Sentencia Civil Nº 11/2014, Audiencia Provincial de Melilla, Sección 7, Rec 18/2014 de 21 de Abril de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA

SECCION SEPTIMA

MELILLA

Rollo Apelación Civil Nº 18/14

PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº 89/10

Juzgado de 1ª Instancia Nº 1 de Melilla.

SENTENCIA Nº 11

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE:

D. José Luís Martín Tapia

MAGISTRADOS:

D. Mariano Santos Peñalver

D. Juan Rafael Benítez Yébenes

En Melilla a veintiuno de Abril de dos mil catorce.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 7ª de la Audiencia Provincial de Málaga con sede permanente en Melilla, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 89 /2010, procedentes del JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de MELILLA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 18 /2014, en los que aparece como parte apelante, D. Salvador , representado por el Procurador de los tribunales, Sra. MARIA BELEN PUERTO MARTINEZ, asistido por el Letrado D. JUAN SALVADOR VENTURA, y como parte apelada, D. Abel ,Dª Josefina , Dª Paloma , Visitacion , representados los dos primeros por el Procurador de los tribunales, Sr. FERNANDO LUIS CABO TUERO, asistidos por el Letrado D. ANTONIO CHECA GOMEZ DE LA CRUZ y las otras dos Dª Paloma y Dª Visitacion , representadas por la Procuradora de los Tribunales Dª ISABEL MARIA HERRERA GOMEZ y asistidas del Letrado D. JEUAN JESUS OLIVARES AMAYA , sobre nulidad del testamento otorgado por Dª Estrella , siendo el Magistrado/a Ponente el/la Ilmo./Ilma. D./Dª José Luís Martín Tapia.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de MELILLA, se dictó sentencia con fecha 18-11-2013 , en el procedimiento reseñado, del que este Recurso dimana.

SEGUNDO.-La expresada sentencia contiene en su fallo el siguiente pronunciamiento: ' QUE DESESTIMANDO la demanda interpuesta por D. Salvador representado por la procurdora Dª Belén Puerto Martínez frente a D. Abel Y Dª Josefina representados por el procurador D. Fernando Luis Cabo Tuero y frente a Dª Paloma Y Dª Visitacion , representadas por la Procuradora Dª Isabel Herrera Gómez, ABSUELVO a los demandados de las pretensiones contra ellos ejercitadas, con condena en costas a la parte demandante.' , que ha sido recurrido por D. Salvador , habiéndose alegado por la parte contraria lo que en sus escritos de oposición tuvieron por conveniente y ambos terminaron suplicando se dictase sentencia desestimando el recurso de apelación formulado de contrario y con imposición de costas a la parte apelante.

TERCERO.-Elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial para la resolución del recurso de apelación interpuesto, se formó el correspondiente Rollo de Sala, y personadas las partes en legal forma, señalándose la audiencia del día 2 de Abril de 2014 a las 11:15horas, para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo, la que tuvo lugar efectivamente, previo desistimientode las apeladas Dª Paloma y Dª Visitacion , a las que esta Sala las tuvo definitivamente por desistidas por providencia de fecha 13-3-2014.

Fundamentos

PRIMERO.-Ejercita en esta litis el demandante frente a los demandados acción en la que, con carácter principal, solicita la declaración de nulidad absoluta del testamento otorgado por Doña Estrella , con fecha 10-11-2005, bajo la fe del Notario de Melilla D. Carlos Norzagaray Belón, registrado al número 2.161 de su Protocolo. Con carácter subsidiario a la anterior petición que se proceda a completar su legítima, con reducción del legado dispuesto por la testadora a favor del codemandado Don Abel , cónyuge de aquélla, hasta tanto su legítima quede libre de todo gravamen, condición o sustitución de toda especie, salvo lo dispuesto legalmente en cuanto al usufructo del viudo sobre el tercio de mejora, condenando a los demandados a estar y pasar por dicho pronunciamiento. Asimismo interesó que se declare nulo y carente de validez el prelegado dispuesto en la cláusula Tercera de dicho Testamento a favor de los codemandados Don Abel y Doña Josefina por afectar a bienes que no son propiedad de la testadora y todo ello con imposición de costas.

La sentencia recaída desestima totalmente dicha demanda, absolviendo a los demandados de las pretensiones contra ellos deducidas, con condena en costas a la parte demandante.

Contra esta sentencia se ha alzado el apelante por medio del presente Recurso de Apelación, que fundamenta en tres motivos, a saber, error en la apreciación de la prueba y de la jurisprudencia existente aplicable al caso; infracción del artículo 813 del Código Civil y de la jurisprudencia que lo interpreta y, en tercer lugar, en la infracción del artículo 763.2 del Código Civil , en relación con los artículos 815 y 817 del mismo Código , así como de la jurisprudencia al respecto. En base a todo ello, solicita de este Tribunal el dictado de sentencia, por la que, revocando la de instancia, se dicte otra estimando su demanda y accediendo a las pretensiones articuladas en el Suplico de la misma, ya antes referido.

SEGUNDO.-Delimitado así el objeto de este Recurso, habrán de analizarse por separado cada uno de los motivos en que se funda el mismo.

Comenzando por el primero, el apelante, contrariamente a lo dispuesto por aquella sentencia, entiende que el testamento otorgado por Dª Estrella es radicalmente nulo porque la testadora carecía de la capacidad legal necesaria para realizar tal acto, a consecuencia del ictus isquémico que sufrió en junio del año 2.001, motivo por el que, a su juicio, no podía regir su vida por tener mermadas o anuladas sus facultades intelectivas y volitivas, de modo que el testamento impugnado no refleja su última voluntad, sino la realizada por otra persona. Insiste en que esa grave enfermedad que afectó a la testadora no sólo le acarreó merma en cuanto a su capacidad física, sino también a la mental, como se desprende de la prueba practicada, valorada en su conjunto. No es suficiente, añade, que el Notario autorizante haya dado fé pública de la integridad mental de la testadora para otorgar ese testamento, pues así se desprende del interrogatorio de los litigantes y de los testigos que han depuesto en el acto del juicio. No estaba la testadora en su cabal juicio, como exige el artículo 663.2º del Código Civil . Por ello solicita se declare la nulidad radical del tan repetido testamento, pretensión que ya desde ahora ha de decirse que no podrá prosperar, como seguidamente se tratará de demostrar.

En efecto, es cierto que el artículo 662 del Código Civil determina que pueden testar todos aquéllos a quienes la ley no lo prohíbe expresamente. Se establece, pues, como regla general una presunción favorable de capacidad del testador, que evidentemente puede ser destruida por una prueba en contrario evidente y completa, debiendo exigirse con especial rigor. En nuestro caso, se parte de que el Notario autorizante estimó que, en el momento de otorgarlo la causante tenía capacidad legal para ello, sin apreciar signo alguno en contrario, pues, en este caso obviamente o no habría autorizado tal otorgamiento o, hubiera hecho constar la circunstancia que concurriere.

Nada de ello sucede, por lo que mientras no se aporte prueba de las características antes dichas ha de reputarse válido. En este caso, ni el interrogatorio de partes, ni la testifical practicadas, han evidenciado, ni siquiera mínimamente, que, pese a la aseveración del Notario, Dª Estrella no tenía capacidad para testar. En este sentido, tanto el cónyuge viudo D. Abel , como Dª Josefina , hija de la causante e incluso las nietas de la misma Doña Visitacion y Doña Paloma , han afirmado que en un primer momento esa trombosis cerebral que sufrió la dejò bastante mal físicamente, de modo que tuvo que aprender de nuevo a caminar e incluso a comer y escribir con su mano izquierda. No obstante al cabo de los dos años, aproximadamente, el carácter vitalista de la misma hizo que superara aquél impacto inicial, de modo que en la fecha de otorgar su testamento (año 2005) Dª Estrella disfrutaba de plenitud de facultades intelectivas y volitivas, pudiendo perfectamente expresar sus deseos, como de hecho ocurría.

Lo mismo han declarado los dos testigos oídos (empleada de hogar y encargado de la fábrica). En efecto la primera dice que ha estado sirviendo en esa casa desde hacía por lo menos 20 años y que en el año 2005, Dª Estrella sabía perfectamente lo que hacía y expresar lo que quería, de modo que nunca confundía a unas personas con otras, distinguía las distintas clases de monedas y billetes cuando la mandaba a comprar, en muchas de cuyas ocasiones ella misma le hacía la lista con lo que le encargaba. Así se desenvolvió hasta dos o tres años antes de morir, en que su deterioro físico y mental hicieron que llegara a ese estado de involución que hacía que en todo momento estuviera necesitada de ayuda y entonces ya, no conocía a las personas. Pero esto, ha insistido, fue muy posteriormente al año 2005. Es más, esta testigo ha examinado el documento que obra unido a la demanda con el nº 6 (folio 33) habiendo explicado con claridad meridiana que conocía su contenido y que cuando se lo llevaron para que lo firmara, ella se negó a hacerlo porque lo que decía no era verdad. De hecho hizo unas manifestaciones en una notaría y hoy, en el juicio, ha sido tajante.

Otro tanto puede predicarse del testigo que declaró en segundo lugar, al decir que aunque él no era de la familia, lo trataban como si fuera uno más de ellos, entrando en el domicilio de Dª Estrella con mucha frecuencia, e incluso comía muchas veces allí. Ha afirmado conocer a todos los miembros de esa familia, siendo amigo de todos. Y también ha sido claro al asegurar que Dª Estrella , en un primer momento estuvo mal con la trombosis que sufrió, pero que luego se fue recuperando, de modo que a él lo reconocía siempre y no lo confundía con ninguna otra persona. Y que fue ya en los últimos años de vida cuando se deterioró considerablemente, pero que eso fue después del año 2005, en que conservaba bien sus facultades intelectivas y volitivas.

El viudo, la hija y las dos nietas que han declarado, lo han hecho en el mismo sentido, concordando en lo sustancial con tales testimonios.

Finalmente hemos de referirnos a la documental médica obrante en autos, consistente en la historia clínica de la asistencia prestada a Dª Estrella en Málaga. En ningún lugar de su contenido se habla de merma, reducción y menos aún de anulación de su aptitud psico-física para regir su vida, salvo, naturalmente, el deterioro físico que sufrió.

En definitiva, puede decirse sin temor a equivocación alguna que Dª Estrella , cuando otorgó su testamento, se hallaba en su cabal juicio ( art. 663.2º C.civil ) de modo que no estaba incapacitada para poder testar, siendo de destacar por todas la Sentencia del T.S. de 12 de Mayo de 1.998 , que resume la jurisprudencia sobre este tema, en términos sustancialmente idénticos a la de 27-1-98 citada por la Juez a quo y que hacemos nuestra y damos aquí por reproducida para evitar inútiles repeticiones.

En definitiva, en orden al derecho de testar, la integridad mental indispensable constituye una presunción 'iuris tantum' que obliga a estimar que concurre en el testador capacidad plena, que sólo puede destruirse por una prueba en contrario evidente y completa, cosa que aquí no sucede en absoluto, lo que aboca en la desestimación de este primer motivo del Recurso.

TERCERO.-De forma subsidiaria, para el caso de que fuese desestimada su acción principal de nulidad del testamento en cuestión, como en realidad ha sucedido, ejercita el actor, hoy apelante una acción de complemento de su legítima y de reducción del legado del codemandado Don Abel , en base al usufructo universal que sobre su herencia dispuso la causante a favor del mismo, grabando la legítima del actor, pretensión que ha de correr la misma suerte que el motivo anterior, como seguidamente se tratará de exponer.

Dispone la cláusula primera del testamento en cuestión que lega al Sr. Abel , su cónyuge viudo, el usufructo universal y vitalicio de su herencia, relevándole de la obligación de prestar fianza y hacer inventario.

Si alguno de sus descendientes legitimarios -continúa diciendo esa cláusula- no estuviese conforme con esta disposición, su participación quedará reducida a su legítima estricta, acreciendo su parte en los tercios de mejora y libre disposición a los que sí estuvieren conformes.

Si ninguno fuere conforme, lega a su cónyuge el tercio de libre disposición en pleno dominio, además de su cuota legal usufructuaria.

Finalmente lega a su hijo Salvador hoy apelante, lo que por legítima le corresponda, con sustitución vulgar para el caso de premoriencia, conmoriencia o incapacidad, por sus descendientes legítimos).

El artículo 813 del Código Civil , establece en su párrafo 2º que no se podría imponer sobre ella (la legítima) gravamen, ni condición, ni sustitución de ninguna especie, salvo lo dispuesto en cuanto al usufructo del viudo.

Proclama así este precepto la intangibilidad de la legítima, inviolable como institución de derecho necesario, que alcanza incluso a los actos por los cuales el causante enajena sus bienes con el propósito de eludir las legítimas, especialmente los otorgados a título gratuito inter-vivos.

En garantía de sus derechos podrán los legitimarios impugnar los negocios que impliquen una disminución de su legítima. Están legitimados para combatir los contratos con simulación absoluta y los relativamente simulados en cuanto la menoscaben.

Respecto a las sustituciones -aquí nos interesa la vulgar- debe decirse que ésta no atenta contra la legítima ya que está prevista para el caso de que no llegue a ser legitimario. Se trata ciertamente de una intangibilidad cualitativa, que abarca también cualquier otro gravamen que sobre ella se impusiere. Junto a esta intangibilidad, está la cuantitativa, que impide otorgar menos de lo que por legítima corresponda. Tratándose de intangibilidad cualitativa, el gravamen se tendrá por no puesto.

En el segundo caso, en la práctica lo que sucede es que se impone un gravamen, condición o sustitución prohibida, amenazando al legitimario con reducir su participación en la herencia a lo que es la legítima estricta que le corresponda, si no la acepta. Se trata por tanto de compensar en más lo que corresponde al legitimario legalmente, si acepta el gravamen sobre su legítima y, en el caso contrario, si no lo acepta, su participación en la herencia queda limitada a su porción legitimaria estricta sin percibir ningún otro beneficio de tal herencia. Se trata de las llamadas 'cautelas de opción compensatoria', que colocan al legitimario ante una elección: si acepta el gravamen, será compensado con otros beneficios de la herencia. Si, por el contrario lo rechaza, sólo podrá recibir su cuota legitimaria estricta.

Es lo que sucede en este caso, en el que la causante ha dispuesto del usufructo universal de su herencia a favor del cónyuge sobreviviente, lo que sin duda y en principio constituye un gravamen que vulnera el artículo 813.2º, por lo que ni el actor hoy apelante, ni ningún otro legitimario tiene por qué soportarlo. Sin embargo la jurisprudencia ha admitido por regla general la validez de esta cláusulas que acompañan al usufructo universal de cónyuge viudo, pudiendo citarse entre otras la S.T.S de 30-1-1995 , que las da por válidas cuando acepta que ante la negativa de los legitimarios a aceptar el usufructo universal, se queden sin el tercio de libre disposición.

En conclusión, habiendo optado el apelante por negarse a aceptar el usufructo a favor de su padre, dispuesto por testamento por su madre, la consecuencia que se produce es que no podrá recibir de tal herencia más que lo que le corresponda por legítima estricta. De, aquí que las cláusulas establecidas por la testadora, no son causa para completar su legítima, como pretende el apelante, ni tampoco para reducir tal usufructo universal, como igualmente solicita. Su legítima siempre y en todo caso, quedará intangible en lo que a él afecta, de modo que no se puede decir en absoluto que lo que es su legítima estricta se haya visto perjudicada, disposición prevista por la testadora perfectamente válida, como anteriormente se ha dicho. No ha existido, por tanto, vulneración de los artículos 763.2 , 815 y 817, todos ellos del Código Civil , por lo que este motivo del Recurso ha de decaer.

CUARTO.-El apelante ha de ver totalmente rechazado su Recurso, por lo que, de acuerdo con el artículo 398 de la LEC . Ha de pechar con las costas procesales que hubieran podido causarse en esta alzada, a excepción de las que pudieran corresponder a la Procuradora Dª Isabel Herrera Gómez, que desistió de la oposición al presente Re de Apelación.

Vistos los precepto y doctrina legales citados y los demás de general y pertinente aplicación al caso

Fallo

Que debemos desestimary desestimamostotalmente el Recurso de Apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Dª María Belén Puerto Martínez, en nombre y representación de Don Salvador , contra la sentencia de fecha dieciocho de Noviembre de dos mil trece, recaída en los autos de juicio ordinario que se han tramitado en el Juzgado de Primera Instancia Uno de Melilla , bajo el número 89/2010, Resolución ésta que se confirma íntegramente, imponiendo al apelante el pago de las costas procesales que se hubieren podido causar en esta alzada, a excepción de las que pudieran haber correspondido a la Procuradora de los Tribunales Dª Isabel Herrera Gómez, en la representación que ostenta de Dª Paloma y Dª Visitacion , por haber desistido en su momento de la oposición que a este Recurso realizaron en su día.

Notifíquese la presente a las partes en la forma que determina el artículo 248.4 de la L.O.P.J . y, en su momento, devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia, junto con testimonio de ésta, para su conocimiento y ejecución.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá testimonio al Rollo de Sala correspondiente, definitivamente juzgando en esta segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.