Sentencia Civil Nº 11/2014, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 7, Rec 185/2013 de 17 de Enero de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 7

GIJON

SENTENCIA: 00011/2014

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE ASTURIAS

SECCION SEPTIMA

GIJON 007

Domicilio : PZA. DECANO EDUARDO IBASETA, S/N - 2º. 33207 GIJÓN

Telf : 985176944-45

Fax : 985176940

Modelo : SEN000

N.I.G.: 33024 42 1 2012 0006540

ROLLO : RECURSO DE APELACION (LECN) 0000185 /2013

Juzgado procedencia : JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 10 de GIJON

Procedimiento de origen : PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000587 /2012

APELANTE : COMUNIDAD DE PROPIETARIOS CL. DIRECCION000 Nº NUM000 DE GIJON

Procurador/a : FRANCISCO JAVIER RODRIGUEZ VIÑES

Letrado/a : PAULA CIENFUEGOS GARCIA

APELADO/A : Secundino , Violeta , Victoriano

Procurador/a : VICTOR MANUEL VIÑUELA CONEJO

Letrado/a : ROCIO TEJEDOR LOPEZ

SENTENCIA Nº 11/2014

ILMOS. SRES. PRESIDENTE DON RAFAEL MARTÍN DEL PESO GARCIA, MAGISTRADOS DON RAMON IBAÑEZ DE ALDECOA LORENTE Y DOÑA MARTA MARÍA GUTIÉRREZ GARCÍA.

En Gijón, a diecisiete de Enero de dos mil catorce.

Visto en grado de apelación ante esta Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Asturias con sede en Gijón, los Autos de Procedimiento Ordinario nº. 587/2012, procedentes del Juzgado de Primera Instancia Número Diez de Gijón, a los que ha correspondido el Rollo Recurso de Apelación (LECN) nº. 185/2013, en los que aparece como parte apelante, COMUNIDAD DE PROPIETARIOS CL. DIRECCION000 Nº NUM000 DE GIJON, representado por el Procurador de los Tribunales Don FRANCISCO JAVIER RODRIGUEZ VIÑES, asistido por el Letrado Doña PAULA CIENFUEGOS GARCIA; y como parte apelada Don Secundino , Doña Violeta y Don Victoriano , representados por el Procurador de los Tribunales Don VICTOR MANUEL VIÑUELA CONEJO, asistido por el Letrado Doña ROCIO TEJEDOR LOPEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia Número Diez de Gijón dictó en los referidos autos Sentencia de fecha 19 de Febrero de 2013 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' Estimo íntegramente la demanda deducida a instancias de Doña Violeta , Don Victoriano y Don Secundino , contra la Comunidad de Propietarios de la Calle DIRECCION000 nº NUM000 de Gijón, y, en consecuencia, acogiendo la petición secundaria que contiene declaro la nulidad de los acuerdos adoptados por la demandada en las juntas celebradas los dias 16 y 26 de abril de 2012, únicamente en cuanto se refieren a la inclusión de los demandantes, como propietarios de los locales existentes en el edificio, en el pago de las obras de rehabilitación de la fachada del mismo acordadas en las juntas precedentes. Con imposición de costas a la demandada '.

SEGUNDO.- Notificada la anterior Sentencia a las partes, por la representación de la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CALLE DIRECCION000 Nº NUM000 DE GIJON, se interpuso recurso de apelación y admitido a trámite, previo emplazamiento en forma legal de las partes se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial, y cumplidos los oportunos trámites, en anterior resolución se señaló fecha para la deliberación y votación del presente recurso.

TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Vistos siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado Don RAFAEL MARTÍN DEL PESO GARCIA.

Fundamentos

PRIMERO.- En primer término se invoca un motivo de inadmisibilidad del recurso por haber abonado el recurrente la tasa fuera de plazo, motivo que no puede prosperar, porque como viene declarando esta Audiencia, en relación con la anterior regulación de las tasas judiciales ( sentencia sección 5ª de 6 de mayo d e 2008), no nos hallamos ante un presupuesto procesal que afecte a la validez y eficacias de la interposición del recurso, a diferencia de lo que ocurre verbigracia con el artículo 449 Ley de Enjuiciamiento Civil , sino ante un requisito formal subsanable, conforme ha declarado el TS en auto de 5 de julio de 2005 , que ha sido subsanado en forma por la parte, por lo que se rechaza la causa de inadmisión aducida

SEGUNDO .- El recurso de apelación de dirige a impugnar la sentencia por incongruencia extrapetita en cuanto acoge una pretensión subsidiaria de la demanda, que lo era por una causa diferente e impone las costas al demandado, pese a declarar la validez de las juntas de la comunidad recurrente anteriores a las de 16 y 26 de abril de 2012, únicas anuladas, lo que ha de traducirse en todo caso, en la no imposición de costas a la demandada, dado que no hay íntegra acogida de la demanda, de acuerdo con lo que dispone el artículo 394 Ley de Enjuiciamiento Civil . Para resolver adecuadamente el recurso debe tenerse en cuenta cual es la posición procesal del demandado y apelante en la instancia, en la que sin reconvenir, se limitó a pedir la desestimación íntegra de la demanda interpuesta de contrario y por tanto la validez de todas las juntas celebradas por la comunidad que eran objeto de impugnación, anteriores a las de 16 y 26 de abril, únicas que se anulan. En consecuencia y cualesquiera que fuesen las razones por las que no han sido anuladas las anteriores a las de 16 y 26 de abril, dado que la sentencia declara su validez, el apelante no puede impugnar en este alzada pronunciamientos que le son favorables, sobre unas juntas celebradas por la comunidad cuya validez sólo fue cuestionada por el actor, que no se anulan en la sentencia apelada por las razones que ésta declara ( en las que no debemos entrar, salvo en lo que es propiamente materia de recurso, es decir la eficacia de estos pronunciamientos sobre las costas de instancia ), y contra cuya decisión se aquieta el demandante, por lo que dicho pronunciamiento es firme. En consecuencia, sólo puede discutir el apelante que dicho pronunciamiento no puede entenderse como una estimación íntegra de la demanda ni provocar la condena en costas de la demandada recurrente, y en este sentido tiene razón la apelante al denunciar la incongruencia de la sentencia apelada, ya que dicha declaración ( de validez de las juntas anteriores a las que decimos ) no supone la acogida de la pretensión subsidiaria de la demanda ( que se fundaba en una causa de pedir totalmente distinta ), sino el rechazo de los pedimentos de la demanda dirigidos a declarar la nulidad de los acuerdos adoptados en las juntas de 10 de mayo de 2010 y 13 de julio de 2011. En realidad lo que ha ocurrido es que los demandantes con el ánimo de asegurarse una condena en costas de la comunidad, con defectuosa técnica procesal han incluido en la demanda pretensiones contrapuestas, cuando su única intención como demuestran los actos posteriores llevados a cabo por las partes atinentes a la ejecución de obras que la sentencia detalla, era la de impugnar la nulidad de las juntas de 16 y 26 de abril por los que a los propietarios de los locales se les obliga a hacerse cargo de las obras de la fachada junto con el resto de los comuneros, de las que habían sido excluidas en las precedentes, juntas declaradas válidas en la sentencia y cuya nulidad indebidamente sin embargo se postuló para luego aquietarse principalmente con el rechazo de dicha pretensión, todo lo cual obliga a entender que ha habido una estimación parcial de la demanda y que las costas de instancia no pueden imponerse a la demandada recurrente, con acogida parcial del recurso.

TERCERO .- Distinta suerte han de correr el resto de los motivos. En primer lugar y por lo que se refiere impugnación e junta de 16 de abril, el recurrente reconoce que no obtuvo la pretensión de incluir a los locales el quórum suficiente paro es una obligación estatutaria exigible, endeble argumento que se rechaza. En primer lugar porque es factible que los propietarios pacten un régimen de contribuir a determinados costes de forma distinta a lo previsto por los estatutos, como ocurrió en la junta anterior de 13 de julio de 2011 donde se pactó por unanimidad de los propietarios de las viviendas que los locales quedasen excluidos de los gastos de esta concreta obra, acuerdo firme adoptado como decisiones por unanimidad de los propietarios de las viviendas al igual que los anteriores donde se decidió acometer esta obra con la extensión aprobada, sin convocar siquiera a los propietarios de los locales porque la propiedad de los de las viviendas los excluyeron del deber de su contribución y asunción de su costo. A este respecto cabe citar la sentencia del TS 26 de febrero de 2013 que dice: La jurisprudencia de esta Sala ha declarado además, de modo reiterado que la exención, en favor de algún copropietario de su participación en los gastos comunitarios debe ser aprobado de modo unánime en junta de propietarios ( SSTS 20 de febrero de 2012 ( RC 1083/2009 ) , 8 de noviembre de 2011, ( RC 2207/2008 )..., genera un consentimiento dirigido a crear, modificar o extinguir un derecho, capaz de alterar el título o estatuto de la comunidad cuando para ello, como se ha señalado, resulta necesario un acuerdo unánime de la comunidad de propietarios e igualmente la de 13 de julio de 2012 declara ' Esta división se hizo en exclusivo interés de los propietarios que lo solicitaron y fue aceptada por la comunidad en los acuerdos de 2003 y 2004, con la unanimidad exigida por la Ley de Propiedad Horizontal, incluso con el voto favorable de los propietarios de los bajos, sin que las cuotas sufrieran variación con motivo del cambio de uso y destino, que siguió siendo la misma redistribuida como consecuencia de su transformación en viviendas, con un nuevo acceso por el portal, y no por la calle, a resultas de lo cual pasaron a contribuir a los gastos y servicios generales del edificio, con arreglo a sus respectivas cuotas, de igual forma que el resto de propietarios, sin que estos acuerdos fueran impugnados. Y lo que no es posible es reconducir el debate a tiempos anteriores, cuando existe un acto jurídico firme y acatado por todos los comuneros, que ha sido objeto de continuada aplicación, para obtener una rebaja de sus contribuciones comunales .'

CUARTO .- De este modo el régimen acordado por unanimidad por los propietarios de las viviendas en distintos acuerdos firmes, puede ser modificado por mayoría para volver al sistema estatutario en aras de fijar la contribución de los propietarios para otras obras, pero no para esta obra en concreto, al oponerse a un acuerdo previo que goza de firmeza, salvo que cuente con la unanimidad de los propietarios afectados, esto es con los de los locales expresamente excluidos en el acuerdo de 11 de julio de 2011, lo que no ha ocurrido; debiendo señalarse a mayor abundamiento y como establece correctamente la sentencia apelada y no discute el recurrente que ni siquiera el acuerdo adoptado el 16 de abril lo fue por mayoría, por lo que se rechaza este motivo. En el mismo sentido debe ser rechazada la impugnación de la declaración de nulidad de la junta de 26 de abril, que es manifiestamente nula al igual que la anterior, en primer lugar porque se opone a los acuerdos firmes precedentes que excluyen del pago de esta concreta obra a los propietarios de los locales, sin aquiescencia de éstos y en segundo lugar por las razones que señala la sentencia. En efecto aunque se adoptase por mayoría supone dejar sin efecto un acuerdo firme anterior, introduciendo fraudulentamente en el orden del día de una junta dirigida a la aprobación de un presupuesto para una obra previamente acordada en las condiciones que reflejamos, a los propietarios de los locales excluidos, lo que lleva aparejado que los propietarios de los locales se vean obligados al abono de unas obras de las que no sólo habían sido exonerados expresamente, sino que lo habían sido en juntas a las que no fueron convocados ( 13 de abril de 2009, 10 de mayo 2010, 23 de marzo de 2011 y la citada de 13 de julio de 2011 ) y por tanto no han podido deliberar ni decidir sobre la necesidad de la ejecución de dichas obras, su extensión, alternativas y coste, en oposición a acuerdos precedentes que además gozan de firmeza, por lo que la conducta de la comunidad está incursa en lo dispuesto en el artículo 18 c) de la LPH , y es constitutiva de abuso del derecho como dice la sentencia de instancia con cita de la sentencia de 30 de noviembre de 2011 del TS , debiendo desestimarse este motivo.

CUARTO .- Acogido en parte el recurso, no procede hacer declaración en cuanto a costas ( artículo 398 Ley de Enjuiciamiento Civil ).

En atención a lo expuesto, la Sección Séptima de la Audiencia Provincial, dicta el siguiente.

Fallo

Estimar en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación de la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CALLE DIRECCION000 Nº NUM000 DE GIJON, contra la sentencia de fecha 19 de Febrero de 2013, dictada por el Juzgado de Primera Instancia Número Diez de Gijón en los autos de J. Ordinario nº 587/2012, de lo que procede este Rollo de Apelación, y en su virtud con revocación parcial de la recurrida, se modifica en el único sentido de entender estimada parcialmente la demanda de instancia, sin declaración en cuanto a costas procesales de aquella ni de la presente alzada.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-La anterior Sentencia se ha hecho pública en el día de la fecha En Gijón, a veintisiete de Enero de dos mil catorce.