Sentencia Civil Nº 11/2012, Audiencia Provincial de Girona, Sección 1, Rec 647/2011 de 16 de Enero de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION PRIMERA

GIRONA

APELACION CIVIL

Rollo nº: 647/2011

Autos: juicio verbal nº: 1906/2008

Juzgado Primera Instancia 3 Girona (ant.CI-8)

SENTENCIA Nº 11/12

Ilmos. Sres.:

PRESIDENTE

Don Fernando Lacaba Sánchez

MAGISTRADOS

Doña María Isabel Soler Navarro

Don Fernando Ferrero Hidalgo

En Girona, dieciséis de enero de dos mil doce

VISTO , ante esta Sala el Rollo de apelación nº 647/2011, en el que ha sido parte apelante D. Luis Alberto , representada esta por la Procuradora Dña. CARME EXPÓSITO RUBIO, y dirigida por el Letrado D. JOSEP BASSOLS RISPAU; y como parte apelada Dña. Enma , no comparecida en esta alzada; y siendo parte el MINISTERIO FISCAL.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado Primera Instancia 3 Girona (ant.CI-8), en los autos nº 1906/2008, seguidos a instancias de D. Luis Alberto , representado por la Procuradora Dña. CARME EXPÓSITO RUBIO y bajo la dirección de la Letrada Dña. ASSUMPCIÓ NÚRIA MARTÍ GARCÍA, contra Dña. Enma , representado por la Procuradora Dña. CARME PEIX ESPÍGOL, bajo la dirección de la Letrada Dña. ESTER SEÑÉ PUJUDAS, se dictó sentencia cuya parte dispositiva, literalmente copiada dice así: " FALLO : DESESTIMO la demanda interpuesta por Luis Alberto frente a Enma , con la intervención del MINISTERIO FISCAL, absolviendo a la parte demandada de las pretensiones en su contra formuladas, sin hacer expresa condena en costas".

SEGUNDO.- La relacionada sentencia de fecha 1/6/11 , se recurrió en apelación por la parte demandante, por cuyo motivo se elevaron los autos a esta Audiencia y se han seguido los demás trámites establecidos en la LEC.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTO siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. Fernando Lacaba Sánchez.

Fundamentos

Se aceptan los de la recurrida en todo lo que no desvirtúe lo que se dice a continuación.

PRIMERO.- El presente recurso trae causa de la demanda de impugnación de paternidad instada por D. Luis Alberto , en solicitud de que se declare judicialmente que no es el padre biológico de la menor Serafina .

La Sentencia, siguiendo el parecer del Ministerio Fiscal, desestima la meritada pretensión al no haberse sometido la madre y demandada a la menor a la prueba biológica, para la que fue requerida en varias ocasiones con resultado infructuoso en todas ellas.

La madre y demandada, al contestar la demanda, se allanó a la pretensión relativa a la no paternidad del demandante, por reconocer que, en el momento de la gestación de la menor, mantuvo relaciones sexuales con otras personas.

La Sentencia debe ser mantenida.

SEGUNDO.- El principio de prueba exigido por el art. 767.1 de la LEC y suavizado por la jurisprudencia no se ha colmado en el presente procedimiento a juicio de la Sala a través de la aportación de sendos escritos no autenticados, en los que, en el primero se dice que un tal Eliseo "estuvo saliendo con Enma " y en el segundo que "mantuvo relación de novios con sus correspondientes relaciones íntimas" (sic).

En efecto, dice el artículo 767.1 que se rechazará la demanda sobre determinación de la filiación si con ella no se acompaña un principio de prueba de los hechos sobre los que se fundamente la misma. La razón de ser se encuentra como dice la STS Sala 1ª de 1 febrero 2002 en servir de filtro para impedir aquellas reclamaciones que sean absolutamente infundadas y caprichosas; no se refiere obviamente, a una prueba plena, sino que de lo que se trata es de aportar junto con la demanda un indicio de la existencia de la filiación que se pretende determinar. Este principio de prueba, puede presentarse en soporte documental o gráfico, o anunciarse su proposición en la demanda. La jurisprudencia ha matizado el fundamento y alcance de este principio, que no debe entenderse como una restricción u obstáculo de la posibilidad que ofrece el apartado segundo del artículo 39 CE pues sólo se pretende con él poner límite a la presentación de demandas infundadas o temerarias creando procesos que puedan originar problemas a personas o familias o dar lugar a coacciones o chantajes. En este sentido basta con que en la demanda conste la oferta de practicar determinadas pruebas en el momento procesal oportuno y, de este modo, pueda llevarse a cabo un control de la razonabilidad de dicha demanda - Sentencia del Tribunal Supremo Sala Primera de fecha 18 de marzo de 2000 -".

Los meritados documentos privados, modificados "in extremis" bajo el inicial rechazo judicial a admitir la demanda, y nunca adverados, no colmaron, se reitera a juicio de esta Sala, el principio de prueba que, el mínimo rigor exige en este tipo de procesos.

Al razonamiento expuesto, de por si suficiente para la confirmación de lo resuelto en la instancia, debe completarse con lo que se dice a continuación.

El demandante y padre de la menor, fue el que acudió al Registro Civil a inscribir a aquella con sus apellidos. En el año 2007 aquel compareció en un proceso de cese de convivencia "more uxorio" con reclamación de derechos paternofiliales, en el que resultó condenado al pago de una pensión alimenticia para la menor y beneficiado con un régimen de guarda y custodia sobre la misma. Al año siguiente y dentro de una situación acreditada en la que, ni la madre de la menor aquí demandada ni el actor y presunto padre de la misma, cumplen con sus obligaciones paternofiliales impuestas en dicha Sentencia, se insta por el padre la declaración de no paternidad, a la que no se opone la madre, allanándose a la pretensión principal y manifestando que en el año de la concepción de la menor había mantenido relaciones con otros hombres. Sin embargo, y a pesar de manifestar la madre su absoluta seguridad de que el actor no es el padre biológico, se niega contumazmente a que se realice la prueba biológica a la menor, sin dar ninguna razón atendible y seria.

Corolario de lo expuesto es que, el demandante, por tanto, si bien ha probado su relación íntima con la demandante en el periodo de gestación de la menor, no ha probado que no sea el padre biológico por lo que es de aplicación, por tanto, la presunción de paternidad no matrimonial establecida en el artículo 94.1.b CF en relación al artículo 88.1 CF . La consecuencia legal es que la carga de la prueba de la no-paternidad no ha sido acreditada.

Cierto es que la demandada aduce relaciones sexuales con otros hombres y aporta, unos documentos privados no adverados. Sin embargo, aunque tal fuera el caso, la llamada exceptio plurium concubentium por sí misma no desvirtúa la presunción del artículo 94.1.b CF , según dispone el artículo 101 CF . Así también, por última vez, hemos de decir que la negativa a la prueba biológica por parte de la madre, ha impedido desvirtuar su presunta paternidad reclamada en la demanda rectora del presente recurso y ello vocaciona en la desestimación del mismo.

TERCERO.- La desestimación del recurso conlleva la imposición de costas al recurrente si las hubiere.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Luis Alberto y CONFIRMAMOS la Sentencia de fecha 1 de Junio de 2011 del Juzgado nº 3 de Girona dictada en proceso de Juicio verbal 1906/08, con imposición, si las hubiere, de las costas del recurso al recurrente.

Líbrense testimonios de la presente resolución para su unión al Rollo de su razón y remisión al Juzgado de procedencia, junto con las actuaciones originales.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado - Ponente D. Fernando Lacaba Sánchez, celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que certifico.