Sentencia Civil Nº 11/2014, Audiencia Provincial de Girona, Sección 1, Rec 641/2013 de 16 de Enero de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION PRIMERA

GIRONA

APELACION CIVIL

Rollo nº: 641/2013

Autos: juicio verbal (desahucio precario - 250.1.2) nº: 205/2013

Juzgado Primera Instancia 2 Blanes

SENTENCIA Nº 11/14

Ilmos. Sres.:

PRESIDENTE

Don Fernando Lacaba Sánchez

MAGISTRADOS

Doña Maria Isabel Soler Navarro

Don Fernando Ferrero Hidalgo

En Girona, dieciséis de enero de dos mil catorce

VISTO, ante esta Sala el Rollo de apelación nº 641/2013, en el que ha sido parte apelante la entidad NAVIR, S.A. (HOSTAL LA BARCA), representada esta por el Procurador D. LLUÍS MARTINEZ FERRER, y dirigida por la Letrada Dña. ÀNGELA SERRA POU; y como parte apelada D. Alexis , representada por la Procuradora Dña. FRANCINA PASCUAL SALA, y dirigida por el Letrado D. JOAN COMAS MASMITJÀ.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado Primera Instancia 2 Blanes, en los autos nº 205/2013, seguidos a instancias de la entidad NAVIR, S.A. (HOSTAL LA BARCA), representada por el Procurador D. FIDEL SANCHEZ GARCIA y bajo la dirección de la Letrada Dña. ÀNGELA SERRA POU, contra D. Alexis , representado por la Procuradora Dña. FRANCINA PASCUAL SALA, bajo la dirección del Letrado D. JOAN COMAS MASMITJÀ, se dictó sentencia cuya parte dispositiva, literalmente copiada dice así: ' FALLO: DESESTIMO la demanda interpuesta por la entidad NAVIR S.A., representada por el Procurador de los Tribunales D. Fidel Sánchez García y asistida por la Letrada Dª. Ángela Serra Pou, contra D. Alexis , representado por el Procurador de los Tribunales Dª Francina Pascual Sala, bajo la dirección letrada de D. Joan Comas i Masmitjà, con expresa condena en costas de la parte demandante'.

SEGUNDO.-La relacionada sentencia de fecha 1/7/13 , se recurrió en apelación por la parte demandante, por cuyo motivo se elevaron los autos a esta Audiencia y se han seguido los demás trámites establecidos en la LEC.

TERCERO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTOsiendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. Fernando Lacaba Sánchez.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos de derecho de la sentencia apelada en todo lo que no contradiga lo que se dice a continuación.

PRIMERO.-Frente a la sentencia dictada en la instancia que desestima las acciones acumuladas de desahucio por precario reclamación de daños y perjuicios, se alza la parte actora (NAVIR SA-HOSTAL LA BARCA) en solicitud de su revocación, con fundamento en errónea interpretación de la prueba rendida.

Por parte del demandado, D. Alexis , entiende que todas las disquisiciones contenidas en el recurso no pueden ser valoradas en el seno de un Juicio por Precario, por no permitir al Juzgador, se dice, entrar en el fondo del asunto.

Están contestes las partes en que, en el seno de un proceso de desahucio por falta de pago, instado por la misma parte actora NAVIR SA -HOSTAL LA BARCA, seguido en el Juzgado nº 3 de Blanes con el n1 468/2012 y seguido contra Alejandra , se dicto Decreto de fecha 28/09/2012 en el que se señalaba como fecha de lanzamiento el 23/10/12.

Llegado dicho día, no pudo ejecutarse el lanzamiento por estar ocupado el local, dedicado a bar-fonda, por el actual demandado Sr. Alexis , quien aporto un contrato privado, firmado entre el mismo y la arrendataria, de fecha 24 julio 2012.

El Juzgado dicto Auto, el 15 enero 2013 en el que, el Sr. Alexis tenía derecho a permanecer en la finca, lo que condujo a la propiedad a instar el presente proceso.

La Sentencia que se impugna desestima la demanda con fundamento en la no existencia de precario sino de ocupación por traspaso del negocio hotelero.

SEGUNDO.-Decíamos en nuestra S del 19 de Abril del 2012 (R. 177/2012)) que, la doctrina jurisprudencial de las Audiencias Provinciales precisa que en la actualidad y como consecuencia de la reforma introducida en la Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000, el proceso de desahucio por precario, contemplado como modalidad del juicio verbal por razón de la materia en el artículo 250.1.2 de dicha Ley, tiene naturaleza plenaria y no sumaria, ya que en su art. 447 no lo incluye entre los juicios verbales carentes de fuerza de cosa juzgada. Además, el Art. 444 LECivil limita los medios de prueba sólo en los desahucios por impago de renta, y la propia Exposición de Motivos de la citada Ley procesal, aunque carece de valor normativo, configura como proceso no sumario el desahucio en que se invoque como fundamento de la pretensión una situación de precariedad (párrafo final del apartado XII) al disponer que 'la experiencia de ineficacia, inseguridad jurídica, vicisitudes procesales excesivas aconseja, en cambio, no configurar como sumarios los procesos en que se aduzca, como fundamento de la pretensión de desahucio, una situación de precariedad: parece muy preferible que el proceso se desenvuelva con apertura a plenas alegaciones y prueba y finalice con plena efectividad'.

Esta nueva configuración obliga a revisar la jurisprudencia anterior en la materia, en la que se excluía en este proceso la posibilidad de análisis de cuestiones complejas cuya concurrencia impedía la estimación de la pretensión, cuestiones que, precisamente por la complejidad que presentaban, debían de ventilarse en otro con más garantías que las que ofrecía el juicio de desahucio sin efecto de cosa juzgada, lo que ya no es el caso. En consecuencia, firmado el carácter plenario del desahucio por precario, cabe discutir en su seno todas aquellas cuestiones que afecten o se refieran al título ocupacional, que pueda esgrimir o alegar el demandado para justificar su situación posesoria, sin que proceda invocar la existencia de complejidad que provoque la desestimación de la demanda,( SS. AA. PP. Santa Cruz de Tenerife de 23 de diciembre de 2002 , Madrid de 7 de marzo de 2006 , Asturias de 20 de marzo de 2006 , Castellón de 16 de enero de 2008 , Madrid 21 de enero de 2008 , entre otras muchas).

Asimismo y en lo que respecta a lo que la parte apelante invocó como fundamento de dicha excepción concretado en la imposibilidad de resolverse por los cauces del juicio verbal la presente demanda al haber invocado la parte apelante que la misma la ocupa por un título distinto al precario, en concreto por la existencia de un comodato.

Debe recordarse, que esta Sala ha venido manteniendo, en concreto en el Rollo de apelación 35/2011, lo siguiente: 'Si bien es cierto que algunas resoluciones acogen lo mantenido por la parte recurrente en cuanto al objeto de lo que puede ser objeto del juicio de desahucio por precario y que cuando se esgrime la existencia de un arrendamiento no es este el cauce del procedimiento de la demanda en su día formulada, esta Sala también ha venido recogiendo, a título de ejemplo la sentencia de fecha 19 de marzo de 2007, Rollo de apelación 702/2009 , que vine a recoger en torno al juicio de desahucio por precario: ' Conforme a la Jurisprudencia del Tribunal Supremo, constituye la esencia del precario el uso o disfrute de la cosa ajena, sin pagar renta o merced alguna, ni otra razón o título que legitime la posesión que la mera condescendencia o liberalidad del poseedor real ( Sentencias de 2 de junio y 17 de noviembre de 1961 y 6 de abril de 1962 ), confundiéndose el precario con la mera posesión tolerada(Sentencia de 2 de junio de 1982 ), pues no se refiere exclusivamente a la graciosa concesión al detentador y a su ruego del uso de una cosa mientras la permite el dueño concedente, en el sentido que a la institución del precario le atribuyó el Digesto, sino que se extiende a cuantos sin pagar merced utilizan la posesión de un inmueble sin título para ello o cuando sea ineficaz el invocado para enervar el cualificado que ostente el actor( Sentencia de 31 de enero de 1995 , recogiendo las de 13 de febrero de 1958 y 30 de octubre de 1986 ).

Es por todo ello que la Sentencia de 29 de febrero de 2000 del Alto Tribunal dice que 'se permite ejercitar el juicio de desahucio por precario contra cualquier persona que disfrute o tenga en precario la finca, sea rústica o urbana, sin pagar merced, pues la Jurisprudencia ha ido paulatinamente ampliando el concepto de precario hasta comprender, no solamente los supuestos en que se detenta una cosa con la tolerancia o por cuenta de su dueño, sino también todos aquellos en que la tenencia del demandado no se apoya en ningún título y presenta caracteres de abusiva'.

Este concepto amplio del precario, como sustantivo que es, no puede entenderse alterado por la nueva Ley procesal, que alude al supuesto en que existe consentimiento de quien es dueño o usufructuario o tiene derecho a poseer la finca y la cede en precario, de modo que la acción podrá ser ejercitada también por quien se encuentra privado de ella y ésta es detentada por persona que carece de título no estableciéndose en la nueva legislación la exigencia de requerir al precarista con un mes de antelación para que desocupe la finca, presupuesto que establecía el artículo 1565.3 de la anterior Ley de Enjuiciamiento Civil .

En la doctrina se ha puesto de relieve que el artículo 250.1.2 de la vigente LEC , no conceptúa el precario y omite referencias a la mera liberalidad, pareciendo que, en términos puramente terminológicos, ciñe la situación de precariedad a los casos en que la finca es cedida en tal concepto. Sin embargo, la doctrina rechaza ese concepto estricto diciendo que no ha de modificarse la conceptualización ya existente por vía jurisprudencial del precario, ni ha de otorgarse a la expresión 'cedida en precario ' mayor extensión que la de ser una simple utilización del lenguaje sin mayores pretensiones que las de indicar que el procedimiento va dirigido a sustanciar las pretensiones de desahucio por precario.

En los casos en que se produce una cesión de la finca por dicha causa, es claro que se estaría en el ámbito literal del artículo 250.1.2.Pero también se puede calificar como precaria una situación en que el precarista tenga una posesión del bien que pueda calificarse como injusta o degenerada, es decir, aquellas en que no existió una cesión por mera liberalidad en origen, derivando la posesión bien de la simple ocupación de hecho sin título alguno o del acceso a la finca por medio de un título que ha devenido insuficiente, cual sucede, por ejemplo, con el nudo propietario tras la constitución de un usufructo'.

En este mismo sentido la S de la Audiencia Provincial de Gijón Secc. 7 de fecha 07/06/2011, al respecto dice ', en primer lugar en cuanto a la de inadecuación de procedimiento, de conformidad con la sentencia de 21 de febrero de 2011 de la sección 1ª de la Audiencia Provincial: 'encontrándonos en un proceso en el que se ha ejercitado una acción de desahucio por precario, el procedimiento adecuado es el establecido por el Art. 250.1.2º de la LEC , como correctamente se tramitó, sin que la redacción dada por esta Ley al incluir la mención 'cedida en precario ' haya que interpretarla como una intención del legislador de restringir el tradicional ámbito del juicio de desahucio por precario, al menos así lo ha entendido el Tribunal Supremo en la sentencia de 11 de noviembre de 2010 , cuando dice que 'el Art. 250 de la LEC de 2000 establece que se decidirán en juicio verbal, cualquiera que sea su cuantía, las demandas que pretendan la recuperación de la plena posesión de una finca rústica o urbana, cedida en precario, por el dueño, usufructuario o cualquier otra persona con derecho a poseer la finca. Como dice la STS de 6 de noviembre 2008 , se trata de una situación de hecho que implica la utilización gratuita de un bien ajeno, cuya posesión jurídica no le corresponde, aunque estemos en la tenencia del mismo y por tanto sin título que justifique el goce de la posesión, ya porque no se haya tenido nunca, ya porque habiéndola tenido se pierda o también porque otorgue una situación de preferencia, respecto a un poseedor de peor derecho.'

Como se deduce de lo expuesto, la primera consecuencia es que ya no es posible aplicar a los juicios como el presente, tramitados al amparo del artículo 250. 1. 2º de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, la doctrina jurisprudencial que, basada en la naturaleza sumaria del juicio de desahucio regulado en los artículos 1561 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 - ya fuera por resolución del contrato de arrendamiento, ya por precario -, excluía de su ámbito, y reconducía a un proceso declarativo, los supuestos en que se planteaban 'cuestiones complejas' ajenas al contrato de arrendamiento o a la situación de precario, 'porque entonces se convertiría este procedimiento sumario en un medio de obtener con cierta violencia la resolución de un contrato sin las garantías de defensa e información que ofrecen los juicios declarativos' ( SSTS 18-2 - 3 , 17-3-68 , 9-12-72 , 12-3-85 , 14-4-92 , 10-5-93 y 12- 6- 97, entre otras).

Evidentemente la modificación producida en la nueva ley adjetiva en este aspecto, de acuerdo con el artículo 447 en relación con el 250, provoca una nueva perspectiva de la denominada comúnmente 'cuestión compleja', en cuanto que en el campo de este procedimiento podrán analizarse las distintas relaciones jurídicas que quieran alegarse como justificación de la posesión que se ostenta, aunque, eso sí, limitadas al ámbito posesorio de cuya recuperación se trata. Los derechos definitivos que sobre las cosas o los derechos pretendan ser titulares las partes habrán de dilucidarse en otro proceso declarativo que tenga por objeto, no la posesión, sino la legitimidad de tales derechos.

TERCERO.-Expuesta la anterior doctrina acerca del alcance y contenido del proceso de precario, es procedente el análisis de la prueba para comprobar la veracidad del motivo de impugnación.

No hay controversia en que, el actual poseedor del complejo denominado Hostal La Barca es el aquí demandado/apelado Sr. Alexis y ello en base a un contrato privado de fecha 24 julio 2012 (folio 45).

El meritado contrato, con redacción ciertamente poco jurídica, no tiene título, pero sí contenido, y de su lectura se puede llegar a concluir que, la intención de las partes fue el traspaso del negocio de la primitiva arrendataria al ahora demandado, y ello se deduce del precio puesto al material propio de la actividad, del plazo de pago de tres meses y de la posibilidad dada al Sr. Alexis de que, una vez pagado el traspaso, 'acceda al contrato de arrendamiento' (sic). Dicho de otra manera, no nos hallamos, como pretende la propiedad ante un simple subarriendo, pues están ausentes las notas relativas a que, el uso o goce por el subarrendatario ha de moverse entre los limites establecido para el arrendatario, puesto que ni siquiera se cita el contrato de arrendamiento.

A la hora de determinar si la propiedad tuvo cabal conocimiento de esta circunstancia, se debe concluir en sentido afirmativo, pues así se deduce de la copia de un recibo de importe 1000€ de renta de 3 noviembre 2012 (folio 100), y de los reintegros de la misma cantidad que aparecen en la cuenta del Hostal La Barca a partir del momento de la entrada del ahora demandado/apelado, que apuntan a pagos en metálico, con anterioridad a la emisión de aquel recibo.

Tal situación de posesión legitima por el demandado, en el momento del lanzamiento, fue apuntado por la propia Juzgadora que redacto el Auto de fecha 15 Enero 2013 y que autorizaba la permanencia de aquel en el Hostal. En efecto, en el mismo se dice: 'No resulta parentesco entre las partes que firman el contrato, que pudiera hacer pensar en la existencia de mala fe por parte del Sr. Alexis ', 'dicho contrato es de fecha posterior a la admisión a trámite y notificación de la demanda a la demandada'; 'el Sr. Alexis aporta una información mas que amplia que permite acreditar que viene explotando el negocio sito en la finca de la actora desde que firmara el contrato de arrendamiento con Dª Alejandra ' y lo que es mas determinante, 'Dª Candida tuvo conocimiento a finales del mes de julio de 2012, según ella misma manifestó en el plenario'.

Es por todo lo expuesto que el Auto mencionado aconsejaba a la propiedad acudir al declarativo correspondiente para replicar el contrato que legitimaba la posesión del demandado, y al acudir a un precario, como el presente, se debe de concluir en que, aquel presenta título con apariencia de ser buen poseedor y por ello debe de ser confirmada la sentencia impugnada.

CUARTO.-La desestimación de la demanda vocaciona en la imposición de costas a la parte recurrente.

VISTOSlos preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

DESESTIMAMOSel recurso de apelación instado por la representación procesal de la entidad NAVIR, S.A. (HOSTAL LA BARCA) y CONFIRMAMOSla Sentencia de fecha 1 julio 2013 del Juzgado nº 2 de Blanes, dictada en proceso Juicio verbal núm. 205/13 , con imposición de costas a la parte recurrente.

Líbrense testimonios de la presente resolución para su unión al Rollo de su razón y remisión al Juzgado de procedencia, junto con las actuaciones originales.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado - Ponente D. Fernando Lacaba Sánchez, celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que certifico.