva de la deseable búsqueda de un marco relacional estable y no traumático, ni perjudicial.

-En segundo lugar, porque acuden al mismo colegio; realizan los dos mayores ( Africa y Gabriel ) actividades deportivas conjuntas y comunes; residen en la misma ciudad; mantienen relaciones con sus abuelos y progenitores y la separación en la custodia no les supone: ni cambiar de colegio, ni cambiar de actividades deportivas, ni cambiar de ciudad de residencia, ni modificar sus hábitos de vida, ni dejar de tener relación directa y efectiva con sus familiares más directos, ni con su familia extensa, pues siguen residiendo en Burgos y manteniendo su círculo de actividades y amistades, con lo que el hecho de la separación de la custodia de los hermanos entre el padre y la madre se considera más teórica que real y en todo caso en nada perjudica a su desarrollo relacional y académico.

En definitiva, procede la estimación parcial del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Gabriel ( f. 462 y ss) y se determina la atribución de la guarda y custodia de la hija Africa a su padre y de los hijos menores ( Gabriel y Jairo) a su madre, estableciéndose los siguientes medios de visitas y controles sobre su ejercicio (art. 94 CCv):

A.- Régimen de visitas.

En defecto de acuerdo entre los progenitores, se fijan las siguientes visitas con los hijos, en orden a garantizar las adecuadas relaciones familiares y parentales y el más extenso posible régimen de relación entre los hermanos:

- Africa estará en compañía de su madre dos fines de semana al mes, que serán el primero y el tercero de cada mes y Gabriel y Jairo estarán con su padre dos fines de semana al mes, que serán el segundo y el cuarto. Este régimen comenzará a aplicarse desde el mes de febrero de 2012 y hasta la mayoría de edad de cada uno de los hijos y el inicio de las vistas será a las 19 h del viernes hasta las 19 h del domingo y se autoriza a que el intercambio de los menores si fuere preciso se realice por medios de los abuelos paternos o maternos.

- Las vacaciones escolares se dividirán, según el calendario académico del colegio de los menores, en dos periodos iguales en Navidad, Semana Santa y Verano. Africa pasará el primera mitad de los correspondientes periodos vacacionales con su madre y Gabriel y Jairo pasarán la segunda mitad con su padre; con lo que los hermanos podrán disfrutar juntos de sus vacaciones escolares, y ello sin posibilidad de elección, salvo acuerdo expreso de los padres.

- Se fijan como visitas intersemanales los "martes"para Africa con su madre y los "miércoles" para Gabriel y Jairo con su padre; en todos los casos desde la finalización del horario escolar hasta las 20 horas y a partir del mes de febrero de 2012.

B.- Régimen de garantías y controles imperativos.

De manera imperativa e inexcusable se establece el sometimiento de los litigantes y de su hijos a un Programa de Intervención Familiar y siendo de "vital importancia". Así, como indican los peritos judiciales: " la unidad familiar (padres e hijos) se sometan a un Programa de Intervención Familiar a desarrollar por los Servicios Sociales de Burgos cuyos objetivos básicos consistan en la disminución de la conflictividad familiar y en la adquisición de recursos y habilidades con respecto a los menores. Se aconseja que se emita informe semestralmente por dicha entidad y que se realice seguimiento por este Equipo para evaluar la efectividad del cumplimiento de los objetivos y en su caso valorar la posibilidad de cambios y/o retiradas del régimen de visitas o guarda y custodia" .

Ello supone que a partir del mes de febrero de 2012 los padres y los hijos se someterán a un Programa de Intervención Familiar a desarrollar por los Servicios Sociales Municipales con emisión de informe semestral y el Equipo Psicosocial-Judicial evacuará informe semestral, donde valorará de manera específica la posibilidad de cambios o el mantenimiento en el sistema relacional establecido y que elevará al Juzgado de Familia para conocimiento y del que se dará vista al Ministerio Fiscal.

SEGUNDO.- De manera muy breve la única parte apelante en su escrito de recurso de apelación se limita a pedir la minoración de las contribuciones económicas del Sr. Gabriel en orden a las prestaciones alimenticias de sus hijos por considerarlas "desproporcionadas".

En relación con esta cuestión, y considerando la amplia prueba documental concurrente en la causa y el específico régimen de custodia establecido, procede realizar las siguientes consideraciones sobre el régimen de prestaciones alimenticias de los menores:

1ª.- Conviene recordar que la determinación de la cuantía de los alimentos, proporcionada al caudal o medios de quién los da y a las necesidades de quién los recibe ( art. 146 CC ), es facultad del Juzgador de instancia ( SSTS 20 diciembre , 28 junio 1951 21 diciembre 1951 , 30 diciembre 1986 , 18 mayo 1987 y 28 septiembre 1989 ). A efectos de la fijación de alimentos, lo que el art. 146 del CC tiene en cuenta no es rigurosamente el caudal de bienes de que pueda disponer el alimentante, sino simplemente, la necesidad del alimentista, puesta en relación, con el patrimonio de quién haya de darlos, cuya apreciación de proporcionalidad, viene atribuida al prudente arbitrio del Tribunal Sentenciador de instancia ( SSTS 6 febrero 1942 , 24 febrero 1955 , 8 marzo 1961 20 abril 1967 , 2 diciembre 1970 9 junio 1971 y 16 noviembre 1978 ) relación de proporcionalidad que en todo caso queda difuminada en el margen de cobertura de las necesidades (alimentación, vestidos, educación ocio, etc., en cuanto elementos integrantes del concepto jurídico de alimentos) del alimentista integrantes del llamado "mínimo vital" o mínimo imprescindible para el desarrollo de la existencia del mismo en condiciones de suficiencia y dignidad.

Es doctrina jurisprudencial consolidada la que preceptúa que el tratamiento jurídico de la obligación de prestar alimentos a los hijos menores de edad,dimanante de los artículos 39.3 CE y 110 y 154.1 del CCV, presenta una marcada preferencia, como se desprende del art. 145.3 del CCV y, por incardinarse en la patria potestad derivando, básicamente, de la relación paterno-filial ( art. 110 del C.C .), no ha de verse afectado por las limitaciones propias del régimen legal de los alimentos entre parientes, de modo y manera que, como se infiere del art. 152 apartado 2º del propio Código Civil , la satisfacción de las necesidades de los hijos menores han de primar sobre la satisfacción de las propias necesidades de los progenitores, que han de sacrificarlas a favor de la satisfacción de las de aquéllos ( SSTS 5-10-1993 ; 16-7-2002 ).

2ª.- Como punto de partida, procede considerar que ambos progenitores tienen trabajo y capacidad económica bastante para cumplir con sus obligaciones para con sus hijos, aunque a los efectos del art 146 CCV se considera esa capacidad económica de alcance superior por parte del esposo en atención a la pluralidad de fuentes de ingresos y a la diversidad de su patrimonio empresarial.

En un caso, el padre, como empresario autónomo que regenta un hotel; que obtiene retribuciones y rentas de sus empresas y por alquileres; que se dedica al sector de la construcción en cuyo sector continua, como dice el informe pericial, aún cuando su ingresos hayan podido descender en los últimos tiempos como se deriva de las amplia prueba documental, y que si solicita la custodia de sus tres hijos, ello determina, lógicamente (art. 386 LECv), que considera que cuenta con capacidad bastante para atender sus necesidades de alimentación, habitación y educación. En el caso de la madre su capacidad económica deriva como trabajadora por cuenta ajena y empleada en un comercio.

3ª.- En consecuencia, D. Gabriel entregará a su esposa en la cuenta que designe y como medio para contribuir a las necesidades de sus hijos: Gabriel y Jairo, la cantidad de 350 € por hijo y mes y con las actualizaciones previstas en la resolución apelada. Dª Africa entregará su esposo en la cuenta que designe la cantidad de 150 € para las necesidades alimenticias de su hija Africa .

4ª.- Todos los restantes "gastos ordinarios", que se deriven para las necesidades de los hijos y que excedan de las cantidades fijadas, se abonarán por el progenitor-custodio mediante pagos y asignaciones directas respecto de los hijos que están en su compañía, y los "gastos extraordinarios" se abonarán en la forma establecida en la resolución apelada; y con inicio en cuanto a las prestaciones ordinarias a partir de la fecha de la firmeza de esta resolución e indicándose que las prestaciones por alimentos de los hijos no son susceptibles de compensación.

5ª.- Se mantienen los demás pronunciamientos de la resolución apelada en lo no afectado por esta Sentencia, con la única salvedad de que el domicilio familiar se atribuye a los dos hijos menores y a la madre custodia y que el padre custodio de la otra hija del matrimonio debe de garantizar el adecuado régimen habitacional de su hija Africa y de los demás hijos cuando se cumpla el régimen de visitas de fin de semana y vacacionales.

TERCERO.- La estimación parcial del recurso de apelación y la naturaleza de las cuestiones debatidas, determina que no se haga expresa imposición de costas en cuanto a las causadas en esta Alzada (art. 398 LECV).

Fallo

Por lo expuesto, este Tribunal decide:

Estimar parcialmente el Recurso de Apelación interpuesto por la Procuradora Dª. Mª. Teresa Palacios Sáez contra la Sentencia de fecha 28 de Mayo de 2010 dictada por la Ilma. Srª. Magistrada del Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Burgos en los autos de Juicio Divorcio nº 100/2010; y con revocación parcial de la sentencia apelada, procede establecer las siguientes declaraciones y condenas:

1.- Régimen de guarda y custodia. Se atribuye la guarda y custodia de la hija mayor, Africa , al padre ( D. Gabriel ) y de los dos hijos menores, Gabriel y Jairo, a la madre (Dª Africa )

2.- Régimen de visitas. En defecto de acuerdo entre los progenitores, será el siguiente:

- Africa estará en compañía de su madre dos fines de semana al mes, que serán el primero y el tercero de cada mes y Gabriel y Jairo estarán con su padre dos fines de semana al mes, que serán el segundo y el cuarto. Este régimen comenzará a aplicarse desde el mes de febrero de 2012 y hasta la mayoría de edad de cada uno de los hijos y el inicio de las visitas será a las 19 h del viernes hasta las 19 h del domingo y se autoriza a que el intercambio de los menores, si fuere preciso, se realice por medio de los abuelos paternos o maternos.

- Las vacaciones escolares se dividirán, según el calendario académico del colegio de los menores, en dos periodos iguales en Navidad, Semana Santa y Verano. Africa pasará la primera mitad de los correspondientes periodos vacacionales con su madre y Gabriel y Jairo pasarán la segunda mitad con su padre; y ello sin posibilidad de elección en la referida alternancia, salvo acuerdo expreso de los padres.

- Se fijan como visitas intersemanales : los martes para Africa con su madre y los miércoles para Gabriel y Jairo con su padre, y en todos los casos desde la finalización del horario escolar hasta las 20 horas y a partir del mes de febrero de 2012.

3.- Régimen de garantías. De manera imperativa e inexcusable a partir del mes de febrero de 2012 los padres y los hijos se someterán al Programa de Intervención Familiar ante los Servicios Sociales del Ayuntamiento de Burgos que emitirán un informe semestral de evolución y seguimiento de los objetivos de superación de la conflictividad familiar y de adquisición de recursos y habilidades de los padres con respecto a los hijos. El equipo Psicosocial Judicial evacuará informe semestral donde valorará de manera específica la posibilidad de cambios o el mantenimiento en el sistema relacional establecido y lo elevará al Juzgado de Familia de Burgos para su conocimiento y del que se dará vista al Ministerio Fiscal.

4.- D. Gabriel , entregará a su esposa en la cuenta que designe, y como medio para contribuir a las necesidades ordinarias de sus hijos: Gabriel y Jairo, la cantidad de 350 € por hijo y mes y con las actualizaciones previstas en la resolución apelada. Dª. Africa entregará a su esposo en la cuenta que designe la cantidad de 150 € para las necesidades alimenticias de su hija Africa , con idéntica actualización.

5.- Todos los restantes gastos ordinarios que se deriven para las necesidades de los hijos y que excedan de las cantidades fijadas, se abonaran por cada progenitor custodio con pagos y asignaciones directas y los gastos extraordinarios se abonarán en la forma establecida en la resolución apelada; y con inicio en cuanto a las prestaciones ordinarias a partir de la fecha de la firmeza de esta resolución, e indicándose que las prestaciones por alimentos de los hijos no son susceptibles de compensación, y en cuanto a los pagos directos también desde la firmeza de esta resolución.

6.- Se mantienen los demás pronunciamientos de la resolución apelada en lo no afectado por esta sentencia; con la única salvedad de que el domicilio familiar se atribuye a los dos hijos menores ( Gabriel y Jairo) y a la madre custodia y que el padre custodio de la otra hija del matrimonio debe de garantizar el adecuado régimen habitacional de su hija Africa y de los demás hijos cuando se cumpla el régimen de visitas de fin de semana y vacacionales.

7.- No se hace expresa imposición de costas.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de apelación, notificándose a las partes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo.Sr. Magistrado Ponente D. JUAN MIGUEL CARRERAS MARAÑA, estando celebrando Audiencia Pública el Tribunal en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Secretario, certifico.