Sentencia Civil Nº 11/2013, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 6, Rec 2438/2012 de 22 de Enero de 2013

Encabezamiento

Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Sevilla

REFERENCIA: ORDINARIO

JUZGADO DE ORIGEN: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 12 DE SEVILLA

ROLLO DE APELACIÓN Nº 2438/2012

JUICIO Nº 1259/2011

FALLO: CONFIRMATORIA

S E N T E N C I A Nº 11

PRESIDENTE ILMO. SR:

D. MARCOS ANTONIO BLANCO LEIRA

MAGISTRADOS, ILTMOS. SRES:

Dª ROSARIO MARCOS MARTIN

Dª FRANCISCA TORRECILLAS MARTINEZ

En la Ciudad de SEVILLA a veintidós de enero de dos mil trece.

La Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Sevilla, ha visto y examinado el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de fecha 16 de enero de 2012 recaída en los autos número 1259/2011 seguidos en el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 12 DE SEVILLA promovidos por D. Cornelio representado por la Procuradora Dª.REYES GUTIERREZ DE RUEDA GARCIAcontra la AGENCIA DE VIAJES EL CORTE INGLESrepresentada por el Procurador D.ANTONIO GONZALEZ FALCOpendientes en esta Sala en virtud de recurso de apelación interpuesto por la representación de la parte demandante contra sentencia recaída en autos, siendo Ponente del recurso la Magistrada Iltma. Sra. Doña FRANCISCA TORRECILLAS MARTINEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Que seguido el juicio por sus trámites se dictó sentencia por el Ilmo Sr. Magistrado-Juez del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 12 DE SEVILLAcuyo fallo es como sigue: ' 1º.- ABSOLVER LIBREMENTEa VIAJES EL CORTE INGLÉS SOCIEDAD ANÓNIMAde todas las pretensiones ejercitadas en su contra, en el presente procedimiento, por parte de DON Cornelio .

2º.- CONDENARa DON Cornelio a abonar las costas procesales causadas'.

SEGUNDO.- Que contra dicha resolución se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación de D. Cornelio , presentándose escrito de impugnación por la representación de la parte demandada, que fueron admitidos en ambos efectos, remitiéndose los autos a este Tribunal y dándose al recurso la sustanciación que la Ley previene para los de su clase, quedando las actuaciones pendientes de dictar resolución, tras la deliberación y votación de este recurso.

TERCERO.- Que en la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- El actor formuló demanda contra la agencia de viajes demandada en reclamación de daños y perjuicios causados por el accidente sufrido mientras utilizaba una determinada atracción en el parque temático Disneyland Paris. En concreto, manifestaba que el día 8 de diciembre de 2009 utilizaba la atracción denominada 'Autopia' en el referido parque, viajando en un cochecito junto con su hija, dicho vehículo fue objeto de una fuerte colisión provocada por el vehículo que le seguía, por un fallo mecánico que hizo perder el control a la persona que conducía el segundo vehículo. En la atracción en cuestión todos los vehículos circulan uno tras otro por un rail o guía, de manera que el conductor lo único que puede hacer es acelerar o frenar. El demandante fue asistido en primer término en el parque, donde le colocaron un collarín y le inyectaron un antiinflamatorio, remitiéndole al traumatólogo en España. Al regreso, se dirigió directamente al Hospital Infanta Luisa de Sevilla, donde le fue diagnosticado síndrome de latigazo cervical. Reclamaba en concreto en la demanda por 193 días de incapacidad, 11.392,01 euros y por lucro cesante, 1800,51 euros. La demandada se opuso a la demanda y en la sentencia se desestimó la pretensión deducida por estimar que el hecho en cuestión quedaba al margen de las responsabilidades contractuales asumidas por la demandada, que no tenía la posibilidad alguna de actuar sobre las medidas de seguridad en el parque de atracciones.

Contra la citada resolución se ha interpuesto recurso por la parte actora, solicitando la revocación de la sentencia y estimación íntegra de la demanda formulada. Por su parte la demanda ha impugnado la sentencia para que se recogieran determinados pronunciamientos.

SEGUNDO.- El Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, establece en su art 151 :

A los efectos de este libro se entenderá por:

a)«Viaje combinado»: la combinación previa de, por lo menos, dos de los elementos señalados en el párrafo siguiente, vendida u ofrecida en venta con arreglo a un precio global, cuando dicha prestación sobrepase las 24 horas o incluya una noche de estancia.

Los elementos a que se refiere el párrafo anterior son los siguientes:

i) transporte,

ii) alojamiento,

iii) otros servicios turísticos no accesorios del transporte o del alojamiento y que constituyan una parte significativa del viaje combinado.

Sobre la responsabilidad de los organizadores y detallistas, establece el art 162

1. Los organizadores y los detallistas de viajes combinados responderán frente al consumidor y usuario, en función de las obligaciones que les correspondan por su ámbito respectivo de gestión del viaje combinado, del correcto cumplimiento de las obligaciones derivadas del contrato, con independencia de que éstas las deban ejecutar ellos mismos u otros prestadores de servicios, y sin perjuicio del derecho de los organizadores y detallistas a actuar contra dichos prestadores de servicios.

La responsabilidad frente al consumidor será solidaria de cuantos empresarios, sean organizadores o detallistas, concurran conjuntamente en el contrato cualquiera que sea su clase y las relaciones que existan entre ellos, sin perjuicio del derecho de repetición de quien responda ante el consumidor y usuario frente a quien sea imputable el incumplimiento o cumplimiento defectuoso del contrato en función de su respectivo ámbito de gestión del viaje combinado.

2. Los organizadores y detallistas de viajes combinados responderán, asimismo, de los daños sufridos por el consumidor y usuario como consecuencia de la no ejecución o ejecución deficiente del contrato.

Dicha responsabilidad cesará cuando concurra alguna de las siguientes circunstancias:

a) Que los defectos observados en la ejecución del contrato sean imputables al consumidor y usuario.

b) Que dichos defectos sean imputables a un tercero ajeno al suministro de las prestaciones previstas en el contrato y revistan un carácter imprevisible o insuperable.

c) Que los defectos aludidos se deban a motivos de fuerza mayor, entendiendo por tales aquellas circunstancias ajenas a quien las invoca, anormales e imprevisibles cuyas consecuencias no habrían podido evitarse, a pesar de haber actuado con la diligencia debida.

d) Que los defectos se deban a un acontecimiento que el detallista, o en su caso, el organizador, a pesar de haber puesto toda la diligencia necesaria, no podía prever ni superar.

Se trata en el presente caso de la organizadora y a la vez detallista del viaje que ha de responder, conforme señala el precepto indicado, en función de las obligaciones que les correspondan por su ámbito respectivo de gestión del viaje combinado, del correcto cumplimiento de las obligaciones derivadas del contrato, en concreto, en lo que se refiere al Parque de Atracciones es un hecho admitido que la agencia proporciona una entrada que da derecho a disfrutar de las atracciones del parque. Consta que efectivamente la agencia cumplió con esta obligación. Una vez cumplida esta prestación, la entrega de una entrada que habilitaba para disfrutar de las atracciones del parque durante los días correspondientes, se entendió en la sentencia recurrida que la prestación de la agencia estaba cumplida. La responsabilidad sería exigible si se le hubiera denegado la entrada o esos días hubiera sido imposible entrar en el parque porque estuviera cerrado. Es decir que el Juzgador de Primera Instancia entendió que la responsabilidad cesaba una vez que se había cumplido con la prestación a cargo de la empresa demandada, naciendo la responsabilidad de la empresa explotadora del parque por defectuoso funcionamiento de las atracciones.

TERCERO.-La solidaridad entre los intervinientes en el contrato de viaje combinado se trató de forma minuciosa en la STS Sala 1ª, S 20-1-2010, nº 870/2009, rec. 1165/2005 , sentencia ésta en la que se exponían los argumentos a favor de la solidaridad entre organizador y detallista, ya que era un supuesto al que no era aplicable el Real Decreto-Legislativo 1/2007 de 16 de noviembre. En primer lugar se indicaba que la relación entre ambas no era de comisión o mandato sino que las detallistas vendían directamente los productos creados por los mayoristas a los consumidores por lo que la relación entre el minorista y el consumidor es de compraventa:

''..De esta caracterización de la actividad que las agencias minoristas realizan en el tráfico turístico, se pone de manifiesto que éstas no actúan como comisionistas o mandatarias de las agencias mayoristas sino que venden directamente al usuario o consumidor los productos creados por las agencias mayoristas que, de acuerdo con el citado art. 3, párrafo primero, no pueden ofrecer sus productos al usuario o consumidor. La actividad de intermediación en esta clase de tráfico mercantil de las agencias minoristas deriva de una regulación legal que así la impone y no de un contrato de comisión entre el comitente, la agencia mayorista, y el comisionista, la agencia minorista; en conclusión, la relación existente entre la agencia minorista y el usuario es la propia derivada de un contrato de compraventa, actuando la agencia como vendedora, en nombre y por cuenta propia, de los productos creados por ella o por una tercera agencia mayorista'.

b) Que hay responsabilidad por el uso de terceros auxiliares en el cumplimiento del contrato. Sin embargo, no se puede afirmar como regla general que quien debe responder es el mayorista porque utiliza a las agencias minoristas, ya que la agencia funciona como tal y asume su propio riesgo y por ello no es un auxiliar del mayorista.

c) Que la solidaridad tiene como finalidad la protección del consumidor. Efectivamente esta es la razón de la propia Directiva 90/314/CEE, cuando en su Exposición de motivos dice que 'Considerando que la letra b) del punto 36 del Anexo de la Resolución del Consejo, de 19 de mayo de 1981, relativa a un segundo programa de la Comunidad Económica Europea sobre la política de protección e información del consumidor invita a la Comisión a estudiar, entre otras cosas, el tema del turismo y a presentar, en su caso, las oportunas propuestas, teniendo en cuenta su incidencia en la protección del consumidor y los efectos de las diferencias entre las legislaciones de los Estados miembros sobre el buen funcionamiento del mercado común' y añade que 'el consumidor debe beneficiarse de la protección que establece la presente Directiva, ya sea parte en el contrato, cesionario o miembro de un grupo en cuyo nombre otra persona haya celebrado un contrato relativo a un viaje combinado'.

d) Finalmente, la solidaridad se defiende diciendo que tienen obligación de responder los que se benefician con el precio pagado.

Los razonamientos expuestos hasta aquí obligan a esta Sala a confirmar la jurisprudencia que, en casos anteriores a la ley 21/1995 había considerado solidaria la responsabilidad del mayorista y del minorista/agente de viajes por los daños causados en el desarrollo del viaje combinado. A las razones ya expresadas, se debe añadir que:

a)la normativa sobre protección de consumidores y usuarios establece en general la solidaridad cuando sean varias las personas que deben responder frente a un consumidor por los daños causados. Así, por ejemplo, el artículo 27.2 de la ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios establecía que 'si en la producción del daño concurrieren varias personas, responderán solidariamente ante los perjudicados', el artículo 7 de la ley 22/1994, de 6 julio, de responsabilidad civil por los daños causados por productos defectuosos (repetido en el artículo 132 del Texto refundido) establece que 'las personas responsables del mismo daño por aplicación de la presente Ley lo serán solidariamente'. Por otra parte, las reglas del Draft Common Frame of Reference (DCFR, 2009), en el artículo III.-4:103 (2) dice que si los términos de la obligación no determinan el tipo, la responsabilidad de dos o más deudores que deben cumplir la misma obligación es solidaria, lo que se aplica especialmente cuando sean responsables por el mismo daño.'.

En el presente caso, la entidad demandada no ha concurrido a la producción del daño ni por acción ni por omisión, ya que no entra dentro de sus obligaciones la correcta prestación de las atracciones dentro del parque. Sin embargo, la redacción del art 162 del Real Decreto Legislativo, establece la responsabilidad de los organizadores o detallistas con independencia de que por las obligaciones derivadas del contrato de viaje éstas las deban ejecutar ellos mismos u otros prestadores de servicios, y sin perjuicio de las reclamaciones que posteriormente puedan realizarse entre ellos. De forma que por existir un contrato de venta de entrada al parque, y aparecer como vendedora la agencia, ésta resultaría responsable de las obligaciones derivadas de este contrato. El organizador se constituye en garante de las obligaciones asumidas por el prestador del servicio, pero esa función de garantía no es absoluta sino que viene referida a la propia posibilidad de actuación, puesta en relación con el resultado dañoso, y así, existen determinados supuestos en los que la misma quedaría excluída.

Como también se hizo vez en la sentencia recurrida, esta responsabilidad cesaría, por tratarse del supuesto previsto en apartado d) del precepto citado, el defectuoso funcionamiento se debe a un acontecimiento que el detallista o el organizador, a pesar de haber puesto toda la diligencia necesaria, no podía prever ni superar, como se indica en la demanda se trata de que la atracción no funcionó correctamente. En el presente caso, la agencia no tiene posibilidad de organizar la seguridad dentro del parque en orden a evitar sucesos como el acaecido, de forma que ha de estimarse cumplido el estándar de diligencia.

Se alude al respecto en el recurso al incumplimiento del deber de información por parte de la agencia, no advirtiendo al cliente de las precauciones a adoptar antes de utilizar las atracciones, se trata de una cuestión nueva que no fue objeto de debate en la primera instancia. A este respecto, el Tribunal Supremo Sala 1ª, sec. 1ª, S 9-3-2011, nº 146/2011, rec. 1373/2007 , ha establecido:

'Los Tribunales deben atenerse a las cuestiones de hecho y de derecho que las partes le hayan sometido, las cuales acotan los problemas litigiosos y han de ser fijadas en los escritos de alegaciones, que son los rectores del proceso. Así lo exigen los principios de rogación ( SSTS de 15 de diciembre de 1984 , 4 de julio de 1986 , 14 de mayo de 1987 , 18 de mayo y 20 de septiembre de 1996 , 11 de junio de 1997 ), y de contradicción ( SSTS de 30 de enero de 1990 y 15 de abril de 1991 ), por lo que el fallo ha de adecuarse a las pretensiones y planteamientos de las partes ( SSTS de 19 de octubre de 1981 y 28 de abril de 1990 ; 26 de febrero 2004 ). Es decir, el contenido del proceso lo fijan las partes como consecuencia del principio dispositivo y de rogación que rige en el proceso y que queda delimitado por los escritos de demanda y de contestación, sin que después de los mismos puedan las partes introducir variaciones sustanciales en virtud de la prohibición de mutatío libelli, lo que tiene su fundamento en la garantía de un ordenado desarrollo del proceso y en el respeto del principio de contradicción y el derecho de defensa, cifrado en la posibilidad de alegar y probar sobre los hechos relevantes aducidos. Entre otras cosas, supone que el demandado no puede modificar de forma sustancial su defensa una vez que ha contestado la demanda'.

De manera que no puede tenerse en cuenta tal alegación a los efectos del presente recurso.

Por lo tanto, ha de ratificarse el criterio expresado en la resolución recurrida sobre exclusión de responsabilidad de la entidad demandada, desestimando el recurso interpuesto.

CUARTO.- En cuanto al recurso de la parte demandada, se indica en el escrito de impugnación que se impugna la sentencia porque en ésta el Juzgador no se ha pronunciado sobre las pruebas periciales aportadas por la demandada. La Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, establece en su art. 448.1 , que 'contra las resoluciones judiciales que les afecten desfavorablemente, las partes puedan interponer los recursos previstos en la LEC'. Sobre la existencia de gravamen el Tribunal Constitucional, STC 157/2003 establece: 'En este sentido, debe tenerse en cuenta, en primer lugar, que es perfectamente imaginable la existencia de supuestos en los que las declaraciones de la resolución judicial, contenidas en su fundamentación jurídica, generen un perjuicio para el recurrente, con independencia absoluta del contenido de la parte dispositiva. Y sobre esta base, no existe razón alguna para negar, con carácter general, que la vía de los recursos pueda ser utilizada para la impugnación de aquellas declaraciones, so pretexto de una pretendida concepción de los recursos como limitada a aquellas pretensiones que tengan por objeto la alteración de la parte dispositiva de la resolución judicial recurrida, concepción limitada que no encuentra un fundamento jurídico que la sostenga, máxime teniendo en cuenta que con la misma se están restringiendo las posibilidades de tutela judicial efectiva de los derechos e intereses legítimos de las personas y, en consecuencias, afectando a un derecho fundamental de las mismas, que es reconocido en el art. 24.1 CE '.

Pero el hecho de que no se hayan valorado determinadas pruebas no da lugar por sí a la existencia de gravamen, si la parte está conforme con la apreciación del Juzgador de Instancia que en primer lugar apreció una falta de legitimación pasiva y en segundo lugar una exclusión de responsabilidad por una determinada causa, debe indicar cuales de los pronunciamientos que fundamentan esas dos apreciaciones le causan gravamen e indicar al impugnarlos el motivo de la impugnación. El hecho de no haber valorado determinadas pruebas periciales que se refieren a la seguridad de la atracción en cuestión y al estado físico previo del demandante, porque no ha sido precisa su valoración para el fundamentar jurídicamente la decisión, no constituye por sí un gravamen, por lo que la impugnación, tal y como viene formulada ha de ser desestimada.

Finalmente, en cuanto a la imposición de costas de la primera instancia, debe mantenerse el pronunciamiento, al no existir dudas de hecho o de derecho que justifiquen la no imposición, art 394.1 de la LEC .

QUINTO.- Las costas derivadas de esta alzada deben ser impuestas a las apelantes al resultar desestimadas todas las pretensiones de sus respectivos recursos, tal como se prevé en el núm. 1 del artículo 398 en relación con el 394, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos citados y demás concordantes de general y pertinente aplicación al caso.

Fallo

En atención a lo expuesto, la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Sevilla acuerda:

1.- Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Cornelio contra la sentencia dictada el 16 de enero de 2012 por el Juzgado de Primera Instancia nº 12 de Sevilla , en el procedimiento ordinario nº 1259/11 del que este rollo dimana.

2.-Desestimamos al impugnación de la referida sentencia formulada por la representación de la entidad 'VIAJES EL CORTE INGLÉS SA' contra la referida sentencia.

3.- Confirmamos íntegramente la resolución recurrida.

4.- Imponemos a la apelante las costas derivadas de su recurso y a la impugnante las derivadas de la impugnación.

Dada la desestimación del recurso la parte impugnante pierde el depósito constituido para recurrir, al que se dará el destino previsto en la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Esta sentencia no es firme. Contra la misma cabe interponer, en el plazo de 20 días, recurso de casación por interés casacional y, conjuntamente, extraordinario de infracción procesal, a partir del siguiente al de su notificación, y al que deberá acompañar resguardo de ingreso, por la suma de 50 € por cada uno de ellos en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección nº 4050 0000 06 2438 12 y 4050 0000 04 2438 12, respectivamente.

Y a su tiempo, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con certificación de la presente resolución y oficio para su cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos los Ilustrísimos Señores Magistrados integrantes de este Tribunal.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia ha sido publicada en el día de su fecha. Doy fe.