Sentencia Civil Nº 11/2013, Audiencia Provincial de Ciudad Real, Sección 2, Rec 208/2012 de 16 de Enero de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

CIUDAD REAL

SENTENCIA: 00011/2013

RECURSO DE APELACION CIVIL 208/2012-J.A.

Autos: Juicio ordinario 90/2009.

Juzgado de Primera Instancia número 3 de Puertollano.

Ilmos. Sres.

Presidente:

Dª CARMEN PILAR CATALAN MARTIN DE BERNARDO.

Magistrados:

D. IGNACIO ESCRIBANO COBO.

D. FULGENCIO VICTOR VELAZQUEZ DE CASTRO PUERTA.

D. JOSÉ MARÍA TAPIA CHINCHÓN.

S E N T E N C I A Nº 11/13

En Ciudad Real a dieciséis de enero de dos mil trece.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 2º, de la Audiencia Provincial de CIUDAD REAL, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 90 /2009, procedentes del JDO.1A.INST.E INSTRUCCION Nº 3 de PUERTOLLANO, a los que ha correspondido el Rollo DE APELACION CIVIL 208/2012, en los que aparece como parte apelante, Dª Constanza , representada por la Procuradora de los tribunales, Sra. Mª EULALIA COLMENERO TOSINA, asistida por la Letrada Dª. CLAUDIA LOPEZ DE GREGORIO, y como parte apelada, COMUNIDAD DE PROPIETARIOS CALLE000 Nº NUM000 , representado por la Procuradora de los tribunales, Sra. CONCEPCION REINOSO RODRIGUEZ, asistido por el Letrado D. FRANCISCO-PABLO GARCIA-MINGUILLAN POSADA, siendo el Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSÉ MARÍA TAPIA CHINCHÓN.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.

SEGUNDO:Seguido el juicio por sus trámites legales ante el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Puertollano, por el mismo se dictó Sentencia con fecha 9 de marzo de 2011 , cuya parte dispositiva dice:

'Que debo desestimar y desestimo la demanda presentada por Dª Constanza , contra la Comunidad de Propietarios CALLE000 Nº NUM000 de Almodóvar del Campo, en consecuencia declaro la validez del acuerdo impugnado, adoptado en Junta General Ordinaria celebrada el día 7 de noviembre de 2008, con imposición de las costas procesales caudadas en esta instancia a la parte demandante.'

Notificada dicha resolución a las partes, por la parte apelante Dª Constanza se interpuso recurso de apelación y cumplidos los trámites correspondientes fueron remitidos a este Tribunal donde han comparecido los litigantes, sustanciándose el recurso en la forma legalmente establecida, señalándose para el acto de la votación y fallo el día 16 de enero de 2013.

TERCERO.-En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Frente a la Sentencia de instancia que desestimó la acción de nulidad de acuerdos comunitarios, concretamente el adoptado con fecha 7 de Noviembre de 2008 referente a la distribución de gastos de gasoil, se alza la parte actora mediante recurso de apelación alegando como motivos del recurso los que se dicen: 1º) Infracción del artículo 18.3 de la Ley de Propiedad Horizontal (indebida apreciación de la caducidad); 2º) error en la apreciación de la prueba; y 3º) infracción de normas o garantías procesales por dictarse Sentencia incongruente.

La parte demandada, cuya tesis prevaleció en la instancia, solicita la confirmación de la Sentencia combatida.

SEGUNDO.- Con carácter previo a la resolución de las diversas cuestiones suscitadas por la representación de parte actora se hace necesario indicar la necesidad de alterar -por razones de sistemática y de coherencia- el orden de las cuestiones propuestas por la parte recurrente. Así, la Sala empezará por pronunciarse sobre la cuestión relativa a la alegada incongruencia de la Sentencia apelada y posteriormente el resto de motivos.

La afirmación de la parte recurrente no es de recibo porque nos encontramos con una sentencia desestimatoria, que es totalmente congruente por definición, es decir, se ha dado respuesta a todo lo pedido, no dejándose imprejuzgada ninguna acción. Una sentencia desestimatoria por definición no puede ser incongruente ni por exceso, ni por omisión, etc., y ello porque es imposible. Así lo tiene declarado de forma unánime el Tribunal Supremo, en el sentido de que no se incurre en incongruencia cuando de una sentencia absolutoria se trata, porque las sentencias absolutorias en su totalidad no resultan incongruentes aunque no contengan detallados los pedimentos de la demanda que se rechazan los cuales se integran en la total decisión y, por ello, no necesitan declaración expresa y pormenorizada del fallo, al haber quedado el tema suficientemente resuelto en sentido negativo para la parte que recurre

A este respecto debe traerse a colación la Sentencia del Tribunal Supremo de 8 de octubre de 2011 afirma que 'la sentencia absolutoria o totalmente desestimatoria de la demanda no puede ser tachada de incongruente, a no ser que dicha desestimación o absolución se haya basado en una excepción no alegada por el demandado y no apreciable de oficio o que, para hacer al referido pronunciamiento absolutorio, se haya alterado el soporte fáctico (causa petendi) cuestión debatida, excepciones al principio general de congruencia de las sentencias absolutorias'.

Cuestión distinta, como ya dijimos en nuestra Sentencia de 13 de Septiembre de 2012 , es que '...aunque técnicamente no concurra la referida incongruencia omisiva o ex silentio y sí un defecto de motivación de la sentencia, que no ha sido denunciado en la instancia por el mecanismo previsto en el artículo 215 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (subsanación y complemento de sentencias o autos defectuosos), lo que en caso de tratarse de una sentencia dictada en apelación vedaría el acceso al recurso extraordinario por infracción procesal, vía artículo 469.2 de la L.EC ( STS 10/11/2.010 y 14/3/2.012 o 26/03/2.012 ), y que algunas Audiencias consideran extrapolable a la denuncia de dichos vicios en las resoluciones, el debate se centra más que en si existe el defecto, lo que es obvio y patente -como ya se ha expuesto-, en cuál es el efecto jurídico que debe producir, la nulidad de la sentencia, tal y como sostiene inicialmente el recurrente, o que pueda y deba ser subsanado en esta alzada'.

Defecto que no se aprecia en la Sentencia habida cuenta que en el propio acto de la audiencia previa (según resulta del visionado de la grabación) se establecieron como hechos objeto de debate (cuestiones debatidas) y con aquiescencia de las partes, dos asuntos: la caducidad de la acción y la validez del acuerdo discutido. Cuestiones que son resueltas en la Sentencia de instancia. Otra cosa es que los resuelto sea más o menos acertado o responda o no a las expectativas de la apelante.

El motivo se desestima.

TERCERO.-El resto de motivos alegados en el recurso requieren para su resolución una serie de consideraciones previas que resultan esencialmente del contenido de las Actas comunitarias aportadas por las partes y de las que resultan los siguientes hechos esenciales:

Que ya en la Junta constitutiva de la Comunidad de 19 de Febrero de 1987 y en su Punto 7 se acordó que por parte del constructor y en lo referente a gastos de calefacción se abonarían 2.000 ptas. Por cada piso sin habitar, ante su falta de consumo. En Junta de 29 de Febrero de 1998, en su Punto 3º, frente a un pago por cada propietario de 10.000 ptas, se acuerda que los no residente abonen el 10% del total, tema nuevamente tratado el 27 de Febrero de 1989 proponiéndose el cálculo de dos cuotas; una, para los pisos habitados; otra, para los deshabitados, lo que se aprobó en Junta de 30 de Marzo de 1989. En Junta de 2 de Noviembre de 1989 se propone un estudio para un nuevo cálculo en relación al número de elementos o superficie.

En la Junta de 27 de Abril de 1998 se nombró nuevo Presidente a Don Gumersindo , a la sazón esposo de la actora.

En la Junta de 4 de Marzo de 2005 (f 137) se discutió como único punto del día si los propietarios de pisos desocupados debían pagar íntegramente la cuota de gasoil, acordándose finalmente que abonen gastos comunes excluyéndose del pago de gasoil. La asistencia a dicha Junta ha sido reconocida por la parte actora (en prueba de interrogatorio) manifestando no estar de acuerdo pero no haberla impugnado. Dicho propietarios suscitan nuevamente el asunto en Junta de 19 de Enero de 2006, no mostrándose conformes con pagar el total de la cuota extra de gasoil. El asunto resulta muy claro en la Junta de 3 de Febrero de 2006 (asistieron los propietarios del piso NUM001 NUM002 y en concreto la actora ha reconocido la asistencia) adoptándose el acuerdo de que los 'propietarios que no pagan gasoil, paguen la parte de consumo de arranque y calentamiento que corresponde por igual a todos los vecinos'. No consta impugnación de tal acuerdo. En la Junta de 10 de Noviembre de 2006 (celebrada con asistencia de la actora) se acuerda que se abone una cuota extra de gasoil excepto los propietarios de pisos deshabitados. Ante nuevos problemas surgidos al respecto en la Junta de 29 de octubre de 2008 algunos propietarios solicitan el arreglo de los contadores individuales de calefacción. En la Junta de 7 de Noviembre de 2008 se suscita nuevamente el asunto, acordándose por mayoría que los propietarios de pisos desocupados abonen el 20% de los gastos de gasoil.

De tal relato resulta que la cuestión no es novedosa sino que ha sido objeto de tratamiento en diversas Juntas desde su constitución, estableciéndose desde su inicio un tratamiento diferenciado para aquellos propietarios que no ocupan sus viviendas, no respondiendo a la realidad el desconocimiento mostrado por la actora pues ya su esposo ostentó la Presidencia comunitaria y estuvo presente en la Junta de fecha 3 de Febrero de 2006 (que contrariamente a lo sostenido por el recurrente, contiene verdadero acuerdo comunitario) que es donde puede situarse el acuerdo de modificación estatutaria con conocimiento pleno de la actora sin que conste impugnación alguna por la hoy recurrente y la consiguiente convalidación del acuerdo, del que el hoy impugnado no es sino mera ejecución o determinación de la parte exigible a los no residentes por gastos de arranque y calentamiento de la calefacción. La propia parte actora en prueba de interrogatorio ha sido muy clara al señalar que nunca ha estado de acuerdo con el sistema de distribución del gasto pero sólo se ha decidido por la impugnación cuando el número de pisos desocupados ha aumentado. En este sentido se ha pronunciado la Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de Enero de 2008 (Pte. Seijas Quintana) al señalar que 'no es posible confundir un acuerdo de modificación de cuotas de participación con un acuerdo sobre el cambio en el sistema de reparto de consumo...propiciado por la particular situación de la comunidad, de tal forma que sin una previsión legal o estatutaria para volver a uno u otro sistema sería necesaria mayoría de los comuneros por cuanto no se modifica la cuota o coeficiente de participación asignado al piso o local ni altera las reglas contenidas en el título constitutivo de la propiedad horizontal o en los estatutos. Supone simplemente individualizar un gasto particular a partir de la distribución igualitaria entre todos los comuneros, tal como se repartía desde su inicio, dada la falta de previsión al respecto y la forma en que la comunidad tiene organizado el servicio'. No debiendo obviarse en el caso que los contadores individuales de consumo de gasoil (solución idónea) no funcionan por falta de reparación comunitaria, y como señala la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 14, de 26 de Octubre de 2010 (Pte. Camazón Linacero) la norma general y preferente es la establecida en el artículo 9.1 e) de la Ley de Propiedad Horizontal que contiene expresamente el sistema de repercusión del gasto relativo al consumo, acuerdos, sigue añadiendo la Sentencia, que pueden adoptarse por mayoría (remitiéndose a la Sentencia del Tribunal Supremo ya citada de 24 de Enero de 2008 ) en cuanto se trata de individualizar los gastos por consumo cuando se pagan de otra forma.

Todo lo razonado conduce a la desestima del recurso y la confirmación de la Sentencia de instancia.

CUARTO.-Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente por aplicación de lo dispuesto en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey. Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

La Sala, por unanimidad, que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Doña Constanza , contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 3 de Puertollano, en autos de Procedimiento Ordinario 90/2009, debemos confirmar y confirmamos dicha Sentencia, con imposición de las costas causadas en esta alzada al apelante.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.