Sentencia Civil Nº 11/2014, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 888/2012 de 09 de Enero de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCIÓN Duodécima

ROLLO Nº 888/2012-A

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 3 ESPLUGUES DE LLOBREGAT

DIVORCIO CONTENCIOSO ( ART.770 - 773 LEC NÚM. 501/2010

S E N T E N C I A Nº 11/2014

Ilmos. Sres.

DON JUAN MIGUEL JIMÉNEZ DE PARGA GASTÓN

DON JOSÉ PASCUAL ORTUÑO MUÑOZ

DOÑA MYRIAM SAMBOLA CABRER

En la ciudad de Barcelona, a nueve de enero de dos mil catorce

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Duodécima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Divorcio contencioso ( art.770 - 773 Lec , número 501/2010 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 3 Esplugues de Llobregat, a instancia de D. Teodulfo , representado por el procurador D. ANTONIO URBEA ANEIROS y dirigido por la letrada Dña. LILIANE MATHIERE CALVACHE, contra Dña. Rocío , representada por la procuradora Dña. CRISTINA RUIZ SANTILLANA y dirigida por la letrada Dña. MARÍA JOSÉ VARELA; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la Sentencia dictada en los mismos el día 9 de marzo de 2012, por el Juez del expresado Juzgado. Habiendo tenido la debida intervención el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO: ' ESTIMAR PARCIALMENTE LA DEMANDA formulada por el Procurador de los Tribunales Sr. Antoni Urbea Aneiros, en la representación acreditada en el presente procedimiento, y, en consecuencia, DEBO DECLARAR Y DECLARO DISUELTO POR DIVORCIO, el matrimonio de Teodulfo Y Rocío , celebrado en Barcelona el día 8 de septiembre de 1994 con todos los efectos inherentes y in expresa declaración en cuanto a las costas.

En cuanto a las medidas reguladoras se mantienen las acordadas por los progenitores en el convenio regulador de 8 de septiembre de 2006 aprobado por sentencia de separación de 24 de noviembre de 2006 con excepción del régimen de visitas que se reiniciará en los siguientes términos:

- En el plazo de diez días naturales a partir de la notificación de esta resolución los progenitores podrán en conocimiento del Juzgado la personas que estiman idónea para estar presente en las visitas a los efectos previstos en los fundamentos de esta resolución o, en caso de desacuerdo, propondrán tres personas cada uno exponiendo los motivos por las que se consideran idóneas y en nuevo plazo de cinco días desde el traslado de la copia de este último escrito cada contraparte expondrá los motivos por los que no se consideran adecuadas las personas propuestas de contrario decidiendo en vista de ello la Juzgadora.

- Las visitas se iniciarán en cualquiera de los dos casos tan pronto sea posible teniendo en cuenta tener cubierta las necesidades que dicha persona pueda mostrar en relación al conocimiento de dos padres y los hijos. Dicha persona deberá presentar un programa de reinicialización del régimen de visitas que incluya inicialmente, por lo menos, una visita semanal de dos horas con los tres hijos -con carácter preferente a cualquier actividad extraescolar- y elaborará un informe mensual de la evolución de las visitas con propuesta de mantenimiento o modificación -reducción o ampliación respecto al anterior aprobado- del que hará llegar una copia a las partes y otra al Juzgado. Las partes podrán efectuar alegaciones en relación al informe en el plazo de cinco días desde la entrega de la copia decidiendo lo procedente (mantenimiento, reducción, ampliación, modificación) la Juzgadora hasta que se considere alcanzado un régimen de visitas definitivo adecuado a los intereses de menores.

- Simultáneamente el Sr. Teodulfo informará al Juzgado en el mismo plazo de 10 días naturales a partir de la notificación de la presente del profesional que se encargará de efectuar el seguimiento seguimiento psicológico continuado tendente conjuntamente a realizar un diagnóstico diferencial -al que se refiere la médico forense en sus conclusiones-, así como a controlar los aspectos negativos y potenciar los positivos a que se refieren el informe y estudio de personalidad aportados como documentos 31 y 32 quien recibirá igualmente el encargo de presentar mensualmente informe de cumplimiento del seguimiento establecido y evolución observada en relación a los fines para el que prevé. Obviamente el cumplimiento de esta disposición tiene carácter voluntario para el Sr. Teodulfo pero se estima necesario garantizar la buena relación paternofilial en la evolución hacía la autonomía hacía a la que lógicamente progrese de manera que la decisión de no someterse al seguimiento podría impedir la evolución de la relación paternofilial.

Ábrase -con testimonio de esta resolución- pieza separada para el seguimiento y progresión del régimen de visitas paternofilial.'.

SEGUNDO.-Contra la anterior sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora mediante su escrito motivado; se dio traslado a la contraria, con el resultado que obra en las actuaciones y se elevaron las mismas a esta Audiencia Provincial. Habiéndose solicitado, se practicó prueba en esta alzada, con el resultado que obra en el rollo.

TERCERO.-Se señaló para votación y fallo el día 11 de diciembre de 2013.

CUARTO.-En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Presidente D. JUAN MIGUEL JIMÉNEZ DE PARGA GASTÓN.

Fundamentos

SE ACEPTAN los contenidos en la sentencia apelada, en cuanto no sean contradictorios con los de la presente resolución, y;

PRIMERO.- La sentencia definitiva del proceso contencioso de divorcio matrimonial, que declaró la disolución del vínculo conyugal existente entre D. Teodulfo y Doña Rocío , y determinó las medidas civiles complementarias a tal estado legal, ha sido objeto de apelación por el accionante D. Teodulfo .

En la formulación de su recurso solicita, frente a los pronunciamientos de la sentencia de la primera instancia, la revocación parcial de la misma, en el sentido de que fuesen apreciadas las medidas peticionadas en la demanda rectora de la relación jurídico- procesal, sin determinar en el suplico del recurso las mismas, si bien efectuando en el escrito de interposición del mismo los alegatos de hecho y de derecho en los que fundamentaba sus pretensiones impugnatorias.

La apelada Doña Rocío y el Ministerio Fiscal se han opuesto al recurso de apelación interpuesto, instando la desestimación de los motivos del mismo, con la consecuencia de la plena confirmación de la sentencia del primer grado jurisdiccional.

SEGUNDO.- En la demanda iniciadora del proceso de divorcio se solicitó por parte del accionante D. Teodulfo la modificación del régimen de visitas establecido en el convenio regulador de medidas de la separación matrimonial, aprobado por sentencia de 24 de noviembre de 2.006 , en el que se paccionó el que debía desarrollarse para regular las relaciones de los hijos del matrimonio Candelaria , Cesareo y Emiliano , con el progenitor no custodio de los mismos.

Es evidente, que por la propia naturaleza autónoma del proceso de divorcio, pueden establecerse en el mismo medidas distintas de las contenidas en anterior proceso de separación matrimonial, si bien se han de valorar adecuadamente las señaladas en el proceso anterior por poder tener incidencia en las medidas adoptadas en el proceso posterior.

En el convenio de separación matrimonial aprobado por sentencia de 24 de noviembre de 2.006 , se estipuló entre los cónyuges suscribientes del mismo, un régimen de visitas de los hijos del matrimonio con su progenitor, de carácter restringido, dejándolo en primer lugar a la expectativa del acuerdo de los cónyuges, y en caso de discrepancias señalando un régimen de naturaleza subsidiaria, consistente en domingos alternos desde las 10 a las 20 horas, en presencia de la madre o persona por ella designada.

Si bien se intentó la ampliación del régimen de visitas, durante un cierto periodo de tiempo, los resultados fueron perjudiciales para los intereses de los menores, por la conducta del progenitor no custodio.

En las actuaciones consta informe emitido por la psicóloga Doña Eugenia y Martina , que fue ratificado en el acto del juicio oral. Se explicita en el mismo el padecimiento de trastornos en los menores, por consecuencia de la inestabilidad de la relación paterno- filial, ante el incumplimiento por el progenitor del desarrollo del régimen de visitas.

En el dictamen de la psicóloga clínica Doña Salvadora , se describe la figura del progenitor y su conducta afrontando situaciones arriesgadas o peligrosas, con bajos valores de persistencia y precisando de hábitos acompañados del debido reforzamiento.

El Doctor D. Leovigildo , señala en su informe clínico, sobre le progenitor, un lenguaje ligeramente hiperfrénico, con un fondo tendente a la hipertimia, si bien en el momento de la exploración no apreció trastornos clínicos ni T.P, que pudieran interferir sus obligaciones laborales o familiares.

Es significativa la conducta procesal del demandante al negarse a la aportación de los informes psiquiátricos del mismo, y ello determinó que no tuvieran conocimiento de los mismos el Dr. Leovigildo y el Médico Forense.

La práctica de informe del SATAF no pudo llevarse a cabo por las causas que constan en las actuaciones, no disponiéndose de un informe pericial sustitutivo del mismo, por decisión del demandante, que se negó a su práctica por considerarse persona plenamente capaz, a tenor del informe médico y test de personalidad aportado.

La situación así descrita, y derivada de los instrumentos probatorios llevados a cabo en el proceso, que han sido valorados en su conjunto por el órgano judicial de primera instancia, ha justificado la adopción de un régimen de visitas, estancias y comunicación de los menores con el progenitor no custodio, de carácter restrictivo y de manera supervisada por tercera persona presente en el desarrollo del mismo, en aras de evitar situaciones de perjuicio para los intereses de los menores, ya producidos en la llevanza a cabo del régimen de comunicación estipulado en el convenio de la separación.

Se ha dispuesto además en la sentencia de divorcio, unos informes sobre el desarrollo práctico del régimen de visitas y seguimiento psicológico del progenitor, no imperativo sino sujeto a la propia y voluntaria decisión del mismo.

A la resulta de tales prevenciones, y de ser favorables las medidas adoptadas en el régimen de visitas a los intereses de los menores, podrá instarse ante el órgano judicial de primera instancia, la ampliación de la comunicación paterno- filial, y de no serlo la modificación o reducción del régimen de visitas o en su caso el mantenimiento del establecido en la sentencia de divorcio.

En base a las consideraciones jurisdiccionales dichas y aceptando las adoptadas en la sentencia apelada, procede la plena confirmación de la misma, en cuanto al pronunciamiento apelado, relativo al régimen de visitas de los menores con el progenitor no custodio.

TERCERO.- El segundo de los motivos del recurso de apelación de la sentencia de divorcio, es el relativo a la cuantía de la pensión de alimentos de los hijos del matrimonio Candelaria , Cesareo y Emiliano , a cargo del progenitor no custodio.

En la sentencia de divorcio se ha mantenido las pensiones de alimentos estipuladas en el convenio regulador de la separación, consistente en 2.735 euros para cada uno de los tres hijos del matrimonio, actualizada de conformidad a las variaciones de los índices de precios al consumo.

En la demanda rectora de la relación jurídico- procesal que dió curso al litigio contencioso del divorcio, se instó por el accionante D. Teodulfo la reducción de la cuantía de las pensiones de alimentos de los hijos del matrimonio, estipuladas en el convenio de medidas de la separación matrimonial, suscrito por los cónyuges y ratificado ante la presencia judicial, que lo aprobó por sentencia de 24 de noviembre de 2.006 .

La pretensión de fijación de un menor montante cuantitativo de las pensiones alimenticias, para establecerlo en 1.000 euros mensuales para cada uno de los tres hijos del matrimonio, la sustentó en su escrito de demanda en la excesiva cuantificación de tales pensiones, entonces en el momento de la separación y ahora en el proceso de divorcio, por exceder de las reales necesidades de los menores, lo que ha determinado un importante ahorro del excedente mensual, en favor de la progenitora, pervirtiéndose así la finalidad de la prestación alimenticia.

Además se ha aducido en la demanda las menores necesidades de los menores y la merma de la capacidad económica del alimentante, para finalmente agregar la mejora de los ingresos de la demandada, guardadora y custodia de sus hijos, que en consecuencia ha de participar en mayor medida a la satisfacción de las necesidades de sus hijos.

La primera argumentación sostenida sobre el exceso en la determinación de la cuantía de las pensiones de alimentos, en el convenio regulador de la separación, ha de ser desatendido, pues los suscribientes del mismo estipularon libremente el alcance de las pensiones de alimentos, ratificando el contenido del convenio ante la presencia judicial, que lo aprobó en la sentencia de separación de 24 de noviembre de 2.006 .

En fase posterior a la homologación del convenio regulador de la separación, no se instó proceso de modificación de medidas para sustentar la disminución de las pensiones de alimentos de los hijos del matrimonio, por circunstancias sobrevenidas, ni proceso declarativo alguno tendente a la anulabilidad de ninguna de sus estipulaciones por concurrencia de alguno de los vicios del consentimiento del artículo 1.265 del Código Civil .

En base a lo explicitado tan sólo habremos de examinar, en sede de la presente alzada procedimental, si la cuantía de las pensiones de alimentos de los hijos del matrimonio, fijadas en el proceso de divorcio, consistentes en la suma establecida en el convenio de la separación, con sus respectivas actualizaciones anuales, están aquilatadas a las circunstancias concurrentes en la actualidad, teniéndose en cuenta las necesidades actuales de los menores y las capacidades económicas de cada uno de los progenitores, ambos obligados a subvenir, de acuerdo con sus posibilidades de obtención de ingresos, las necesidades de sus hijos, dado el carácter mancomunado de la prestación alimenticia en el supuesto de dos obligados, tal como determina el artículo 264 del Código de Familia vigente en el momento histórico de la presentación de la demanda de divorcio.

En el escrito de demanda el accionante debió de aportar, junto a la misma, la documental afectante a su situación económica y la de sus hijos, con acompañamiento de sus declaraciones tributarias, nóminas, certificaciones bancarias, títulos de propiedad y certificaciones registrales, en base a los artículos 339 y 770.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

El demandante no cumplimentó tal presupuesto procedimental, junto a su escrito de demanda, con la finalidad de describir o revelar su situación económica en el momento del divorcio, y si difería de la que ostentaba en la separación matrimonial, en que se estipuló unas prestaciones alimenticias de importante importe.

Si bien el artículo 265.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil permite la presentación de documentos más tarde de la demanda relativos a las cuestiones de facto del litigio, cuyo interés o relevancia derive de las alegaciones de la contestación a la demanda, ello no supone, que fuera de tal presupuesto especial, no deba darse fiel cumplimiento a las prescripciones del citado artículo 770.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

El hecho, denunciado por el recurrente en la formulación del recurso de apelación, sobre que no obstante la consideración jurisdiccional citada, es lo cierto que se admitieron las pruebas tendentes al logro o acreditación de la capacidad económica del accionante, no impide que en la sentencia de divorcio, y en concreto en su fundamentación jurídica, y en esta alzada procedimental, se aprecie el incumplimiento por parte del accionante de las prescripciones del artículo 770.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , recalcándose la tardía presentación de las documentales acreditativas de la situación económica del actor, lo que ha motivado una situación de indefensión a la contraparte, pues en el momento de la fase procedimental de la contestación a la demanda debió tener conocimiento de la situación económica del demandante, para contradecirla y conocer el alcance de la controversia, en base a las documentales aportadas junto al escrito de demanda, y no ya posteriormente con quiebra del artículo 770.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , pues el principio de preclusión, propio de nuestro ordenamiento civil, impide que pueda utilizarse otras vías distintas a la señalada en el artículo 770.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , para subsanar errores o inexactitudes, que pudieran provocar situaciones de indefensión, por afectar al principio de contradicción y de igualdad de armas procesales. En este sentido se expresa la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña citada en la fundamentación jurídica de la resolución de divorcio de primera instancia, dictada por la Sala Civil el 16 de junio de 2.011.

La conclusión a la que ha de arribarse es la referida a la falta de acreditación, en forma legal, de la disminución de la capacidad económica del demandante, que justifique su pretensión de reducción de la cuantía de las pensiones de alimentos de los hijos del matrimonio.

La disminución de las necesidades de los menores, entendidas dentro del concepto amplio de los alimentos del artículo 259 del Código de Familia de Cataluña, no ha quedado constatada en forma unívoca en las actuaciones, pues si bien tienen un coste mensual escolar, en el centro ST. PETER'S SCHOOL, de unos 694,44 euros mensuales cada uno de ellos, han de tener además cubiertas el resto de las necesidades alimenticias del artículo 259 del Código de Familia de Cataluña, y mantener el nivel de vida con sus costos, aceptado por los suscribientes en el convenio de separación matrimonial.

La propia carestía de nivel de vida desde el año del convenio regulador, fechado en el 2.006, supondría un motivo para el mantenimiento de las pensiones de alimentos.

La capacidad económica de la demandada, que sin duda ha mejorado desde la sentencia de separación, al prestar servicios laborales en el Grupo ACCURA SPORT MANAGEMENT, S.L, con el percibo de un salario de 2.500 euros mensuales, y recibir la renta arrendaticia de inmueble de su propiedad, sí que ha de tenerse en cuenta par hacerla participar en mayor medida en la contribución a las necesidades de su hijos, de tal forma que consideramos procedente, por tal motivo y por las consideraciones que a continuación expondremos sobre la capacidad de ahorro de la demandada, al referirnos a la pensión compensatoria, reducir las pensiones de alimentos de los hijos del matrimonio, a cargo del progenitor no custodio, hasta la suma de 2.000 euros mensuales para cada uno de ellos, en base a las prescripciones del artículo 264 y 267 del Código de Familia de Cataluña, desde la fecha del dictado de esta nuestra sentencia. En este sentido procede estimar en parte el recurso de apelación.

CUARTO.- La situación de desequilibrio económico que afectaba a la esposa en el momento de la separación matrimonial, que motivó la estipulación del convenio regulador, relativa a la constitución de una pensión compensatoria del artículo 84 del Código de Familia de Cataluña de 2.735 euros mensuales, no se considera por esta Tribunal que subsista en el momento del divorcio.

Si bien no consta la desmejora de la situación económica del accionante, sí que apreciamos el aumento de la capacidad económica de la beneficiaria de la prestación, de tal forma que es de apreciar la causa extintiva de la pensión compensatoria del artículo 86.1 a) del Código de Familia de Cataluña, por mejora del estatus económico de la beneficiaria de la prestación.

La misma es perceptora de un salario por trabajo por cuenta ajena de 2. 500 euros mensuales, además de recibir renta arrendaticia de inmueble de su propiedad, en el montante que consta en las actuaciones.

Las pruebas practicadas en el rollo del recurso de apelación acreditan la capacidad de ahorro de la demandada. Así se ha constatado la existencia de saldos en cuenta corriente de 75.125 euros, un plan de pensiones de 19.980 euros, un ahorro a plazo fijo de 195.000 euros, un seguro de ahorro de 29.743 euros y valores por un alcance cuantitativo de 51.342 euros.

La situación económica descrita, afectante a la demandada, motiva la extinción de la pensión compensatoria por cese del desequilibrio económico, a tenor del artículo 86.1 a) del Código de Familia de Cataluña, ante la mejora económica de la beneficiaria de la prestación, en grado tal que motiva el cese de la causa o motivo que determinó su constitución en el anterior proceso de separación matrimonial.

La causa extintiva tendrá efectos desde el dictado de la presente sentencia, pues ha sido tras la valoración de las pruebas practicadas en la alzada procedimental, cuando se ha apreciado el cese de la situación de desequilibrio económico.

QUINTO.- La estimación en parte del recurso de apelación determina que no efectuemos especial declaración de condena de las costas procesales derivadas del mismo, a tenor de las prescripciones del artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Se estima en parte el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. ANTONI URBEA ANEIROS, en nombre y representación de D. Teodulfo , contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia 3 de Esplugues de Llobregat, en fecha 9 de marzo de 2012 , en proceso contencioso de divorcio, número 501/2010, con la consecuencia de revocación parcial de la sentencia de primera instancia, en el sentido de reducir las pensiones de alimentos de los tres hijos del matrimonio, a cargo del progenitor no custodio, hasta la suma de 2.000 euros mensuales para cada uno de ellos, desde el dictado de esta nuestra sentencia.

Las pensiones alimenticias serán pagaderas en la forma que se venía haciendo, siendo actualizables anualmente en base a las variaciones de los índices de precios al consumo.

Además se declara la extinción de la pensión compensatoria por desequilibrio económico que percibía la demandada, con fecha de efectos desde la presente sentencia.

En lo demás confirmamos la resolución de primera instancia, sin efectuar especial declaración de condena de las costas procesales derivadas del recurso de apelación.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D.F. 16ª, 1.3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. El/los recursos debe/n ser interpuesto/s ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.