Sentencia Civil Nº 11/2014, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 4, Rec 211/2013 de 17 de Enero de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN CUARTA

ALICANTE

NIG: 03014-37-2-2013-0001261

Procedimiento: RECURSO DE APELACION (LECN) Nº 000211/2013-

Dimana del Modificación Medidas Contencioso Nº 000307/2012

Del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO 10 DE ALICANTE

Apelante/s: Ezequias

Procurador/es: TERESA RIPOLL MONCHO

Letrado/s: JOSE MANUEL SANCHEZ IBARRA

Apelado/s: Clara

Procurador/es : M. VICTORIA PEREZ ROS

Letrado/s: PATRICIO ENRIQUE GARCIA ROCAMORA

MINISTERIO FISCAL

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Iltmos. Sres.:

Presidente

D.Federico Rodríguez Mira

Magistrados

D. Manuel B. Flórez Menéndez

Dª. Paloma Sancho Mayo

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En ALICANTE, a diecisiete de enero de dos mil catorce

La Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Alicante, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados antes citados y

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA Nº 000011/2014

En el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante D. Ezequias , representada por la Procuradora Sra. RIPOLL MONCHO, TERESA y asistida por el Ldo. Sr. SANCHEZ IBARRA, JOSE MANUEL, frente a la parte apelada Dª. Clara , representada por la Procuradora Sra. PEREZ ROS, M. VICTORIA y asistida por el Ldo. Sr. GARCIA ROCAMORA, PATRICIO ENRIQUE, y Mº. FISCAL, contra la sentencia dictada por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO 10 DE ALICANTE, habiendo sido Ponente el Ilmo Sr. D. Paloma Sancho Mayo.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO 10 DE ALICANTE, en los autos de juicio Modificación Medidas Contencioso - 000307/2012 se dictó en fecha 15-01-2013 sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:

'Que ESTIMANDO PARCIALMENTEla demanda formulada por la procuradora Sra. Ripoll Moncho en nombre y representación de D. Ezequias contra Dª Clara representada por la procuradora Sra. Pérez Ros, DEBO MANTENER EN SU INTEGRIDAD LAS MEDIDAS ADOPTADAS EN SENTENCIA DE DIVORCIO DE 21 DE MARZO DE 2011 DICTADA POR ESTE JUZGADO EN LOS AUTOS Nº 697/10 A EXCEPCION DE LA ATRIBUCION DEL USO DEL DOMICILIO FAMILIAR A FAVOR DE LA SRA. Clara , QUE SE LIMITARA AL PLAZO DE 4 AÑOS A PARTIR DE LA PRESENTE Y A PARTIR DE ESE MOMENTO, LAS PARTES APARECEN CONFORMES EN PROCEDER A SU VENTA POR EL PRECIO QUE FIJE UN PERITO( ARQUITECTO TECNICO O API) DESIGNADO POR SORTEO ENTRE LOS PROPUESTOS POR AMBOS sin que haya lugar a imponer a ninguna de las partes el abono de las costas causadas en la instancia.'

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandante D. Ezequias , habiéndose tramitado el mismo por escrito ante el Juzgado de instancia, en la forma prevista en la L.E.C. 1/2000, elevándose posteriormente los autos a este Tribunal, donde quedó formado el correspondiente rollo de apelación 000211/2013 señalándose para votación y fallo el día 16-01-2014.

Fundamentos

PRIMERO.- En el presente procedimiento se dictó Sentencia en fecha 15 de enero de 2013 , en un procedimiento de modificación de medidas definitivas mediante la que se desestimó la demanda en cuanto a lo que hace a la cuantía de la pensión de alimentos de sus tres hijos menores, Torcuato , Luis Pedro y Tarsila , habidos en el matrimonio. Frente a este pronunciamiento, se alza ahora el demandante, D. Ezequias , interesando que dicha pensión alimenticia quede establecida en la cuantía de 450 euros mensuales, en vez de los 1.050 euros que viene satisfaciendo o en su caso, subsidiariamente, lo que fue solicitado por el Ministerio Fiscal de 900 euros. A dicho recurso se opuso la madre, Doña Clara , interesando la integra confirmación de la sentencia, con una expresa imposición al apelante de las costas de esta alzada. El representante del Ministerio Fiscal interesó asimismo la desestimación del recurso por entender que la resolución apelada es conforme a derecho.

SEGUNDO.- En fecha 21 de marzo de 2011 se dictó sentencia de divorcio, que aprobaba el convenio regulador fijándose en la misma que el padre de los menores tenía la obligación de satisfacer en concepto de pensión de alimentos la suma de 1,050 euros mensuales (folio 11 y ss.).

Antes de principiar con el análisis de este motivo del recurso, se ha de recordar que esta Sala ha venido pronunciándose reiteradamente que para la prosperabilidad de la acción de modificación de efectos de una anterior sentencia de divorcio, son requisitos legales y jurisprudenciales que hayan surgido hechos posteriores y no previstos por las partes o por el Juez que impliquen una variación sustancial en las circunstancias que sirvieron de base a la adopción de tales medidas, circunstancias que en el presente supuesto no han resultado acreditadas pese a la extensa prueba que se ha practicado al efecto, por lo que la Sala comparte la convicción a la que llega la Juzgadora de Instancia con respecto a que D. Ezequias no ha acreditado convenientemente en lo actuado esa variación en las circunstancias que aduce, sin que sus razonamientos puedan reputarse desvirtuados ahora con los argumentos expuestos en el escrito de formalización del recurso. En el momento de suscribirse el convenio regulador que fue aprobado por la sentencia de divorcio, el demandante era socio y trabajador, de la empresa familiar Jardinería Rebagliato SL, en su condición de ingeniero técnico agrícola, lo que le permitió comprometerse al abono de la pensión de alimentos citada. Mantiene el recurrente que como consecuencia de la sentencia condenatoria de un Juzgado de lo Penal por el que se le priva de la posibilidad de conducir vehículos de motor, deja la empresa familiar para prestar sus servicios en otra mercantil del mismo sector, lo que acredita con una carta de su padre en el que le manifiesta que prescinden de sus servicios (folio 13), percibiendo en el nuevo trabajo un salario muy inferior. No obstante y como bien recoge la sentencia cuestionada, en el momento actual vuelve a ocupar el mismo estatus laboral que en el momento de suscribir el convenio regulador de referencia, como ha probado la demandada y se deduce de la prueba documental (folios 307 y ss.) y mas concretamente del informe de los detectives que obra unido a los folios 130 y siguientes. Por otro lado, tampoco se acredita la mala situación económica de la mercantil citada, pues únicamente se cuenta con un informe del padre del apelante y actual administrador de Jardinería Rebagliatto SL, en el que alega la disminución de producción de la mercantil, pues carece del rigor necesario para tal fin. Por tanto y como recoge la resolución recurrida, esta disminución en el salario variable, no es acreditada con el resto de pruebas que se ha llevado a cabo en la instancia y carece de la entidad necesaria para por si misma justificar la reducción de la pensión alimenticia por él interesada, al no ser demostrativa en si misma del cambio sustancial de las circunstancias al que se refiere los artículos 91 y ss del Código Civil . Así pues, ninguna circunstancia substancial o relevante se ha producido de manera sobrevenida desde el momento en que fue dictada la anterior sentencia de divorcio que permita la reducción de los alimentos pretendida; por tanto, no ha lugar a acceder a la modificación solicitada por el padre en lo que hace a la reducción de la misma.

TERCERO.- Se cuestiona por el apelante la falta de fijación de una compensación económica por la perdida del uso y la limitación temporal de la atribución de la vivienda familiar. Pues bien, con relación a la primera de las cuestiones, hay que acudir al art 6.1 de la citada disposición legal, cuando manifiesta: 'En el caso de atribuirse la vivienda familiar a uno de los progenitores, si ésta es privativa del otro progenitor o común de ambos, se fijará una compensación por la pérdida del uso y disposición de la misma a favor del progenitor titular o cotitular no adjudicatario', manteniendo mas tarde que, 'tal compensación podrá ser computada, en todo o en parte, como contribución a los gastos ordinarios con el consentimiento de quien tenga derecho a ella o en virtud de decisión judicial'.

Atendiendo a que en el presente supuesto el Sr. Ezequias tiene en el momento actual cubiertas sus necesidades de vivienda como el mismo ha reconocido, no así la Sra. Clara , que de acuerdo a la prueba practicada en el plenario, se acredita que no tiene mas domicilio que el que fuera conyugal. Además en el presente supuesto la vivienda es propiedad de ambos progenitores, por lo que procedería en principio fijar a cargo de la esposa la compensación prevista en el art. 6-1 de la Ley 5/2011 por el uso de la misma, pero teniendo en cuenta que se encuentra en una situación económica más desfavorecida a la que tiene actualmente el esposo y que pese a ello, no se ha deducido una mayor contribución de éste a los alimentos de los hijos ni a sus gastos extraordinarios, no ha lugar a fijarla, por entenderse así compensadas unas prestaciones con otras.

La limitación temporal que realiza la sentencia a cuatro años en vez de los dos solicitados por el recurrente es lo que viene acordando reiteradamente esta Sala atendiendo a lo establecido en el número 3 del artículo 6 de la Ley 5/2011 , pues es el tiempo que se considera suficiente para que se resuelva lo procedente respecto de la venta o atribución definitiva a uno de los condóminos en la liquidación de la sociedad conyugal, todo ello, sin perjuicio de que tal uso pueda cesar o modificarse, en virtud de decisión judicial, cuando concurran circunstancias que lo hagan innecesario o abusivo y perjudicial para el progenitor titular no adjudicatario.

CUARTO.- La íntegra desestimación del recurso, hace que deban serle impuestas al recurrente las costas procesales de la alzada, de conformidad con lo preceptuado en los artículos 398.1 y 394.1 de la LEC .

Vistos los mencionados preceptos y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por D. Ezequias , representado por la Procuradora Sra. Ripoll Moncho, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 10 de Alicante, con fecha 15 de enero de 2013 , en las actuaciones de que dimana el presente rollo, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, imponiendo a la parte apelante el pago de las costas causadas en esta instancia.

Esta sentencia será susceptible de recurso de casación por interés casacional, siempre que se cumplan los específicos presupuestos de este recurso que prevé el art. 477-3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . El recurso deberá interponerse por medio de escrito presentado ante esta Sala en plazo de veinte días.

Notifíquese esta resolución a las partes conforme a lo establecido en los artículos 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 208.4 y 212.1 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil, y, en su momento, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, interesando acuse de recibo, acompañado de certificación literal de la presente a los oportunos efectos, uniéndose otra al Rollo de apelación.

Así por esta nuestra sentencia, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.