Sentencia Civil Nº 11/2012, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 6, Rec 683/2012 de 10 de Enero de 2012

Encabezamiento

ROLLO DE APELACION 2012-0683 SENTENCIA Nº 11 ILUSTRISIMOS SEÑORES PRESIDENTE Doña María Mestre Ramos MAGISTRADOS Doña María Eugenia Ferragut Pérez Doña Olga Casas Herraiz En la ciudad de Valencia a diez de enero del año dos mil doce.

La Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Valencia, integrada por los Iltmos. Sres. Magistrados anotados al margen, siendo ponente María Mestre Ramos, ha visto el presente recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia de fecha 13 de diciembre de 2011 dictada en AUTOS DE JUICIO ORDINARIO 743-2007 tramitados por el Juzgado de Primera Instancia Cuatro de los de LLiria .

Han sido parte en el recurso, como APELANTE-DEMANDANTE LA HERENCIA YACENTE DE DON Calixto REPRESENTADA POR DOÑA Marí Juana representada por el Procurador de los Tribunales Dña. Eva Domingo Martínez y asistido del Letrado Dña. Isabel Ibáñez Navarro; como APELADA-DEMANDADA DON Isidoro Y DOÑA Esperanza representada por el Procurador de los Tribunales D. José Antonio Navas González y asistido del Letrado D. Francisco Royo Blanes; como APELADA-DEMANDADA DON Tomás Y DON Abel representada por el Procurador de los Tribunales D. carlos E. Solsona Espriu y asistido del Letrado Dña. Cristina de Diego Llopis; como APELADA-DEMANDADA DON Donato Y DOÑA Guadalupe representada el Procurador de los Tribunales Dña. Teresa Esteban Mensua y asistido del Letrado D. Alfonso Ignacio Maraver Lora.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia de fecha contiene el siguiente Fallo: ' Que debo desestimar y desestimo íntegramente la demanda interpuesta por Calixto contra Donato , Guadalupe , Isidoro , Tomás , Abel y Esperanza , con imposición de costas a la parte actora.' SEGUNDO.- La Sentencia dictada estableció Por la parte actora se presentó demanda de juicio declarativo ordinario sobre negación de servidumbre de paso en cuya virtud interesó que: 1.- Se declarase que el paso que existe en la propiedad Don Calixto no constituye servidumbre de paso respecto a las propiedades colindantes.

2.- Que los demandados se abstuvieran de realizar actos que impidieran al actor el normal goce, disfrute y posesión del inmueble.

3.- Que se obligara a los demandados a restituir la puerta que se colocó en su día por el señor Calixto .

4.- Subsidiariamente, para el supuesto que se entendiera que los demandados no tiene otra vía de acceso a sus respectivas parcelas, que se constituyera una servidumbre de paso previa la correspondiente indemnización al actor.

Por los demandados Tomás y Abel contestaron a la demanda invocando prejudicialidad civil al entender que el presente procedimiento dependía de lo que se resolviera en el juicio ordinario 774/2004 pendiente de apelación. Igualmente se invocó falta de legitimación activa y de litisconsorcio pasivo necesario. En cuanto al fondo del asunto se opusieron alegando que la porción de terreno discutida es el único acceso que los demandados tienen a sus propiedades, siendo dicho camino de titularidad pública y estando pagando durante años un impuesto municipal al Ayuntamiento de Pedralba llamado Guardería y Caminos por tal concepto.

Por los demandados Donato y Guadalupe se contestó a la demanda alegando en primer lugar y como excepciones la falta de legitimación activa y la falta de litisconsorcio pasivo necesario, oponiéndose al fondo del asunto por entender que el camino es de dominio público y no pertenece al actor.

La demanda que inicialmente se interpuso contra Alexander se desistió de la misma al comprobarse que éste había vendido su parcela a Isidoro y Esperanza , los cuales, una vez emplazados, contestaron a la demanda oponiéndose alegando igualmente la falta de legitimación activa, la falta de litisconsorcio pasivo necesario y la falta de acreditación de que la porción de terreno por la que discurre el camino fuera segregada y adquirida por el actor.

SEGUNDO.- La excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario fue desestimada en el acto de la audiencia previa. Respecto a la excepción de falta de legitimación activa, si bien todos los demandados lo enfocan hacia el fondo del asunto, esto es, que el actor no es el propietario del terreno que reivindica, los demandados Isidoro y Esperanza lo refieren también al hecho de que la señora Marí Juana no puede comparecer en nombre propio como representante de una herencia yacente de su esposo que no ha sido aceptada ya que ello excede de los actos de simple administración.

A tal efecto estimo que la relación jurídico procesal en el momento de interponerse la demanda estaba válidamente constituida ya que el actor inicial es Calixto , así por tanto una vez acaecido el fallecimiento del señor Calixto no sucede la señora Marí Juana a título personal en su posición de actor sino que lo hace como representante de la herencia yacente. A tal efecto es de aplicación la jurisprudencia materializada en la sentencia de la Sección 1ª de la AP Valencia de 26 de febrero de 1998 : 'Se nos alega como cuestión formal, el hecho de que se haya admitido a la hija del actor fallecido como representante de su herencia yacente , a este respecto debe tenerse en cuenta que nos encontramos frente a un periodo interino, durante el cual no puede obligarse a los herederos del fallecido, con el perjuicio que ello pueda comportar a sus intereses legítimos, a ver su procedimiento suspendido hasta que estén ultimados sus tramites de liquidación de la sociedad de gananciales y de la herencia, con la consiguiente determinación de quien sea el heredero de cada uno de los concretos bienes, ni obligar a comparecer a todos y cada una de las personas que en un futuro puedan llegar a adquirir algún derecho sobre la herencia. Siendo suficiente a efectos de subvenir a esta situación transitoria, máxime cuando nos enfrentamos a un acto que podemos calificar como de mera administración, realizado en beneficio de la comunidad hereditaria, con que comparezca una de las personas llamadas a esa herencia, tal como permite nuestro Código Civil con carácter general al regular la comunidad de bienes, cuyas normas serian de aplicación al presente. Condición, que por el carácter de heredera forzosa de la hija, perfectamente pueda desarrollar la Sra. Marí Luz , como también pudo haberlo hecho su madre, tal como se pretende, pero ello será una decisión que a ellas incumbe y que no estamos llamados a analizar en este procedimiento.' TERCERO.- Las pruebas que se han practicado en el acto del juicio han consistido, además de la documental, en la declaración de parte de Donato , Abel , Tomás , Marí Juana y la testifical de Efrain y la pericial de Mariano .

Las declaraciones vertidas en el acto del juicio considero que no fueron concluyentes para la resolución del pleito toda vez que se evidenció una situación de pública enemistad no únicamente entre las partes actora y demandadas sino incluso con los testigos, siendo por otro lado estos procedimientos relativos a lindes y servidumbres muy dificultosos en cuanto a la prueba. En el presente procedimiento nos encontramos que el actor es propietario, y así lo acredita documentalmente, de las parcelas NUM000 de la Partida el Quemao del municipio de Pedralba, la parcela NUM001 del polígono NUM002 de la misma partida y de 1050 metros cuadrados correspondientes a segregaciones realizadas en las parcelas NUM003 y NUM004 del polígono NUM002 . No obstante el problema lo encontramos precisamente en la porción de terreno respecto a la que el actor interesa que se declare que no existe servidumbre de paso. Si atendemos a los planos catastrales incorporados a la pericial verificada por el señor Mariano se comprueba cómo la porción discutida es la que discurre entre las parcelas NUM000 y la NUM005 que según el plano catastral en vigor en el año 2000 no venían seccionadas por ningún camino y sin embargo en el plano de 2011 (obrante al folio 7) sí que existe un camino. No obstante si acudimos al contrato de compraventa en cuya virtud el señor Calixto adquirió del señor Cristobal parte de las parcelas NUM003 y NUM004 del polígono NUM002 de la partida el Quemao (doc. 2 demanda) comprobamos que adquiere 'una porción de terreno de 1.050 metros cuadrados que corresponden a las segregaciones efectuadas en las parcelas NUM003 y NUM004 del polígono NUM002 de Pedralba, partida El Quemao'. Es decir, que no se acredita que dentro de la porción de terreno que el señor Calixto adquirió se encontrara precisamente aquella por la que discurría el camino. Es más, la propia parte actora presenta como documento no. 14 un escrito realizado por el señor Silvio en fecha 6 de febrero de 2002 en el que expresamente quien fuera vendedor dispone 'por el medio de la parcela hay un paso de servidumbre y la parte bajo del camino es lo que yo vendí a Calixto '.

Así por tanto no se acredita por la parte actora el primero de los requisitos necesarios para que pueda prosperar cualquier acción negatoria de servidumbre, como es la de acreditar que el actor ostenta la propiedad de la porción de terreno sobre la cual estima que no concurre ningún derecho real de servidumbre. Es de aplicación por ejemplo la sentencia de la Sección 6ª de la AP de Valencia de 22 de febrero de 2011 : 'El motivo del recurso que versa sobre la acción negatoria de servidumbre merece correr igual suerte desestimatoria, pues es una consecuencia de que la defensa de la parte actora no haya acreditado que le pertenece la franja de terreno por la que discurre el paso que se pretende impedir, ya que como dice la Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de mayo de 1963 , ejecutar la acción negatoria de servidumbre presupone como requisito esencial ser dueño de la finca cuya libertad se pide, ya que se trata de un derecho real que afecta y limita al derecho de propiedad, siendo requisitos básicos para el éxito de la acción, por un lado que se acredite el dominio que se considera limitado o constreñido, pues aunque al demandante no le corresponde probar la inexistencia de la servidumbre (ya que está amparado por la presunción de la libertad de

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos de derecho de la resolución apelada en lo que no se opongan a los contenidos en esta PRIMERO.- La cuestión planteada por la parte apelante, HERENCIA YACENTE DE DON Calixto REPRESENTADA POR DOÑA Marí Juana en virtud del recurso de apelación interpuesto es resolver si procede declarar que el paso que existe en la propiedad del actor no es una servidumbre de paso de las propiedades colindantes.

Debiendo abstenerse los demandados en lo sucesivo de realizar actos de ninguna clase con los que impidan a la actora al normal goce, disfrute y posesión de su inmueble.

Debiendo restituir la puerta que se coloco en su día por el actor y que fue quitada Y PARA EL CASO DE QUE SE DEMUESTRE que los demandados no pudieran acceder a sus propiedades por los accesos que originariamente entraban se procede a establecer una servidumbre de paso previa indemnización consistente en el valor del terreno que ocupe según art.564 CC .

SEGUNDO.- El primer motivo del recurso postula que la sentencia ha errado la cuestión de fondo del pleito dado que la cuestión demostrar si el camino publico catastrado (que finaliza en la parcela NUM006 ) pertenece o no al actor o fue vendido por D. Silvio a D. Calixto SINO determinar si el camino que se ha creado y aparece en el catastro del 2004 y que atraviesa las fincas del actor es un camino catastrado y como se ha procedido a darle dicha calificación sin consentimiento del actor.

No se considera por el Tribunal que la sentencia hay incurrido en un error al determinar que uno de los requisitos para la prosperabilidad de la acción negatoria de servidumbre de paso es que la parte actora acredite que 'el terreno que constituye el paso por los demandados' es de su propiedad y no esta gravado con carga alguna.

Como establece la Sentencia dictada por la AP Alicante sec. 6ª, S 26-1-2012, nº 49/2012, rec. 254/2011 . Pte: Caturla Juan, Encarnación: 'Segundo.- En primer término debemos destacar que la acción negatoria de servidumbre tiene por objeto se declare que la cosa no está sometida a un derecho real de servidumbre del demandado y que se haga cesar el mismo; presumiéndose que la propiedad es libre ( STS 24.3.03 ). Es requisito fundamental de la acción que se ejercita, acreditar la propiedad del predio o franja de terreno (predio sirviente) respecto del que se niega la existencia de servidumbre ( art. 530 CC EDL1889/1 ), pues como dice la STS de 19.2.96 'Lo característico de toda servidumbre consiste en la existencia de un dominio que se grava, precisamente con esa servidumbre que no puede ser nunca por si constitutiva de título de dominio', en este mismo sentido la STS de 17.3.05 establece que 'consecuentemente desestima la demanda, no lo hace porque la franja el terreno sea de los demandados, o porque el actor no sea dueño de la misma, presupuesto imprescindible para la acción negatoria de servidumbre' y sigue diciendo mas adelante 'Resulta indiscutible que la acción negatoria de servidumbre exige que por el actor se pruebe, caso de oposición del demandado, que es dueño del terreno a que afecta el gravamen', propiedad o dominio que en el presente caso la parte actora se atribuye. De tal forma que la carga de la prueba de dicho requisito recae sobre la parte actora que ejercita la acción.

En segundo lugar se exige que el demandado haya perturbado el citado derecho de propiedad mediante el ejercicio de un derecho real, incumbiendo igualmente al propietario demandante acreditar la concreta perturbación que hace el demandado. Si bien como recoge la STS de 13.2.06 , esta acción puede ejercitarse como meramente declarativa, aunque no se padezca perturbación alguna.

Mientras que por el contrario, recae sobre la parte demandada acreditar la existencia de la servidumbre que niega el actor ( STS 24.3.03 )...' Pero es mas la propia parte apelante-demandante en su demanda, Antecedente Hecho Segundo viene a decir: ' Como consecuencia de la adquisición de las citadas parcelas, la proximidad entre ellas y no existiendo declarada servidumbre de paso alguna y especialmente por las propiedades descritas en el Hecho Primero letras A y B; es decir las parcelas NUM000 , y las segregaciones de las parcelas NUM003 y NUM004 . Mi mandante solicitó en fecha 2 de septiembre de 1.997, la licencia oportuna ante el Ayuntamiento de Pedralba (Valencia) para la colocación d un vallado y puerta que cerrase su propiedad, habiéndose otorgado la correspondiente licencia en fecha 25 de septiembre de 1.997. Se adjunta como DOCUMENTO NUMERO NUEVE; copia de la solicitud y licencia de concesión del vallado y colocación de puerta. Procedió a la colocación del vallado y la puerta en la delimitación de su terreno, se adjuntan como DOCUMENTO NÚMERO DIEZ, ONCE, DOCE Y TRECE fotografías y el plano del lugar donde se situó la puerta '.

Lo que implica que esta pretendiendo justificar y fundar la acción negatoria de servidumbre de paso en la alegación de que ' como consecuencia de la adquisición de las citadas parcelas, la proximidad entre ellas y no existiendo declarada servidumbre de paso alguna y especialmente por las propiedades ...parcelas NUM000 y las segregaciones de las parcelas NUM003 y NUM004 ....mi mandante solicito licencia ...para colocación de vallado y puerta que cerrase su propiedad...' Solo tiene fundamento la acción ejercitada en el hecho de que el 'paso' usado por los demandados sea de propiedad del actor y además que los demandados no tengan título sobre el mismo.

De hecho el primer requisito es determinar si el terreno que ocupa 'el paso' es o no propiedad de la parte actora pues de lo contrario si no es de su propiedad difícilmente podemos estar hablando de una servidumbre de paso, ni de una acción negatoria dado que ningún derecho tendría la parte actora sobre dicho porción de terreno que refiere a las parcelas NUM000 y las segregaciones de las parcelas NUM003 y NUM004 .

De hecho fue la propia parte actora la que proponiendo prueba pericial judicial consistente en ''acotación de los 1050 m2 adquiridos por el Sr. Calixto en virtud del contrato de fecha 13 de febrero de 1996..' TERCERO.-A partir de dichas consideraciones coincide el Tribunal en que falta un requisito para poder declarar la prosperabilidad de la acción negatoria de servidumbre de paso y por ende para declarar que en todo caso los demandados ostentan titulo para disfrutar de paso hacia sus propiedades: -DON Donato Y DOÑA Guadalupe hacia su parcela NUM008 -DON Isidoro Y DON Esperanza hacia su parcela NUM009 -DON Tomás hacia su parcela NUM010 Y DON Abel hacia su parcela NUM005 Paso que lo fue inicialmente, desde hace más de 20 años en virtud de la existencia de servidumbre de paso por terreno parcela propiedad del Sr. Silvio y actualmente en virtud de camino regularizado en el Catastro.

Y debemos decir al respecto que teniendo en cuenta el titulo de propiedad del actor consistente en documento privado de compraventa con planos adjuntos (folios 16 a 18),planos que la parte actora obvio entregar al perito judicial y que desde luego no fueron tenidos en cuenta por éste según manifestó en el acto del juicio; unido a que en el acto del juicio el perito aclaro que 'no puede determinar los metros sin lindes y sin planos' ' el camino que continua no rompe con el anterior' y ello unido al documento 14 de la demanda(folio 59)consistente en escrito redactado por el Sr. Silvio vendedor de los 1050 m2 al actor en 1996 que manifiesta 'haber vendido al actor la parte baja del camino' 'que el Sr. Calixto puso una puerta en el camino que era servidumbre de paso para sus vecinos''que el Sr. Calixto se apropiado del terreno del camino que es suyo'.

Asi mismo consta documentos-recibo de pago de guardería de caminos por los demandados. Folios 137 y siguientes.

Es mas del documento folios 148 a 150 consistentes en acuerdo adoptado por el Sr. Calixto con copropietarios colindantes con la finalidad de construir en terreno del actor una caseta para la distribución de agua se observa, y ello no ha sido discutido el inicio del camino desde la parte baja del camino.

Ningún consentimiento era necesario del Sr. Calixto para la regularización del actual camino publico dado que ningún terreno aporto a para su constitución.

En cuanto a la alegación de la parte apelante que los demandados en virtud del documento 18-folio 75 llegan a sus parcelas 'por otros caminos' sin embargo del cotejo de los planos observamos que en principio el 'camino de servidumbre' señalado en rojo podría llegar a la finca NUM005 del Sr. Abel solo consta un tramo desde parcela NUM011 a NUM005 se ignora a que camino publico tiene salida.

Respecto de la parcela NUM008 del Sr. Donato en modo alguno se llega por 'los caminos indicados por la actora' no llega ni el 'camino' señalado en azul.

Respecto de la parcela NUM009 el 'camino azul' no consta como tal camino ni en su comparación por ejemplo con el plano folio 58 de la misma zona y sin ser plasmado camino alguno.

Y respecto de la parcela NUM010 del Sr. Luis Manuel tampoco se desprende un camino adecuado para llegar a su parcela sino es el que proviene de las fincas NUM012 .

Asi como respecto al camino dibujado en negro debemos decir que ningún camino se desprende en dicha zona.

En consecuencia y como se ha dejado dicho debemos resolver que ha quedando acreditado que los demandados-colindantes llegan a sus parcelas a través de la continuación del camino publico que finalizaba en parcela NUM012 a través de camino existente en parcela NUM003 propiedad del Sr. Silvio en dicho tramo primero por servidumbre de paso cuando se vendió en 1996 y antes al Sr. Calixto y con posterioridad a través de convertir ese tramo y la subida hacia la parcela NUM009 en camino publico catastrado. Y sin que fuere necesario traer al actor a los actos de regularización del camino dado que ninguna propiedad o terreno suyo asumieron ni éste cedió terreno suyo alguno.

CUARTO.- En materia de costas procesales, y en virtud del art. 394 en relación con el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , procede su imposición a la parte apelante.

QUINTO.- La Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ establece que la interposición de los recursos ordinarios y extraordinarios, la revisión y la rescisión de sentencia firme a instancia del rebelde, en los órdenes jurisdiccionales civil, social y contencioso-administrativo, precisaran de la constitución de un depósito.

Si se estimare total o parcialmente, o la revisión o rescisión de la sentencia, en al misma resolución se dispondrá la devolución de la totalidad del depósito.

Cuando el órgano jurisdiccional inadmita el recurso o la demanda, o confirme la resolución recurrida, el recurrente o demandante perderá el depósito, al que se dará el destino previsto en esta disposición.

Vistos los preceptos legales aludidos y demás de general y concordante aplicación al caso de autos

Fallo

En atención a lo expuesto, la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Valencia en nombre de S.M.EL Rey y por la autoridad conferida por la Constitución aprobada por el pueblo español DECIDE 1º)Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la HERENCIA YACENTE DE DON Calixto REPRESENTADA POR DOÑA Marí Juana .

2º)Confirmar la Sentencia de fecha 13 de diciembre de 2011 .

3º)Imponer a la parte apelante las costas procesales.

4º)Con perdida del depósito.

Esta sentencia no es firme y contra ella cabe recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación por interés casacional.

Así por ésta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.