Sentencia Civil Nº 11/2013, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 4, Rec 1109/2012 de 10 de Enero de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

MURCIA

SENTENCIA: 00011/2013

Rollo Apelación Civil nº: 1109/12

Ilmos. Sres.

Don Carlos Moreno Millán.

Presidente

Don Francisco José Carrillo Vinader

Don Juan Antonio Jover Coy

Magistrados

En la ciudad de Murcia, a diez de enero de dos mil trece.

Esta Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Murcia ha visto en grado de apelación los presentes autos de Juicio de Divorcio que con el número 492/11 se han tramitado en el Juzgado Civil nº 5 de Lorca entre las partes, como actora y ahora apelante, D. Gonzalo (N.I.F.: NUM000 ) representado por la Procuradora Sra. Cano Marco y dirigido por el Letrado Sr. Pérez Soubrier; y como parte demandada y ahora apelada, Dña. Andrea (N.I.F.: NUM001 ), representada por la Procuradora Sra. Lozano Semitiel y dirigida por la Letrada Sra. García Jiménez. Es parte el Ministerio Fiscal y Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado Don Carlos Moreno Millán que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado Civil citado dictó sentencia en estos autos con fecha 3 de septiembre de 2012 cuyo Fallo es del siguiente tenor literal: FALLO:'Que estimando parcialmente la demanda instada por el Procurador de los Tribunales Sr. Arcas Barnés, en nombre y representación de Gonzalo , contra Andrea , debo declarar y declaro el divorcio postulado, y en su consecuencia disuelto en todos sus efectos legales el matrimonio canónico contraído por aquéllos el día 7 de septiembre de 2.002, en Lorca, estableciendo como medidas definitivas reguladoras de las relaciones de carácter personal y económico las siguientes:

a) Que la patria potestad de los hijos menores habidos en el matrimonio sea ejercitada por el padre y la madre, tal y como dispone el art. 156 del Código Civil , por lo que cuantas decisiones sean necesarias en cuestiones que afectan directa o indirectamente a los menores, serán consultadas y decididas por ambos progenitores, siempre en vigilancia del interés y beneficio de los mismos.

b) La atribución de la guarda y custodia de los hijos menores de edad a la madre.

c) La atribución del uso de la vivienda familiar, a los hijos menores y a la madre.

d) El establecimiento a favor del padre del siguiente régimen de comunicación, visitas y estancias con sus hijos menores. Fines de semana alternos desde la salida del colegio el viernes hasta la 20:00 del domingo, así como los martes y jueves de cada semana, desde las 17,30 hasta las 19,30 horas, la mitad de los períodos vacacionales de Navidad, Semana Santa y Verano, eligiendo el padre los años impares y la madre los pares el disfrute de los precitados períodos en el supuesto de discrepancia. Los menores serán recogidos y reintegrados en todas las ocasiones en el domicilio de la madre.

e) La obligación de D. Gonzalo de abonar en concepto de alimentos para sus hijos menores de edad, la cantidad de 900 euros mensuales en la cuenta que la madre designe a tal efecto. Esta cantidad se adaptará anualmente conforme a las variaciones que experimente el índice de precios al consumo (IPC), que publica anualmente el Instituto Nacional de Estadística. Más de los gastos que se consideren extraordinarios, entre los que se aprecian como tales, sin perjuicio de que puedan tener el mismo carácter otros, los enumerados en esta resolución'.

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora que basó en error en la valoración de la prueba en relación con la cuantía de la pensión de alimentos y el régimen de visitas. Se dio traslado a la otra parte que se opuso al mismo, así como el Ministerio Fiscal.

TERCERO.-Previo emplazamiento de las partes, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial, en cuya Sección Cuarta se registraron con el número de Rollo 1109/12, señalándose para votación y fallo el día 9 de enero de 2013.

CUARTO.-En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia dictada en la instancia acuerda la disolución por causa de divorcio del matrimonio formado por D. Gonzalo y Dña. Andrea , con la adopción de las correspondientes medidas de índole económico-patrimonial y paterno-filial inherentes al mismo, entre las que cabe destacar por su directa incidencia en el presente recurso la referida al régimen de visitas en favor del progenitor no custodio y la relativa a la pensión de alimentos con cargo a dicho progenitor fijada en 300 €/mes por cada uno de los tres hijos menores.

El citado Sr. Gonzalo muestra su disconformidad con tales pronunciamientos judiciales e interesa su revocación por entender que la Juzgadora de instancia ha incurrido en error en la valoración de la prueba. Solicita que la pensión de alimentos se concrete en 450 €/mes para los tres hijos. Asimismo pretende, en relación con el régimen de visitas correspondiente a los días intersemanales, martes y jueves, que la hora de entrega de los menores sea a las 20:00 horas y no a las 19:30 horas.

SEGUNDO.-Concretadas en los indicados términos las distintas cuestiones impugnatorias suscitadas en esta apelación, entiende este Tribunal, tras la revisión de lo actuado en los presentes autos, que asiste razón a la parte recurrente, solamente en la pretensión relativa al régimen de visitas que plantea, por lo que procede, como seguidamente se argumentará, la revocación en parte de la sentencia apelada.

Así y en relación con la pretendida reducción cuantitativa de la pensión alimenticia, cabe afirmar que tal solicitud no puede encontrar acogida en esa apelación.

Hemos manifestado de manera reiterada en precedentes resoluciones judiciales, que nos hallamos en presencia de un tema de difícil y discutible valoración, dado su relativismo y la dificultad probatoria que su decisión entraña.

Es conocido que la fijación de tan cuestionada contribución de alimentos, se encuentra sujeta a la concurrencia y ponderación de dos presupuestos: de un lado, los medios y disponibilidad económica de la persona obligada a su prestación y, de otra parte, las necesidades del menor conforme al correspondiente estatus o posición social de la familia.

Asimismo este Tribunal ha manifestado al respecto que esta obligación de alimentos incumbe a uno y otro progenitor, sin que el hecho de que la aportación del progenitor custodio se materialice a través de su atención y cuidado directo y personal, constituya obstáculo alguno que excluya como criterio general su contribución económica al respecto. Y ello aún en mayor medida en aquellos casos en los que el progenitor custodio se encuentra integrado en el mercado laboral.

Por otro lado, hemos de destacar también, de acuerdo con el criterio de esta Audiencia Provincial, plasmado entre otras en las Sentencias, de su Sección Primera de 28 de Julio de 2003 y 16 de Junio de 2010 de su Sección Cuarta, que en determinados casos, en los que los ingresos económicos de quien viene obligado a la prestación de alimentos derivan del ejercicio de profesiones liberales, participación en sociedades o percepción de comisiones complementarias del salario fijo, como acontece en este caso, se impone sin duda una mayor exigencia probatoria al respecto conforme a lo dispuesto en el artº. 217 de la LEC , derivada de la mayor facilidad y disponibilidad de quién es perceptor de tales ingresos.

Y es lo cierto, que en este caso, la cuestionada decisión judicial encuentra su fundamento en la prueba practicada, correctamente valorada por la sentencia de instancia, sin que las alegaciones impugnatorias planteadas por la parte recurrente hayan alcanzado a neutralizar y ni siquiera limitar tal juicio y apreciación probatoria.

Téngase en cuenta que la aportación documental ofrecida por el Sr. Gonzalo , consistente básicamente en la declaración fiscal del IRPF correspondiente al año 2010 por un importe de 10.915,83 €, como fundamento de sus ingresos anuales como Abogado en ejercicio, no se corresponde con la exigencia y transparencia probatoria que en tal sentido le impone el citado artículo 217 de la LEC , máxime además cuando la naturaleza de la propia pensión de alimentos es considerada, como decíamos en las Sentencias de este Tribunal de 31 de marzo de 2011 y 28 de junio de 2012, trayendo a colación la jurisprudencia del Tribunal Supremo , como ' una de las obligaciones de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico, alcanzando rango constitucional como taxativamente establece el artº. 39 de la Constitución Española . Tal obligación resulta de modo inmediato del hecho de la generación y es uno de los contenidos ineludibles de la patria potestad del artº. 154.1 del Código Civil '.

Y ello se afirma así por este Tribunal porque tampoco consta acreditado, como se alega en esta apelación, que tales ingresos derivados de su actividad profesional resulten complementados por la desinteresada ayuda económica de los familiares que se mencionan. Ninguna prueba se ha practicado capaz de sustentar con éxito tal hecho.

Pero es que además, en este caso, concurren otros datos objetivos que permiten presumir fundadamente la existencia de una capacidad económica del Sr. Gonzalo superior a la declarada. Nos referimos a la importante capacidad de endeudamiento que se ha acreditado, como lo justificaría el pago de los distintos préstamos bancarios que tiene contraídos, el uso de un vehículo de gama alta, el patrimonio inmobiliario o su posible vinculación con la sociedad mercantil 'Promociones y Construcciones Parking Caldereros' S.L., sobre la cuál no se ha ofrecido prueba bastante al respecto.

En función de todo lo expuesto y entendiendo que el recurrente no ha cumplido con el rigor probatorio que le exige el artº. 217 de la LEC en orden a justificar su verdadera capacidad económica, procede la desestimación del presente motivo de recurso, ya que la cuantía señalada en la sentencia apelada en concepto de pensión de alimentos responde puntualmente a aquellos presupuestos que señalábamos previstos en el artº. 145 del Código Civil .

TERCERO.-En distinto sentido, si bien de forma parcial, cabe pronunciarnos en relación con el siguiente motivo de apelación formulado, referido al régimen de visitas. Se pretende a través de este recurso, que el horario de los dos días de visitas intersemanales, martes y jueves, se prolongue durante œ hora más, hasta las 20:00 horas. Asimismo se pretende que se establezca la forma en que han de repartirse las vacaciones de Navidad y Semana Santa y que se reparta proporcionalmente entre los progenitores las estancias con los menores en los días de fiesta a nivel nacional, autonómica y local.

Como decimos, tales pretensiones deben estimarse parcialmente y únicamente con respecto a los citados días festivos, en el sentido de que el régimen de visitas de fines de semana alternos se extenderá también a aquellos días festivos o puentes más próximos, tanto nacionales, autonómicos o locales, manteniendo y ratificando los demás pronunciamientos sobre el cuestionado sistema de visitas, máxime cuando dicho régimen responde correctamente al superior interés de los menores, y en definitiva al denominado ' bonus o favor filii', si bien precisando que los períodos de Navidad y Semana Santa se corresponden con los días de las vacaciones escolares.

Procede la acogida parcial de este motivo de recurso.

CUARTO.-La estimación parcial del presente recurso determina que no se efectúe declaración sobre las costas causadas en esta alzada ( artº. 398 de la LEC ).

Vistas las normas citadas y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que ESTIMANDO EN PARTEel recurso de apelación formulado por la Procuradora Sra. Cano Marco en representación de D. Gonzalo contra la sentencia dictada por el Juzgado Civil nº 5 de Lorca en el Juicio de Divorcio nº 492/11, debemos REVOCAR parcialmentela misma, en el único pronunciamiento relativo al régimen de visitas en el sentido de que los períodos de Navidad y Semana Santa se corresponden con los días de las vacaciones escolares, y el régimen de visitas de fines de semana alternos, se extenderá a los festivos y puentes más inmediatos a nivel nacional, autonómico y local.

Se CONFIRMAN los demás pronunciamientos de la sentencia apelada, sin efectuar declaración sobre las costas causadas en esta alzada.

Devuélvase la causa al Juzgado de procedencia con certificación de la presente resolución.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

MODO DE IMPUGNACIÓN:contra esta Sentencia cabe interponer los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal, en el plazo de VEINTE días a contar desde el siguiente a su notificación.

Conforme a la D.A. Decimoquinta de la L.O.P.J ., para la admisión del recurso se deberá acreditar haber constituido, en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano, un depósito de 50 euros, salvo que el recurrente sea: beneficiario de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local u organismo autónomo dependiente.

El depósito deberá constituirlo ingresando la citada cantidad en el BANESTO, en la cuenta de este expediente 3107 indicando, en el campo 'concepto' la indicación 'Recurso' seguida del código '06 Civil-Casación' o '04 Civil-Extraordinario por infracción procesal'. Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria deberá incluir, tras la cuenta referida, separados por un espacio la indicación 'recurso' seguida del código '06 Civil-Casación' o '04 Civil-Extraordinario por infracción procesal'.

En el caso de que deba realizar otros pagos en la misma cuenta, deberá verificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando, en este caso, en el campo observaciones la fecha de la resolución recurrida con el formato DD/MM/AAAA.