Sentencia Civil Nº 11/2013, Tribunal Superior de Justicia de Navarra, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 6/2013 de 29 de Julio de 2013

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 11

ILTMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. ALFONSO OTERO PEDROUZO

D. MIGUEL ANGEL ABARZUZA GIL

D. JOSE ANTONIO ALVAREZ CAPEROCHIPI

En Pamplona, a veintinueve de julio de dos mil trece.

Visto por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, integrada en la forma al margen indicada, el Recurso de Casación Foral nº 6/13 , contra la sentencia dictada en grado de apelación por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra el 28 de diciembre de 2012 , en autos de Juicio Ordinario nº 725/11 , (rollo de apelación civil nº 255/11 ) sobre acción negatoria de servidumbre de humos y gases y belena, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Pamplona/Iruña siendo recurrente la demandada CONTAN BLUES SL, representada ante esta Sala por el Procurador D. Jesus De Lama Aguirre y dirigida por el Letrado D. Jesus Mª Erro Gonzalo , y recurridos los demandantes Dª Susana , D. Carlos Miguel y Dª Coro , representados en este recurso por el Procurador D. Javier Araiz Rodriguez y dirigidos por la Letrada Dª Maria Idoya Villegas Perez de Urabain.

Antecedentes

PRIMERO.- El Procurador D. Javier Araiz Rodríguez, en nombre y representación de Dª Susana , D. Carlos Miguel y Dª Coro , en la demanda de juicio ordinario seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Pamplona contra la empresa Contan Blues S.L, estableció en síntesis los siguientes hechos: mis mandantes son propietarios de dos inmuebles, uno de ellos sito en la C/ DIRECCION000 nº NUM000 , compuesto de planta baja y 3 pisos y el otro, en la PLAZA000 nº NUM001 que consta de 4 pisos. El demandado, a su vez, es propietario de un local comercial ubicado en la planta baja de un inmueble situado en el nº 32 de la Plaza del Castillo, destinado a la hostelería 'Bar Bearin' que es colindante en su parte lateral con la finca propiedad de los actores. El inmueble, propiedad de mis mandantes, sito en la C/ DIRECCION000 nº NUM000 posee un patio en su parte trasera de su exclusiva propiedad no teniendo constituida ninguna servidumbre real ni personal. D. Gonzalo alquiló a los propietarios del local C/ Comedias 3, el piso 1º y 2º para la explotación del Bar Bearin S.L. e instaló una cocina consintiendo los propietarios de la finca que colocara una chimenea de salida de humos y gases en su patio pero que debía de quitar, una vez la cocina dejara de funcionar. El Sr. Gonzalo sufrió un embargo en el local de su propiedad, adjudicándose en el año 1996 a D. Victoriano , gerente de Iruña S.A quién abrió una Bocatería denominada Ondo-ondo, con su propia cocina instalada en los bajos del local, colocando una chimenea de salida de humos, sin conocimiento ni permiso de la propiedad, por lo que fue objeto de la oportuna denuncia. En el año 2005, la mercantil Contan Blues S.L adquiere el local y solicita del Ayuntamiento licencia de apertura de nuevo negocio denominado 'Bar Restaurante Bearin' que nada tiene que ver con el antiguo Bar 'Bearin SL' regentado por el Sr. Gonzalo . Recientemente, sin consentimiento de los actores, el hoy demandado ha comunicado los tubos de salida de humos y gases de su cocina con la antigua chimenea existente en el patio que daba servicio a las cocinas, hoy en desuso, utilizadas por el Sr. Gonzalo y ha tapado la salida de los tubos con unas placas de pladur, ocupando parte del patio. El inmueble, donde se encuentra ubicado el local de negocio, tiene su propio patio por el que puede sacar los humos y gases siempre que cuente, por supuesto, con la autorización de su comunidad de vecinos. Han sido innumerables las ocasiones en las que mis mandantes han requerido de manera oral al hoy demandado para que procediera a desmontar la instalación de aire acondicionado o cualquier otra obra o instalación existente en el patio debiendo cerrar el hueco habido en la pared. También se le efectuó el día 14 de junio de 2006 un requerimiento notarial sin obtener ninguna contestación. Después de alegar los fundamentos jurídicos que estimó oportunos terminaba suplicando 'se dicte sentencia por la que declarando la inexistencia de servidumbre de humos y gases entre la finca propiedad de mis mandantes, hermanos Susana Carlos Miguel Coro y la finca propiedad del demandado, la empresa 'Contan Blues S.L.', se condene a esta a estar y pasar por la anterior declaración, deje de extraer los humos y gases de su local de negocio sito en la Plaza del Castillo nº 32 por el patio de la propiedad de mis mandantes, cerrando el agujero que han abierto en la pared por el cual sacan los tubos de extracción de humos y gases, debiendo en lo sucesivo abstenerse de hacer agujeros en la pared o sacar tubos al patio de mis mandantes, o de cualquier otra manera sacar los humos y gases por el patio propiedad de mis mandantes; permitiendo a mis mandantes dejar el patio limpio y expedito de chimeneas y todo ello con expresa imposición de costas al demandado'.

SEGUNDO.- Admitida a trámite la demanda y emplazada la demandada, compareció el Procurador D. Jesús De Lama Aguirre en nombre y representación de la mercantil Contan Blues S.L, oponiéndose a la misma en base a unos hechos que resumidamente son los siguientes: se niega tajantemente que el patio en cuestión sea propiedad de los actores ya que los títulos aportados por éstos nada predican sobre su propiedad. Dicho patio o belena es pertenencia común de las edificaciones que lo conforman o delimitan y, por tanto, aprovechable por todos ellos, bien para abrir huecos, bien para abrir orificios de ventilación, bien para la colocación de tendederos, o bien, para la colocación de dispositivos de extracción de humos y gases etc... ya que todo ello está permitido y contemplado por la Jurisprudencia del TSJ de Navarra. La existencia de chimeneas es consustancial a la del patio desde siempre. Su representada no ha erigido ninguna conducción de humos y gases, sino que se sirvió de las anteriormente existentes, así estaban y así las ha aceptado por constituir un hecho a todas luces aparente y evidente, nada oculto ni disimulado. Los actores no ejercitaron ninguna acción judicial contra Iruña S.A ni contra sus predecesores, lo cual pone de manifiesto la aceptación implícita de los mismos por transcurrir por elemento común. Después de alegar los fundamentos jurídicos que estimó oportunos terminaba suplicando 'se dicte sentencia desestimando íntegramente la demanda con imposición de costas a la parte demandante'.

TERCERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia se dictó sentencia en fecha 8 de junio de 2011 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que debo estimar y estimo la demanda interpuesta por el Procurador D. Javier Araiz Rodríguez en nombre y representación de Dña. Susana , D. Carlos Miguel y Dña Coro , y debo declarar y declaro que sobre las fincas de los demandantes no existe servidumbre de humos y gases, y la finca de Contan Blues SL representado por el Procurador D. Jesus De Lama Aguirre condenando a esta sociedad a estar y pasar por la anterior resolución, cerrando el agujero de salida de gases al patio, y absteniéndose de abrir huecos, o sacar luces, o humos o gases, procediendo a que por los demandantes se supriman las dos conducciones metálicas existentes en el patio, y pago de las costas procesales, por la demandada'.

CUARTO.- Interpuesto recurso de apelación contra la referida sentencia, la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra dictó nueva resolución en fecha 28 de diciembre de 2012 cuya parte dispositiva dice textualmente: 'Se desestima el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. Jesús de Lama Aguirre, en nombre y representación de Contan Blues, S.L. y dirigida por el Letrado Sr. Erro Gonzalo contra la sentencia de fecha 8/6/2011 dictada en el procedimiento de juicio ordinario seguido con el nº 725/2011 ante el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Pamplona , la cual se confirma. No ha lugar a expresa imposición de costas causadas en la apelación'.

QUINTO.- La parte demandada interpuso recurso de casación contra dicha resolución en base a los siguientes motivos:

I.- DE INFRACCIÓN PROCESAL. Primero: con fundamento en el art. 469.4º LEC en relación con el art. 24 de la CE . Segundo : al amparo de lo dispuesto en el art. 469.1.2º de la LEC en relación con los arts. 217.1 y 217.2 del mismo texto legal . Tercero : al amparo de lo dispuesto en el art. 469.1.2º de la LEC al haberse infringido el deber de congruencia de la sentencia impuesto por el art. 218.1 de la misma Ley . Cuarto: al amparo de lo dispuesto en el art. 469.1.2º de la LEC por infracción de la obligación de congruencia de la sentencia.

II.- DE CASACIÓN FORAL: Quinto: por infracción de las Leyes 376 y 404 del Fuero Nuevo de Navarra. Sexto: con carácter subsidiario del anterior y sólo para el caso de que éste no fuera estimado, porque la sentencia vulnera la Ley 17 del Fuero Nuevo de Navarra y no existe jurisprudencia foral en relación a la buena fe y el 'ius usus inocui' y la eliminación de las chimeneas o conducciones de humos y gases.

SEXTO.- Por auto de fecha 19 de abril de 2013 dictado por esta Sala , se acordó declarar la competencia de la misma y admitir el recurso de casación interpuesto así como todos los motivos de infracción procesal que en el mismo se articulan y el primer motivo de casación, inadmitiendo el segundo. En trámite de impugnación, la parte recurrida se opuso al mismo solicitando su desestimación y la confirmación de la sentencia recurrida con imposición de costas a la parte recurrente.

SÉPTIMO.- Conforme a lo dispuesto en el art. 486.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y mediante providencia de fecha 10 de junio de 2013 la Sala señaló para la votación y fallo del recurso de casación el día 23 de julio de 2013.

OCTAVO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. ALFONSO OTERO PEDROUZO .

Fundamentos

PRIMERO.- La parte recurrente del presente recurso de casación foral, después de admitir que ha satisfecho las tasas fijadas por la Ley 10/2012 -en la que se regulan determinadas tasas en el ámbito de la Administración de Justicia-, interesa de la Sala que 'plantee la oportuna cuestión de inconstitucionalidad de la Ley de Tasas ante el Tribunal Constitucional, por constituir la tasa a satisfacer violación del derecho fundamental de los ciudadanos a la tutela judicial efectiva en la variante de su derecho de acceso al proceso'.

Con independencia de la opinión que se pueda tener sobre la indicada Ley 10/2012, Ley que ha generado un importante debate social y jurídico e incluso una reforma a través del Real Decreto-Ley 3/2013, lo cierto es que existe un obstáculo de tipo formal que impide plantear la solicitada cuestión de inconstitucionalidad. En efecto, tanto el art. 35.1 de la Ley Orgánica 2/1979 -del Tribunal Constitucional - como el art. 5.2 de la Ley Orgánica 6/1985 -del Poder Judicial - exigen, para plantear la cuestión, que se dude de la constitucionalidad de una norma 'de cuya validez dependa el fallo'. Y aquí radica el señalado obstáculo, pues una vez satisfecha la tasa fijada por la Ley 10/2012 y admitido a trámite el recurso de casación, nuestra decisión y razonamiento necesariamente tiene que discurrir, exclusivamente, sobre los motivos del recurso, sin que la indicada Ley de Tasas tenga ya relevancia alguna sobre el fallo.

No podemos plantear, en definitiva, la solicitada cuestión de inconstitucionalidad.

SEGUNDO.- Antes de examinar los diferentes motivos del presente recurso de casación foral, interpuesto por la parte demandada, es necesario hacer un breve resumen de los antecedentes de este litigio.

Así, la sentencia dictada en la primera instancia estimó la acción negatoria de servidumbre de humos y gases instada en la demanda al considerar plenamente probada la propiedad de los demandantes -aquí recurridos- sobre el patio interior en el que existen dos conducciones metálicas de salida de humos y gases hasta cubierta que sirven al Bar Bearin, sito en la planta baja del edificio de la Plaza del Castillo nº 32, titularidad de la empresa demandada y recurrente en casación. Debe añadirse que los demandantes son propietarios de los otros dos edificios que afrontan al indicado y controvertido patio interior, el edificio de la calle Comedias nº 3 y el edificio de la Plaza del Castillo nº 33, siempre de Pamplona. En resumen, y como explica gráficamente la sentencia recurrida, se trata 'de un patio interior cerrado por dos de sus lados por el edificio de la calle Comedias nº 3 (propiedad de los demandantes), por otro por el inmueble sito en la Plaza del Castillo nº 33 (de la misma propiedad) y por el lado restante por el inmueble de la Plaza del Castillo nº 32 (en cuya planta baja se ubica el local de la entidad demandada)'.

La demanda rectora patrocina la tesis de que el controvertido patio pertenece al edificio de DIRECCION000 NUM000 y por tanto la demandada no puede tener las conducciones o tuberías de humos y gases instaladas en el patio y que discurren por la fachada de PLAZA000 NUM002 . La parte demandada solicita la desestimación de la demanda al sostener que ese patio constituye en realidad una belena de la ley 376.2 del Fuero Nuevo (FN) y por tanto es una pertenencia común.

Aquella sentencia del Juzgado de 1ª Instancia fue recurrida en apelación por la parte demandada, recurso que fue rechazado por la Audiencia Provincial en la sentencia ahora recurrida en casación.

La parte demandada ha interpuesto el presente recurso de casación foral -por interés casacional-, que consta de cuatro motivos de infracción procesal y uno de casación, pues el segundo motivo de casación fue rechazado por la Sala en su momento.

TERCERO.- El primer motivo de infracción procesal tiene dos submotivos y se apoya en el art 469.1.4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC ), en relación con el art 24 de la Constitución .

El primer submotivo alega que la valoración probatoria efectuada en la instancia contiene un 'error fáctico patente',al expresar la sentencia recurrida que solo los dos edificios de los demandantes tienen ventanas abiertas al patio controvertido ya descrito, ignorando que la prueba documental -fotografías aportadas con la contestación a la demanda- y la de reconocimiento judicial evidencian que la casa de PLAZA000 NUM002 , en la fachada que afronta al patio, tiene diversos huecos.

Pues bien, la sentencia recurrida expresa en este particular que 'la prueba de reconocimiento judicial... menciona igualmente la inexistencia de ventanas o aperturas al patio en la fachada del inmueble de la PLAZA000 NUM002 , salvo un pequeño hueco entre las dos tuberías de extracción de humos'. Es decir, la sentencia recurrida sí recoge el hueco que evidencian aquellas fotografías aportadas con la contestación a la demanda. Por el contrario, tiene razón la recurrente respecto de la existencia de otros huecos en la fachada que nos ocupa en este momento, pues el acta del reconocimiento judicial expresa que en esta fachada se ven, desde la PLAZA000 , 'además de lo dicho, otros tres huecos más que los antes referidos y también los tubos..., hay un hueco o ventana de pequeñas dimensiones y dos más grandes en los que no consta ni red remetida ni barrotes'.

Pues bien, estos tres huecos no son recogidos en la sentencia recurrida, lo que, dada la naturaleza del litigio y la materia controvertida, constituye sin duda el error patente denunciado.

El segundo submotivo entiende que la valoración probatoria que efectúa la sentencia recurrida es arbitraria e ilógica cuando viene a declarar que el patio controvertido no es una belena, sino una pertenencia privativa de la parte actora, en concreto de la finca de DIRECCION000 NUM000 .

Este submotivo exige diversas precisiones, pues en él se mezclan aspectos fácticos y jurídicos. Dado el campo en que nos encontramos, infracción procesal por valoración probatoria ilógica y arbitraria, quizá convenga aquilatar en este momento los hechos que la sentencia recurrida considera probados, dejando para el motivo de casación las apreciaciones jurídicas, de singular relieve si se repara en la presunción de comunidad que establece la indicada ley 376.2 FN.

Así, no se discute que al patio controvertido se accede a través de la finca de DIRECCION000 NUM000 .

Por lo que se refiere a los huecos de las diversas fachadas que dan al patio, la sentencia recurrida refiere que ' solo los dos edificios de los demandantes tienen ventanas abiertas a dicho patio con tendederos',valoración que debe matizarse y enriquecerse con lo que hemos expresado en el anterior submotivo: 'en la fachada del inmueble de la PLAZA000 NUM002 ...-hay- un pequeño hueco entre las dos tuberías de extracción de humos'. Y en esta última fachada hay 'además de lo dicho, otros tres huecos más que los antes referidos y también los tubos..., hay un hueco o ventana de pequeñas dimensiones y dos más grandes en los que no consta ni red remetida ni barrotes'.

Por otra parte, la sentencia recurrida recoge 'la existencia de una pequeña tubería de uralita de las que'se suelen destinar a aguas pluviales' situada en la esquina del patio que conforman la fachada interior del anterior inmueble - PLAZA000 NUM002 - y la del situado en el nº NUM001 de la misma Plaza, la cual sube por la primera fachada, pero cuya finalidad y uso no consta; también la de sendos resaltes en la primera fachada mencionada, cuyo destino o utilidad también se desconocen'.

En cuanto a las conflictivas tuberías de extracción de humos, la resolución recurrida dice que 'se elevan hasta la cubierta por la fachada del inmueble de PLAZA000 NUM002 que da al patio y ocupan una parte no despreciable de su suelo y su vuelo, atravesando una especie de cubierta de obra que se sitúa como a metro y medio del suelo del patio.

Consta que la más antigua (cuya fecha y circunstancias de instalación se desconocen) servía a las cocinas del Bar Bearin cuando era explotado por Bearin, SL, cocinas que -pese a que al Bar se accedía por la fachada principal del edificio de la Plaza del Castillo 32, en cuya planta baja se situaba el local principal de este establecimiento- sin embargo, estaban situadas en el piso primero del edificio de la calle Comedias nº 3, que había arrendado a sus propietarios; es decir, aprovechaba a un inquilino de dicho inmueble, hoy propiedad de los demandantes.

En cuanto a la segunda, de mayores dimensiones, fue instalada en 1996 por IRUÑA, SA que sucedió a BEARIN, SL en la explotación del local de hostelería de la planta baja de Plaza del Castillo 32 (no así en las cocinas que aquél tenía instaladas en el piso primero de Comedias 3), bajo el nombre comercial ONDO ONDO. Tanto el representante de BEARIN, SL (sociedad que seguía siendo inquilina de los pisos 1º y 2º de la calle Comedias 3) como el de los propietarios del edificio de la Plaza del Castillo 33, pusieron en conocimiento del Ayuntamiento de Pamplona que tal instalación se había llevado a cabo sin consentimiento de los propietarios del patio'.

Por fin, la sentencia recurrida reconoce que las descripciones registrales y los títulos de propiedad de las fincas litigiosas no hacen referencia alguna al patio y que en las cédulas parcelarias de las fincas de los actores ' tampoco se refleja separadamente el patio (es decir, definido por líneas perimetrales)'.Pero la sentencia recurrida añade a continuación: ' Como sea que, como se constató in situ por el Juez de primera instancia, dos de las paredes o fachadas que dan a dicho patio corresponden al edificio de Comedias 3 (Norte y oeste), otra al edificio de la Plaza del Castillo 33 (este) y la última al edificio de la misma Plaza con nº 32 (sur), no ofrece duda que la pequeña superficie del patio (5,27 m2) está incluida en el perímetro de la finca de la C/ Comedias 3 señalado en su cédula parcelaria'.

Pues bien, si nos ceñimos a los puros hechos probados, a los datos fácticos desprovistos de apreciaciones jurídicas, no percibimos la valoración probatoria ilógica o arbitraria que se patrocina en el submotivo, pues incluso podemos afirmar que son hechos incontrovertidos y pacíficos. Sin embargo, nos interesa efectuar aquí un par de matizaciones respecto de lo consignado precedentemente: de un lado, no podemos considerar como dato fáctico irrefutable la impresión o apreciación que pudieran tener determinadas personas sobre la propiedad del patio, pues esta es, justamente, la vertiente jurídica esencial del litigio, nada sencilla; por otra parte, y sin perjuicio de lo que luego se expondrá sobre la valoración jurídica de los catastros, carecemos de datos fiables para respaldar que ' no ofrece duda que la pequeña superficie del patio (5,27 m2) está incluida en el perímetro de la finca de la C/ Comedias 3 señalado en su cédula parcelaria',aunque, desde luego, este aspecto no entre en la órbita de una valoración probatoria arbitraria e ilógica.

En suma, estimamos el primer submotivo en los términos expresados y rechazamos el segundo submotivo, que contiene, como dijimos, más consideraciones jurídicas que fácticas.

CUARTO.- El motivo segundo de infracción procesal se apoya en el art 469.1.2º LEC y denuncia la infracción del art 217.1 y 2 LEC , preceptos estos últimos que se ocupan de la carga de la prueba. El motivo aduce una consideración tangencial de la sentencia recurrida al ocuparse de las costas -' relativa indolencia probatoria mostrada por las partes'-para defender aquella infracción procesal, aunque en realidad la parte vuelve sobre la, a su juicio, deficiente valoración probatoria efectuada en la instancia.

El motivo debe ser rechazado. La sentencia 5/2011 de este Tribunal Superior de Justicia de Navarra (TSJN), entre otras muchas, recoge una inveterada doctrina legal sobre esta materia: ' Es criterio jurisprudencial pacifico el que señala que el expediente de la 'carga de la prueba' tan sólo es de aplicación cuando, ante la 'falta de prueba' de un hecho fundamental o relevante para la decisión judicial, sigue siendo éste incierto o dudoso para el tribunal ( ss. 29 marzo 1999 y 9 julio 2001 , del Tribunal Supremo ; y 6 marzo 1996 , 2 marzo 1999 , 6 febrero 2006 , 17 mayo 2006 y 27 junio 2007 de este Tribunal Superior de Justicia ) y debe en sentencia resolver para quién han de producirse las consecuencias derivadas de la ausencia o insuficiencia probatoria.

Por ello la 'regla de juicio', recogida en su día en el artículo 1214 del Código Civil y hoy en el artículo 217 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil , que no constituye norma valorativa de prueba ( ss. 1 mayo 1998 , 23 diciembre 1999 y 30 abril 2002, del Tribunal Supremo y 6 marzo 1996 y 23 enero 2003 de este Tribunal Superior de Justicia ), no puede estimarse vulnerada, ni su infracción denunciarse en casación, cuando los juzgadores de instancia obtienen su convicción decisoria de cualquiera de las pruebas obrantes en autos, con independencia del litigante que las haya suministrado ( ss. 12 diciembre 1998 y 24 abril 2000, del Tribunal Supremo , y 19 mayo 2001 y 23 enero 2002 , de este Tribunal Superior de Justicia ), pues, a virtud del principio de 'adquisición procesal', los resultados de las pruebas se logran para el proceso y se producen en beneficio indistinto de ambas partes y no sólo de la que las aporta a él ( ss. 14 mayo 2001 y 24 abril 2003, del Tribunal Supremo y 10 diciembre 2005, de este Tribunal Superior de Justicia ).

Así las cosas, la infracción de la regla de juicio sólo es apreciable cuando, ante la total carencia de prueba sobre un hecho relevante para la resolución judicial, el tribunal, desatendiendo o invirtiendo las reglas distributivas del onus probandi, hace recaer los efectos desfavorables de su ausencia o insuficiencia sobre el litigante a quien no incumbía la carga de su probanza ( ss. 15 diciembre 1992 , 21 julio 1993 , 30 julio 1994 y 11 septiembre 1996, del Tribunal Supremo , y 4 noviembre 1996 , 23 octubre 1997 , 6 abril 1998 , 16 marzo 2000 , 7 abril 2001 , 18 febrero 2002 , 23 enero 2003 y 10 diciembre 2004, de este Tribunal Superior de Justicia ); pero no lo es frente una apreciación en conjunto de la prueba practicada ( ss. 4 marzo 1994 y 25 noviembre 2005, del Tribunal Supremo )'.

Con arreglo a este criterio, es fácil rechazar el motivo que nos ocupa. No solo, como dijimos, este se apoya en un 'obiter dicta' de la sentencia recurrida cuando aborda las costas del proceso, sino que, además, dicha sentencia examina y valora las diferentes pruebas obrantes en el juicio, como ya hemos dejado constancia: singularmente, la Audiencia Provincial toma en consideración la prueba de reconocimiento judicial y la abundante documental obrante en las actuaciones, luego mal puede acudirse al expediente de la carga de la prueba, de acuerdo con la doctrina legal expuesta. Por lo demás, como adelantamos, el motivo vuelve sobre una deficiente valoración probatoria que ya hemos examinado.

QUINTO .- El cuarto motivo de infracción procesal denuncia la incongruencia de la sentencia recurrida, al amparo del art 469.1.2º LEC .

En efecto, como ya dijimos, la sentencia dictada en la instancia estima la acción negatoria de servidumbre de humos y gases instada en la demanda al considerar plenamente probada la propiedad de los demandantes sobre el patio interior en el que existen las dos conducciones metálicas de salida de humos y gases que ya hemos descrito. Pues bien, este motivo alega el vicio de incongruencia pues entiende que la sentencia resuelve sobre la propiedad del patio en favor de los actores, siendo una cuestión ajena al objeto del proceso, máxime si no se ejercitó una acción declarativa de dominio: la sentencia recurrida, concluye el motivo, está fundamentada 'en una declaración de propiedad ni pedida ni ejercitada'.

Debe desestimarse el motivo por las mismas razones expuestas por la Audiencia Provincial, ante la que también se denunció la incongruencia. En efecto, se señala en la sentencia recurrida que 'la viabilidad de toda acción negatoria de servidumbre requiere que el actor pruebe su derecho de propiedad y la perturbación que el demandado le haya causado sobre la misma ( STS de 13/6/1998 y 10/3/1992 ).

Negada en la contestación a la demanda la propiedad de los actores sobre el patio, sosteniendo que se trata de una belena de uso común, no ofrece duda que la sentencia apelada debía entrar a dilucidar dicho hecho controvertido, en tanto en cuanto constituye presupuesto inexcusable para la prosperabilidad de la acción negatoria entablada.

Si a ello añadimos que la sentencia no contiene en su fallo pronunciamiento declarativo alguno sobre el dominio discutido, sino que se limita a valorar la prueba practicada en orden a determinar si la parte demandante ha levantado su carga de acreditar tal hecho, resulta palmario que no concurre la incongruencia alegada'.

Poco podemos agregar a este cabal razonamiento. De un lado, podemos añadir que la sentencia del Tribunal Supremo 164/2005 reitera que 'resulta indiscutible que la acción negatoria de servidumbre exige que por el actor se pruebe, caso de oposición del demandado, que es dueño del terreno a que afecta el gravamen'.

Por otra parte, esta Sala ha puesto repetidamente de manifiesto (ss. 10 diciembre 2004 , 1 diciembre 2008 , 4 octubre 2012 y 9 de abril de 2013 , entre otras), haciéndose eco de una consolidada doctrina del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo, ' que la congruencia impuesta a las sentencias por el artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil viene determinada por la precisa correlación o correspondencia de su parte dispositiva con las pretensiones oportunamente deducidas en la fase expositiva del pleito ( ss. 5/2001, de 15 enero y 8/2004, de 9 febrero, del Tribunal Constitucional y 9 marzo 1998 y 19 abril 2000, del Tribunal Supremo , por todas), definidas objetivamente por 'lo pedido' en el suplico de los escritos rectores del proceso, en que las partes sintetizan el efecto jurídico que se proponen conseguir ( ss. 28 enero 1991 y 16 marzo 1993, del Tribunal Supremo ), y la 'causa de pedir', integrada por el conjunto de hechos que sustenta esa petición y nutre su fundamento ( ss. 122/1994, de 25 abril y 215/1999, de 29 noviembre, del Tribunal Constitucional )'.

Pues bien, la sentencia recurrida, estimatoria de la demanda, se atiene a esta exigencia procesal, ya que acoge lo pedido y lo hace a partir del componente fáctico sustentador de la demanda y con pleno respeto a lo pedido y a la 'causa petendi' de la acción ejercitada. E, insistimos, sin que el fallo contenga declaración alguna de propiedad.

SEXTO.- El único motivo de casación admitido denuncia la infracción de las leyes 376 y 404 FN y sostiene en síntesis que en el patio debatido debe prevalecer la presunción de comunidad que establecen dichas normas. La parte recurrida, por su lado, defiende la tesis que recoge la sentencia recurrida y, por ende, que el controvertido patio pertenece al edificio de Comedias 3, razón por la cual debe triunfar su acción negatoria de servidumbre.

Quizá convenga recordar que la ley 376.2 FN establece que 'se presumen comunes a las edificaciones los vanos entre las fincas urbanas conocidos con el nombre de «belenas» o «etxekoartes», que se regirán por lo dispuesto en esta Ley y en el párrafo segundo de la Ley cuatrocientos cuatro'.Y la ley 404.2 FN dice: ' En las «belenas» o «etxekoartes» comunes a varios propietarios, cualquiera de éstos podrá abrir en pared propia huecos sin saledizos, con la limitación de no causar molestia a los demás propietarios'.

La sentencia recurrida, tras recoger perfectamente la doctrina legal sentada por esta Sala sobre la materia, se inclina por rechazar el recurso de apelación y, por ende, respalda la estimación de la demanda. En síntesis, la Audiencia Provincial, en una motivada y detallada sentencia, después de valorar la prueba practicada, esencialmente documental y reconocimiento judicial, descritas con anterioridad al examinar el primer motivo de infracción procesal, sostiene que 'no existe constatación o evidencia de dicho destino o disposición prolongada y pacífica en utilidad común.

La prueba de reconocimiento judicial no revela la existencia de un uso o aprovechamiento del patio como elemento común por parte de los locales o viviendas sitas en el inmueble de la PLAZA000 nº NUM002 .

... la existencia de dichas chimeneas o tubos de extracción de humos gases tampoco revelan una pacífica y prolongada 'disposición en utilidad común de las casas contiguas' del patio litigioso. La primera porque era utilizada en servicio de inquilino del inmueble de la DIRECCION000 NUM000 . La segunda porque se hizo con oposición de quienes se arrogaban la propiedad del patio.....

.... no ofrece duda que la pequeña superficie del patio (5,27 m2) está incluida en el perímetro de la finca de la C/ DIRECCION000 NUM000 señalado en su cédula parcelaria.

... al patio solo puede accederse por una puerta que se encuentra en el piso segundo de la C/ Comedias 3 y solo los dos edificios de los demandantes tienen ventanas abiertas a dicho patio con tendederos.

Además el carácter no común del patio vino a ser manifestado y conocido por sucesivos titulares del negocio de hostelería que hoy ha vuelto a denominarse Bearin y explota la demandada. .....

Este es el bagaje probatorio válidamente obtenido en la causa ... y a su vista no puede sino confirmarse la apreciación de que la titularidad de los demandados sobre el patio donde se encuentran ubicadas las tuberías o chimeneas cuestionadas ha sido suficientemente acreditada...'.

Esta Sala ha estudiado la materia que ahora nos ocupa en, fundamentalmente, nuestras sentencias 22/2008 de uno de diciembre , 10/2010 de 14 de junio y 17/2011 de 4 de octubre . Su doctrina legal es uniforme y ahora vamos a rescatar sus pronunciamientos más generales, sin perjuicio de las matizaciones particulares que se irán reflejando. Así, la sentencia 22/2008 señala que 'aunque su probable procedencia de la voz francesa 'venelle', recibida como venela o benela y más tarde como velena o belena, refuerza la común designación con tal vocablo del estrecho callejón o pasadizo entre casas no unidas por pared medianera, muy habitual en los pequeños núcleos urbanos de la montaña, no es extraña la extensión del término también a patios interiores entre casas sin acceso directo desde la calle en otras zonas de nuestra geografía rural.... Y es que lo esencial de la belena como 'pertenencia común' de dos o más inmuebles no es tanto su trazado cuanto su disposición en utilidad común de las casas contiguas, aunque entre los usos de que sea susceptible no se encuentre el paso entre ellas, cual sucede con los 'patios de luces' comunes o dos o más edificios.

Constatada aquella disposición, la ley 376 del Fuero Nuevo de Navarra presume comunes a las edificaciones tales vanos. Se trata, conforme a la previsión general de la ley 24, de una presunción 'iuris tantum' susceptible de prueba en contrario; pero, frente a la incontestable realidad de un prolongado o arraigado aprovechamiento en común de las utilidades que le son propias, ha de tratarse de una prueba concluyente, para la que no se considera bastante la sola omisión de su enclave o la mención de la contigüidad de los inmuebles en los respectivos títulos de propiedad, ni su falta de constancia o reflejo en los registros públicos, particularmente en los catastrales, que no es extraño ignoren la existencia de estas 'pertenencias comunes' entre las parcelas a que sirven, integrando el área superficial que ocupan en la de las parcelas que las circundan o en algunas de éstas'.

Nuestra sentencia 17/2011 añade que 'no ha de olvidarse que la belena es ante todo una comunidad de uso, cuya apreciación no descansa tanto en la prueba de la propiedad compartida del terreno que separa las casas, cuanto en la arraigada y pacífica coparticipación de todas ellas en las utilidades que la interposición del vano les proporciona'.

SÉPTIMO.- Pues bien, a la luz de esta doctrina legal no podemos compartir el criterio de la Audiencia Provincial.

A la hora de analizar esta materia debemos partir de los hechos probados, fijados con anterioridad, siendo por supuesto revisables en casación las valoraciones jurídicas que contiene la sentencia recurrida.

Así, de un lado, debemos recordar la presunción de comunidad que fija la invocada ley 376.2 FN. Por otra parte, queremos resaltar un aspecto subrayado por la recurrente, y es que al patio litigioso afrontan, como es sabido, tres inmuebles distintos, con vida registral diferenciada, siendo por tanto irrelevante que hoy en día dos de ellos -Comedias 3 y Plaza del Castillo 33- pertenezcan a un mismo propietario (la actora).

Ya hemos fijado que 'al patio solo puede accederse por una puerta que se encuentra en el piso segundo de la C/ Comedias 3',pero también hemos dicho que 'el que una de sus utilidades -la posesión de su suelo y el paso por él- venga siendo exclusiva de una de ellas, no obsta al carácter común del vano'- sentencia de este TSJN 17/2011 - y que 'el uso del elemento común por uno sólo de los cotitulares no excluye la coposesión de los demás en tanto les sea posible su ejercicio concurrente, mediante el aprovechamiento de algunas de las utilidades que le son propias, aunque antes no hubieren disfrutado de ellas'- nuestra sentencia 10/2010 -.

Por lo que se refiere al aspecto catastral del patio, la sentencia recurrida refiere, como dijimos, que ' no ofrece duda que la pequeña superficie del patio (5,27 m2) está incluida en el perímetro de la finca de la C/ DIRECCION000 NUM000 señalado en su cédula parcelaria'. Pero también hemos señalado, en cuanto a la información catastral, 'que dicho registro administrativo-fiscal no acredita por si sólo la propiedad ( s. 21 marzo 2006 y 1 diciembre 2008 , del Tribunal Supremo), ni su extensión a toda la superficie encatastrada (s. 30 junio 2010 , de este Tribunal Superior); no pasando de constituir un mero o simple indicio (cfr. ss. 16 diciembre 1988 , 2 diciembre 1998 y 26 mayo 2000, del Tribunal Supremo y 17 marzo 1997 y 1 diciembre 2008 de este mismo Tribunal Superior), que, como advierte la sentencia del Tribunal Supremo de 4 de mayo de 1994 , no puede prevalecer sobre los datos físicos reales debidamente constatados, ni sobre la acertada valoración por la Audiencia de sus consecuencias. Más en particular, tratándose de 'belenas', esta Sala ha puesto repetidamente de relieve la frecuencia con que ambos registros públicos ignoran la existencia de estas 'pertenencias comunes' entre las fincas a que sirven, sea omitiendo su enclave con la mención de la contigüidad de las parcelas, sea integrando el área superficial que ocupan en las propiedades que las circundan o flanquean o en alguna de ellas ( ss. 1 diciembre 2008 , 1 marzo 2010 y 14 junio 2010 ). - nuestra sentencia 17/2011 -. O como recuerda nuestra sentencia 22/2008 , 'la consideración de este patio como 'belena' aparece corroborada por una elocuente realidad, manifestada en la configuración física de los edificios a lo largo de un dilatado lapso de tiempo, frente a la que carecen de relieve suficiente, por lo antes expuesto, los indicios derivados de la descripción catastral de las parcelas, la aparente inserción del espacio litigioso en los límites periféricos de la 172...'.Y es que, como se señala desde la doctrina, la comunidad de la belena viene determinada más por la configuración física del vano y de los edificios que lo circundan que por específicas disposiciones de los títulos de propiedad o las descripciones ofrecidas por los registros públicos.

Desde otro ángulo, la sentencia recurrida hace hincapié en que 'el carácter no común del patio vino a ser manifestado y conocido por sucesivos titulares del negocio de hostelería que hoy ha vuelto a denominarse Bearin y explota la demandada. .....'-se refiere la Audiencia Provincial a ciertas manifestaciones vertidas en sede administrativa por el señor Gonzalo , antiguo inquilino de DIRECCION000 NUM000 , y por el señor Juan Enrique , administrador de la demandada-. Pero, como ya señalamos con anterioridad, no podemos considerar como dato fáctico irrefutable la impresión o apreciación que pudieran tener determinadas personas sobre la propiedad del patio, pues esta es justamente la vertiente jurídica más relevante del litigio, y de cierta complejidad, como estamos viendo.

En lo que concierne a las dos chimeneas, ya hemos reflejado su realidad: 'se elevan hasta la cubierta por la fachada del inmueble de PLAZA000 NUM002 que da al patio y ocupan una parte no despreciable de su suelo y su vuelo..., la más antigua (cuya fecha y circunstancias de instalación se desconocen) servía a las cocinas del Bar Bearin cuando... estaban situadas en el piso primero del edificio de la calle Comedias nº 3..., la segunda, de mayores dimensiones, fue instalada en 1996 por IRUÑA, SA que sucedió a BEARIN, SL en la explotación del local de hostelería de la planta baja de Plaza del Castillo 32...'. Y la sentencia recurrida recoge 'la existencia de una pequeña tubería de uralita de las que'se suelen destinar a aguas pluviales' situada en la esquina del patio que conforman la fachada interior del anterior inmueble -Plaza del Castillo 32- y la del situado en el nº 33 de la misma Plaza, la cual sube por la primera fachada, pero cuya finalidad y uso no consta; también la de sendos resaltes en la primera fachada mencionada, cuyo destino o utilidad también se desconocen'.

Por lo que se refiere a los huecos de las diversas fachadas que dan al patio, de singular trascendencia dado el tenor de la ley 404.2 FN, reiteramos lo que expusimos más arriba, esto es, que la sentencia recurrida refiere que ' solo los dos edificios de los demandantes tienen ventanas abiertas a dicho patio con tendederos',valoración que debe matizarse y enriquecerse con lo que hemos expresado en el primer motivo de infracción procesal: ' en la fachada del inmueble de la Plaza del Castillo 32...-hay- un pequeño hueco entre las dos tuberías de extracción de humos'. Y en esta última fachada hay 'además de lo dicho, otros tres huecos más que los antes referidos y también los tubos..., hay un hueco o ventana de pequeñas dimensiones y dos más grandes en los que no consta ni red remetida ni barrotes'.

Este TSJN ha ido desgranando los aspectos básicos de la belena: 'la configuración física de los edificios a lo largo de un dilatado lapso de tiempo..., lo esencial de la belena como 'pertenencia común' de dos o más inmuebles no es tanto su trazado cuanto su disposición en utilidad común de las casas contiguas, aunque entre los usos de que sea susceptible no se encuentre el paso entre ellas, cual sucede con los 'patios de luces' comunes a dos o más edificios...'- sentencia 22/2008 - , 'el uso del elemento común por uno sólo de los cotitulares no excluye la coposesión de los demás en tanto les sea posible su ejercicio concurrente, mediante el aprovechamiento de algunas de las utilidades que le son propias, aunque antes no hubieren disfrutado de ellas. Se desprende así con claridad de la regulación que a las belenas comunes dispensa la ley 404, párrafo segundo, del Fuero Nuevo de Navarra cuando establece que sobre ellas cualquiera de los propietarios 'podrá abrir en pared propia huecos sin saledizos'. No es la existencia de los huecos la que acredita la belena común, sino ésta la que faculta a los propietarios para su apertura donde antes no los había y aunque nunca los hubiera tenido aquella pared. Y lo mismo podría decirse de otras utilidades como la apertura de orificios para ventilación interior, la colocación de dispositivos de extracción de gases o la instalación de tendederos....'- sentencia 10/2010 -.

Desde esta perspectiva, entendemos que no se ha destruido la presunción legal de comunidad. La configuración física del patio litigioso abona esta idea, su disposición en utilidad común, pues, de un lado, todas las fachadas de los edificios que afrontan al patio tienen los huecos que hemos descrito, sin que conste que no se ajustan a las prescripciones de la ley 404.2 FN: recordemos que esta norma habla de 'huecos sin saledizos',con plena libertad pues en lo que a su tamaño y protección se refiere y sin otra limitación que la de 'no causar molestia a los demás propietarios'.Por otra parte, contamos con la chimenea más antigua, al servicio entonces de Comedias 3, siendo indiferente, como dijimos, que hoy en día esta finca pertenezca a los actores, pues tratamos de determinar aquella disposición del patio en utilidad común -con independencia de las titularidades ocasionales de las casas-, pieza básica para hacer una calificación jurídica. Por lo demás, la segunda chimenea data de 1996, y aunque con una historia menos pacífica subsiste al servicio de Plaza del Castillo 32. Y frente a esta realidad, un patio al servicio de las tres edificaciones por sus huecos y tuberías, poca relevancia cabe otorgar, por las razones dichas, a la supuesta determinación catastral, a la realidad de su acceso a través de Comedias 3 o a la opinión de determinadas personas sobre la propiedad del patio.

Entendemos, en suma, que no se ha destruido eficazmente la presunción de comunidad establecida por la repetida ley 376.2 FN. Podemos convenir en que el supuesto litigioso ofrece sus dudas, pero justamente por ello debe triunfar dicha presunción de comunidad.

El motivo de casación, en definitiva, se estima. Lo que conlleva, necesariamente, el rechazo de la acción negatoria de servidumbre y la desestimación de la demanda rectora, pues ya hemos dejado sentado que con arreglo a reiterada jurisprudencia, arriba citada, ' la acción negatoria de servidumbre exige que por el actor se pruebe, caso de oposición del demandado, que es dueño del terreno a que afecta el gravamen',y hemos expresado que el patio conflictivo, lejos de ser privativo de la parte actora, debe someterse al régimen de comunidad examinado.

OCTAVO.- A la vista de todo lo razonado, carece de sentido abordar el tercer motivo de infracción procesal, en el que se denuncia la incongruencia de la sentencia recurrida por condenar a la parte recurrente, entre otros extremos, a abstenerse 'a sacar luces',pues, comos hemos dicho, se desestima totalmente la demanda rectora.

NOVENO.- Al amparo del art 394 LEC , no hacemos pronunciamiento especial sobre las costas de la primera instancia, pues ya hemos razonado que el presente caso ofrece serias dudas por su complejidad, dudas de las que ya se hizo eco la propia Audiencia Provincial.

Tampoco hay condena en costas en la segunda instancia y casación, dado el tenor del art 398.2 LEC .

Por lo expuesto, en nombre de S.M. el Rey y por la autoridad que nos ha sido conferida

Fallo

Que debemos declarar y declaramos haber lugar al presente recurso de casación foral 6/2013, interpuesto contra la sentencia dictada el día 28 de diciembre de 2012 por la Audiencia Provincial de Navarra (Sección tercera) en su rollo de apelación 255/2011, sentencia que casamos y anulamos.

Y con revocación asimismo de la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Pamplona en el presente juicio ordinario 725/2011, desestimamos la demanda rectora deducida en este juicio, absolviendo a la parte demandada de las pretensiones planteadas, sin declaración especial sobre las costas de primera instancia.

Tampoco hacemos declaración especial sobre las costas de los recursos de apelación y casación.

Devuélvase a la parte recurrente el depósito constituido.

Contra esta sentencia no cabe recurso alguno.

Con certificación de esta sentencia, devuélvanse los autos originales y el rollo de apelación a la Sección de la Audiencia Provincial de que proceden.

Así por esta nuestra sentencia, a la que se dará la publicidad prevenida en la Ley, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.