Sentencia Civil Nº 11/2012, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 5, Rec 3754/2011 de 10 de Enero de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION QUINTA

S E N T E N C I A

ILTMOS. SRES. MAGISTRADOS:

DON JUAN MÁRQUEZ ROMERO

DON JOSÉ HERRERA TAGUA

DON FERNANDO SANZ TALAYERO

REFERENCIA

JUZGADO : Primera Instancia núm. 25 de Sevilla

ROLLO DE APELACIÓN: 3754/2011

AUTOS Nº: 1266/08

En Sevilla, a diez de enero de dos mil doce.

VISTOS por la Sección Quinta de esta Ilma. Audiencia Provincial los autos de juicio ordinario nº 1266/08, procedentes del Juzgado de Primera Instancia núm. 25 de Sevilla, promovidos por Dª. Zaida , representada por el Procurador D. Julio Paneque Caballero, contra D. Luis Miguel y Dª. Edurne , ambos representados por el Procurado D. José Ignacio Díaz Valor; autos venidos a conocimiento de este Tribunal en virtud de recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia en los mismos dictada con fecha 3 de Noviembre de 2010 .

Antecedentes

Se aceptan sustancialmente los de la resolución apelada, cuyo fallo literalmente dice: " Que estimando parcialmente la demanda presentada por el Procurador D. Julio Paneque Caballero en nombre y representación Dª. Zaida contra Dª Edurne y D. Luis Miguel he de condenar y condeno a éstos a: 1º Demoler la construcción de la habitación que han edificado en la zona de jardín de la planta sótano al que confronta su vivienda y de la azotea provista de barandilla que constituye su cubierta. 2º Reconstruir la parte del muro existente en el patio de planta baja que fue derribado para unir el suelo de la terraza situado en planta baja, con la estructura de la habitación construida en planta sótano. 3º Demoler el cuarto trastero situado en la terraza de planta baja que colinda con el muro medianero de la actora que ha construido sobre elemento común y apoyándose en muro medianero. 4º Limpiar los restos de la obra del muro medianero existentes en el jardín de la actora y a reparar los desperfectos ocasionados por la construcción de dicho muro que se concretan en la fotografía nº 25 de la demanda.

Y desestimándola parcialmente he de absolver y absuelvo a los demandados del resto de pedimentos contenidos en la misma, sin hacer expresa condena en costas.

Estimando íntegramente la demanda presentada por el Procurador D. Julio Paneque Caballero, en nombre y representación de Dª Zaida contra la Comunidad de Propietarios de DIRECCION000 Manzana NUM000 de La Algaba he de declarar y declaro la nulidad del acuerdo adoptado en la Junta Extraordinaria de 24 de Noviembre de 2.008 referido a la autorización y consentimiento de las obras llevadas a cabo por los comuneros hasta dicha fecha en las zonas comunes y, en especial, las ejecutadas por los propietarios del inmueble nº NUM001 de CALLE000 de la Algaba a que se refiere el presente procedimiento, condenando a dicha Comunidad a estar y pasar por tal declaración y al pago de las costas derivadas de dicha demanda acumulada." .

PRIMERO.- Notificada a las partes dicha resolución y apelada por la parte demandada, y admitido que le fue dicho recurso en ambos efectos, se elevaron las actuaciones originales a esta Audiencia con los debidos escritos de interposición de la apelación y de oposición a la misma, dándose a la alzada la sustanciación que la Ley previene para los de su clase.

SEGUNDO.- Acordada por la Sala la deliberación y fallo de este recurso, la misma tuvo lugar el día 25 de noviembre de 20111, quedando las actuaciones pendientes de dictar resolución.

TERCERO.- En la sustanciación de la alzada se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don JUAN MÁRQUEZ ROMERO.

Fundamentos

PRIMERO.- Consentida y acatada la sentencia de instancia por la demandante Doña Zaida , pese a que, en la misma, no vio estimadas todas sus pretensiones, la apelaron, sin embargo, los demandados Don Luis Miguel y Doña Edurne , en cuanto que acordó la demolición de las construcciones a que el pleito se refiere, que levantaron en el jardín o patio y la terraza de su vivienda, que son elementos comunes pertenecientes a la comunidad de propietarios en la que se integra, DIRECCION000 , Manzana NUM000 , de la localidad de La Algaba, aunque de uso privativo suyo, y la apeló, igualmente, dicha comunidad de propietarios, también demandada, si bien se desistió, después, del recurso anunciado, dejando firme el pronunciamiento que le afecta, por el que se declaró la nulidad del acuerdo tomado en junta general de propietarios de 24 de Noviembre de 2.008, por el que se vinieron a aprobar tales obras, por el hecho de haber sido adoptado sin la unanimidad que, por afectar a elementos comunes, es un requisito indispensable.

SEGUNDO.- Para concretar, aún más, los términos del debate en esta alzada, a los que ha de contraerse la presente resolución, hay que señalar que, en el escrito de interposición del recurso, insisten los apelantes en sus alegaciones de la primera instancia relativas a la carencia sobrevenida de objeto, que basan en el hecho de la adopción, con posterioridad a la presentación de la demanda, del acuerdo por el que la comunidad de propietarios vino a legalizar las obras de que se trata; así como en las relativas a la falta de legitimación de la Sra. Zaida , que basan en los argumentos de una sentencia de ésta misma sección, que consideran aplicable aquí y que, siguiendo el criterio de la sentencia del Tribunal Supremo de 8 de Abril de 1.965 , afirmó que la doctrina que reconoce legitimación a cualquiera de los comuneros para actuar en defensa e interés de la comunidad no es aplicable en aquéllos casos en que se persiguen propósitos no compartidos por el resto de comuneros; y, en cuanto al fondo del asunto, se reitera que la actora, en determinado momento, estuvo conforme con la realización de las obras a las que, ahora, se opone, que son obras que sólo en muy escasa medida le afectan, ya que siempre hubo vistas entre las viviendas de los litigantes, limitando la privacidad e intimidad de sus moradores, y la iluminación que se ha podido perder con las mismas es únicamente por la sombra que produce el pequeño trastero construido en la terraza y la que produce la ropa que se cuelga en los tendederos instalados sobre la construcción levantada en el jardín o patio.

TERCERO.- Pues bien, tras el examen y valoración de lo actuado en la primera instancia, no puede el tribunal sino compartir los acertados pronunciamientos de la juzgadora "a quo" acerca de las cuestiones objeto de esta alzada.

Y, comenzando por la relativa a la sobrevenida carencia de objeto del pleito, motivada por la adopción del acuerdo de 24 de Noviembre de 2.008, tal alegación, prescindiendo de otras consideraciones, se vino abajo desde el momento en que la comunidad de propietarios desistió del recurso de apelación que anunció y quedó firme el pronunciamiento de la sentencia de instancia que declaró nulo dicho acuerdo, al no contar con la unanimidad que, por afectar a elementos comunes, requería, toda vez que la demandante, que no asistió a la junta de propietarios, y en el plazo que señala el artículo 17,1ª de la Ley de Propiedad Horizontal , comunicó por escrito al secretario administrador de la comunidad de propietarios su firme oposición al mismo.

CUARTO.- En cuanto a la excepción de falta de legitimación de la Sra. Zaida , tampoco puede ser acogida, al basarse su actuación en el pleito en la conocida jurisprudencia, aplicable en este caso, que admite que cualquiera de los participes pueda comparecer en juicio en asuntos que afecten a los derechos de la comunidad, tanto para ejercitarlos, como para defenderlos, actuando siempre en provecho de la comunidad y no exclusivamente para sí, y que, para compaginar la doctrina de la cosa juzgada con el hecho de la no intervención en el pleito de todos los condóminos, limita la eficacia de la sentencia que se dicte, respecto de los que no fueron parte en el pleito, al caso de que les sea favorable, sin que les afecte la que pudiera ser perjudicial.

Por otra parte, no pueden sacarse de contexto las sentencias que cita la parte demandada, que se refieren al supuesto de que el comunero, alegando actuar en beneficio de la comunidad, actúa, únicamente, en defensa de intereses propios, o de que el verdadero interés de la comunidad sea una cuestión discutible, de modo que lo propio en ese caso es dejar que sea ella, y no un comunero, quien lo determine, o no puede conocerse con certeza cual es el criterio más beneficioso para la comunidad, circunstancias estás que, al margen de la postura adoptada, en éste caso, por el resto de comuneros, no concurren en este caso, ya que las obras de que se trata, frente a las que reacciona la demandante, suponen una grave alteración de elementos comunes y no se trata de una cuestión discutible, sino algo evidente.

Por otra parte, no solo actúa la demandante, en este caso, en beneficio de la comunidad, sino que también lo hace en beneficio propio, ya que se han visto afectados con las obras de los demandados unos elementos de lo que tiene ella su uso exclusivo, de manera que, no solo son lesivas las obras ejecutadas para la comunidad, en beneficio de los demandados, sin que también suponen un perjuicio para ella, por lo que se la dejaría en absoluta indefensión, si no se le reconociera legitimación en este caso.

QUINTO.- Y, pasando al fondo del asunto, no puede aceptarse que consintiera, en determinado momento, en la ejecución de las obras en cuestión, ya que no hay prueba de ello, sino, todo lo contrario, de su abierta oposición, como lo acredita el contenido del acta de la junta general de propietarios de 28 de Noviembre de 2.007 y su disconformidad con el acuerdo adoptado en la de 24 de Noviembre de 2.008, que comunicó por escrito al Secretario administrador de la comunidad de propietarios y el hecho de la posterior impugnación judicial del acuerdo.

Se dice que estuvo conforme con las obras, con tal que la terraza resultante de la cubrición del cuarto construido en el patio o jardín de su vivienda no fuera visitable, pero lo cierto es que tal condición, si la puso, no se cumplió, al hacer visitable los demandados dicha terraza, no pudiendo verse obligada la actora, por lo tanto.

SEXTO.- Y, dicho lo anterior, no cabe duda de que la vivienda de la demandante se ha visto afectada desfavorablemente por las obras llevadas a cabo en el jardín o patio y la terraza de la vivienda de los demandados, pues aunque siempre tuvieron vistas las viviendas entre sí, cada una sobre el jardín o patio y la terraza de la otra, se han visto agravadas, ahora, ya que si antes eran oblicuas o de costado, ahora son rectas. Y con las obras ejecutadas y la sombra que proyectan sobre la propiedad de la actora, su jardín o patio ha perdido en ventilación y luminosidad, dando una mayor sensación de encajonamiento o enclaustración, sobre todo al encontrarse dichos elementos bajo rasante. Así lo apreció, directamente, la juzgadora de instancia, que se personó en las viviendas de los litigantes, al acceder a la práctica de la prueba de reconocimiento judicial.

SÉPTIMO .- Pero con independencia de la realidad de los perjuicios que producen a la actora las obras de que se trata y de la cuestión de de su mayor o menor entidad y relevancia, está claro, y no se discute, que se trata de obras en elementos comunes de unas viviendas pareadas en régimen de propiedad horizontal, aunque de uso privativo, que se han llevado a cabo de manera unilateral, prescindiendo del consentimiento del resto de propietarios o, al menos, del consentimiento de la demandante, que se ve directamente afectada por tales obras, cuando, para la alteración de elementos comunes, la ley que regula dicho régimen de propiedad exige el consentimiento de todos los propietarios.

Precisamente, con la finalidad de preservar su configuración y evitar que fueran alterados por los distintos propietarios, se atribuyó a los jardines o patios y terrazas de las viviendas, en la escritura pública de declaración de obra nueva y constitución del régimen de propiedad horizontal, el carácter de elementos comunes, aunque de uso privativo de los propietarios de cada una de las viviendas, carácter que, sin embargo, no se ha visto respetado. Por ello, no puede sino confirmarse la sentencia recurrida que acordó la demolición de las construcciones levantadas y la vuelta del jardín o patio y terraza de la vivienda de los demandados a su estado original.

OCTAVO.- La desestimación del recurso de apelación interpuesto determina al imposición a los apelantes del pago de las costas causadas en la alzada, conforme a lo dispuesto en el artículo 394, al que remite el 398, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos citados y los demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. José Ignacio Díaz Valor, en nombre y representación de D. Luis Miguel y Dª. Edurne , contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 25 de Sevilla con fecha 3 de noviembre de 2010 , en los autos de juicio ordinario núm. 1266/08, de los que el presente rollo dimana, la debemos confirmar y confirmamos íntegramente, con imposición de las costas causadas a la parte apelante.

Y en su día, devuélvanse las actuaciones originales con certificación literal de esta Sentencia y despacho para su ejecución y cumplimiento, al Juzgado de procedencia.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que quedará testimonio en el Rollo de la Sección lo pronunciamos mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado de la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, Don JUAN MÁRQUEZ ROMERO, Ponente que la redactó, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, ante mí el Secretario de lo que certifico.

DILIGENCIA.- En el mismo día se contrajo certificación de la anterior Sentencia y publicación de su rollo; doy fe.-