Sentencia Civil Nº 11/2014, Audiencia Provincial de Navarra, Sección 2, Rec 61/2012 de 29 de Enero de 2014

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 000011/2014

Presidente

D./Dª. FRANCISCO JOSÉ GOYENA SALGADO

Magistrados

D./Dª. ERNESTO VITALLÉ VIDAL (Ponente)

D./Dª. RICARDO GONZALEZ GONZALEZ

En Pamplona/Iruña , a 29 de enero de 2014.

La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Navarra , compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados que al margen se expresan, ha visto en grado de apelación el Rollo Civil de Sala nº 61/2012, derivado de los autos de Juicio Ordinario nº 362/2011del Juzgado de Primera Instancia Nº 4 de Pamplona/Iruña ; siendo partes apelantes y apeladas, Dª Felicidad , FORMIGAL S.A. y SEGUROS MAPFRE S.A. , r epresentados respectivamente por los Procuradores Dª MARIA JOSÉ GONZÁLEZ RODRÍGUEZ, Dª MERCEDES HERMOSO DE MENDOZA ERVITI y Dª MERCEDES HERMOSO DE MENDOZA ERVITI y asistidos respectivamente por los letrados D. FERNANDO AREOPAGITA MARTÍNEZ, D. LUIS BIENDICHO y D. JULIO ROJAS BEJARANO .

Siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. ERNESTO VITALLÉ VIDAL.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 24 de octubre de 2011 , el referido Juzgado de Primera Instancia Nº 4 de Pamplona/Iruña dictó Sentencia en los autos de Juicio Ordinario nº 362/2011 , cuyo fallo es del siguiente tenor literal:

'Que estimando parcialmente la demanda debo condenar y condeno a FORMIGAL SA y a Seguros MAPFRE a que conjunta y solidariamente abonen a Doña Felicidad 57.065,57€ mas intereses legales del art 20 de la LCS . Todo ello sin hacer expresa condena en costas'.

TERCERO.- Notificada dicha resolución, fue apelada en tiempo y forma por la representación procesal de Dª Felicidad , FORMIGAL S.A. y SEGUROS MAPFRE S.A. .

CUARTO.-Admitida dicha apelación en ambos efectos y remitidos los autos a la Audiencia Provincial, previo reparto, correspondieron a la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Navarra en donde se formó el Rollo de Apelación Civil nº 61/2012 , habiéndose señalado día para su deliberación y fallo, con observancia de las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-No se aceptan los fundamentos de derecho de la sentencia recurrida salvo los que no se opongan a la presente resolución.

SEGUNDO.-Por sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Pamplona se va efectuar una estimación parcial de la demanda sobre la base de que la parte actora Dª Felicidad reclama contra la parte demandada Seguros Mapfre SA y Formigal SA, considerando que como consecuencia de la existencia de un cañón en la correspondiente pista ha sobrevenido el accidente de la misma actora al chocar contra dicho cañón, originándole un estado de depresión, unas lesiones, unas secuelas y una incapacidad permanente total. Por su parte, la parte demandada considera conjuntamente, es decir, tanto Seguros Mapfre como Formigal, que en cualquier caso lo que se ha producido es una inexperiencia por parte de la esquiadora actora ya que estaba perfectamente visible el cañón en cuestión y además cubierto con protección, no existiendo en cualquier caso ningún tipo de placa de hielo, como está dando a entender también la parte actora y entienden que la lesión es anterior al choque con el cañón. En definitiva la Juzgadora de instancia tras los razonamientos que considera concede una estimación parcial al 50% de lo reclamado por entender que es aplicable la institución de la compensación de culpas.

Se formula asimismo apelación por parte de Mapfre en los puntos siguientes:

Error en la determinación de la Jurisprudencia aplicable

Incongruencia por la omisión de la franquicia correspondiente, teniendo en cuenta la Póliza con la Aseguradora

Por Daña Felicidad se plantea recurso de apelación por los siguientes motivos 1- Respecto a la concurrencia de culpas, se considera inexistente

Infracción de normas al amparo del articulo 744.1 LEC , con incorrecta aplicación de los artículos 1902 y 1104 c civil y de la jurisprudencia al respecto

3- En cuanto a las indemnizaciones concedidas a Doña Felicidad , al haber en particular error al no apreciar la incapacidad permanente total

4- En cualquier caso considera error en la aplicación del baremo de 2010 con el correspondiente factor de corrección, cifrando al menos dentro de la correspondiente horquilla, el importe en 17,612, 71 euros de forma subsidiaria.

FORMIGAL SA, como impugnante considera y así lo sintetizamos en lo fundamental 1-Alegaciones respecto al planteamiento general de las cuestiones objeto del pleito en cuanto a los hechos y a su fundamentación jurídica, cuando precisamente en materia de los hechos la propia parte actora esta partiendo de la perdida de su control en pista y en la fundamentación jurídica en el escrito de demanda esta reconociendo que le es imputable su perdida de control.

2- Hay que examinar la sentencia del juzgado de primera instancia n 4 y ver sus consideraciones en base a la sentencia TS 64/2011

3- Infracción de las reglas que regulan la carga de la prueba en general

4- infracción de los artículos 216 , 218.1 218.3 LEC en materia de carga de prueba en particular, en estos casos de responsabilidad civil en la practica del esquí

5 - Infracción de la Jurisprudencia concreta que desarrolla el principio de la asunción del riesgo por el esquiador y su vinculación a las Sentencias de las Audiencias Provinciales y en concreto a la de Navarra sobre responsabilidad civil derivada de la práctica de actividades deportivas

6 - infracción de las reglas de la carga de la prueba en la prueba practicada y la vulneración en su valoración de las reglas de los a 217.1. 217.2. 217 .3 y 217.7 LEC

7 Incongruencia extrapetitum de la Sentencia e infracción de las normas procesales que rigen su producción y en particular de los artículos 216 , 218.1 y 218.3 LEC al condenarse solidariamente a Formigal SA con la Aseguradora al pago de los intereses legales del articulo 20 LCS , cuando ello es, exclusiva sanción de la aseguradora

8 Subsidiariamente respecto de las otras cuestiones debatidas en la Sentencia, adhesión al planteamiento efectuado por la otra coapelante, siendo las costas de instancia y de apelación de cargo de la apelante Señora Felicidad - .

A tales Recursos de Apelación e Impugnación se Oponen las respectivas partes en sus escritos por las razones que en ellos se contienen

FUNDAMENTO DE DERECHO TERCERO

Ante los términos en que vienen formulados los respectivos recursos de apelación de las partes y de Impugnación , en primer lugar , el de Apelación de MAPFRE , el de Apelación de Felicidad y la consiguiente Impugnación de FORMIGAL SA , hay que pronunciarse sobre las dos únicas cuestiones esenciales que en realidad son las mismas que se han estudiado en la instancia, una vez aceptada la realidad del accidente por ambas partes., sin perjuicio de estudiar también las planteadas específicamente en Apelación e Impugnación respecto de ciertas omisiones o errores. en Sentencia..

En concreto las cuestiones básicas a determinar son la responsabilidad de la parte demandada Formigal SA y por extensión de su aseguradora Seguros Mapfre en el accidente ocurrido a Dª Felicidad , que practicaba esquí en las instalaciones de las que es titular una de las demandadas y una vez determinada esta responsabilidad, si existe , en ese caso, habrá que establecer las consecuencias dañosas que han ocurrido a la accidentada y por supuesto tendrán que valorarse, .con la advertencia previa de que dado que esta cuestión de la responsabilidad es básica para todos , se dará una respuesta conjunta a lo planteado por todos ellos , a salvo la concreción indemnizatoria y las cuestiones de Franquicia e intereses que se trataran aparte, para cada uno de los recurrentes e impugnarte en su caso, dado que se han planteado como omisiones o errores que no afectan a la cuestión fundamental de la que son consecuencia, si se estima la acción. Aquí ejercitada.

Comenzando por el recurso de Apelación de MAPFRE SA, fundamental en su admisión o no, ya que si no hay responsabilidad por la empresa, no se puede seguir adelante y que como hemos visto se centra en un error en la aplicación de la Jurisprudencia aplicable, efectuando las alegaciones que al respecto estima pertinentes, diremos

En lo que se refiere al primer extremo de la responsabilidad de la Empresa demandada, aquí de todo punto, insistimos una vez mas, elemento fundamental, y causa de la acción aquí ejercitada, ya que esta viene amparada en el art. 1104 del C. Civil , en relación con el 1101, hay que tener en cuenta que se exigen por parte de esos preceptos, una acción u omisión negligente en relación de causalidad con el resultado producido, ocurriendo que la omisión de la negligencia debe ser la de aquella que exija la naturaleza de la obligación y corresponda a las circunstancias de las personas , del tiempo y del lugar , y aquí está claro que ha habido una caída con lesiones, aun cuando habrá que averiguar en que circunstancias, y todo ello en el marco de la obligación contractual asumida por la empresa titular de las instalaciones con la hoy actora , debiendo en todo caso observarse la diligencia que en el cumplimiento de esa obligación corresponda . Otro tema como ya veremos es el alcance de la misma.

En este primer punto referente , pues a esa responsabilidad posible del contratante como empresa encargada de las condiciones de la pista de esquí, resulta según la prueba practicada, que esta Sala comparte el criterio de la Juzgadora a quo, en cuanto a la responsabilidad de esa empresa demandada, encargada de las instalaciones, aun cuando ya adelantamos ahora que no va admitir la compensación de culpas, ni la consiguiente indemnización con el mismo alcance indemnizatorio, todo ello de acuerdo precisamente con la jurisprudencia que MAPFRE SA pretende mal aplicada y que aquí precisaremos . Es evidente, en este caso ahora enjuiciado que aquí se da un supuesto de hecho muy similar con el contemplado en la sentencia del T. Supremo que se recoge en la sentencia de la Juzgadora' a quo 'sentencia que estudia un supuesto casi idéntico y que es la sentencia del T.S. de 9 de abril de 2010 , dictada en un caso de lesiones por caída de un ciclista, durante la practica deportiva, pero es sobre todo la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de febrero del 2011 , la que hay que tener en cuenta aquí porque recoge un supuesto exactamente igual al presente, ya que se trata de la practica del esquí. y así en su Fundamento de Derecho 4 , tras precisar la doctrina en estos casos de aplicabilidad de la teoría del riesgo nos dice 'es un hecho acreditado que instalo un cañón en un lugar próximo a la pista, lo que indudablemente , incrementaba el riesgo, inherente a la propia practica del esquí, y de igual forma es acertado concluir que resultaba previsible que contra dicho elemento colisionaran los esquiadores en caso de las también previsibles , por habituales, caídas durante la practica de este deporte, aun sin mediar culpa alguna del deportista , como fue el caso, . Con esos datos debe juzgarse como razonable la decisión de calificar como no diligente la conducta de la empresa titular de la estación , pues como en el caso mencionado del organizador de la carrera ciclista , el dueño de una estación de esquí se encuentra obligado a poner los medios adecuados para evitar el daño teniendo en cuenta la naturaleza de la actividad que gestiona y con mayor motivo cuando , cuando contribuyo a incrementar el riesgo propio de la actividad deportiva colocando en un lugar próximo a la pista un elemento artificial, rígido y duro. Como un cañón artificial, que generaba riesgo evidente de lesiones, en caso de colisión, incluso si esta se producía por consecuencia de un deslizamiento subsiguiente a su caída. Y siendo todo ello previsible. las caídas, las colisiones y el daño, no podía limitarse a señalizar el elemento sino que le incumbía adoptar medidas de seguridad encaminadas a evitar o a disminuir el riesgo de lesiones, lo que no hizo (el colchón naranja por sus características- grosor insuficiente- no servia para preservar la integridad de los esquiadores en caso de impacto)' ,

.. En el caso enjuiciado resulta de plena aplicación la doctrina anteriormente señalada, del TS, por cuanto, atendiendo a la prueba practicada tal y como ha sido apreciada por la juzgadora a quo, debemos concluir afirmando la responsabilidad de la empresa demandada, quien obtiene no lo olvidemos como empresa una remuneración de la accidentada y demás clientes esquiadores, empresa encargada no lo olvidemos de esa instalación deportiva. . .

,Empresa, además , que debe velar para que este la misma , en debido funcionamiento, evitándose desde luego consecuencias dañosas para los usuarios y teniendo en cuenta los reglamentos que damos por reproducidos en cuanto expuestos por las partes y que no olvidemos, regulan esa actividad deportiva y que llevan a una exigencia mayor, capaz por tanto de depurar esa responsabilidad, todo ello sin olvidar tampoco las obligaciones propias de cualquier sujeto contractual, a 1104 c civil, pues ciertamente existe un contrato aquí entre las partes, y tampoco sin olvidar las obligaciones genéricas de cualquier tercero para impedir cualquier daño ( articulo 1902 c civil y ley 488 FN ), y así en conclusión esa Jurisprudencia transcrita en lo fundamental nos lleva aquí a verificar como se han cumplido esas obligaciones por la parte demandada, titular de dicho establecimiento y del cañón en cuestión .

Al respecto hay que señalar que dicha empresa no ha cumplido correctamente sus obligaciones, empezando porque ciertamente el cañón en cuestión estaba colocado a un metro de la pista ,y su base estaba descubierta , tal y como ha puesto de manifiesto el testigo cualificado , por trabajar en la estación , Sr. Eutimio , no constando además que se hubiera efectuado ningún tipo de revisión anterior sobre el estado de ese cañón .Además debe señalarse que la colchoneta puesta para protección , solo puede minorar los riesgos, tal y como aparece en el informe de mantenimiento y Seguridad de Aramon en su apartado 3 . Asimismo resulta que la ubicación no era la mas adecuada, dada la proximidad evidente a la pista , siendo como repetimos, la protección insuficiente , hecho este ultimo que implica que en caso de colisión con esos cañones se agraven los resultados de la misma, como pone de manifiesto la transcrita Sentencia del TS 64/2011 de 11 de Febrero , ocurriendo por si no fuera poco, que no existía red protectora de ese cañón , lo que implica que no se mitigue siquiera el choque con ese objeto duro.

Así pues aquí concurre además de la realidad de un cañón de nieve artificial colocado y de esa forma por la empresa, unos hechos claros de esa falta de protección evidente del cañón. Pero es que tampoco hay base para sostener como hace la Juzgadora' a quo' que pueda neutralizarse de alguna manera la responsabilidad de la empresa en consideración a una posible intención de la actora y demás circunstancias que señala en la Sentencia recurrida

. Todas esas circunstancias , aun siendo posibles como existentes objetivamente al menos en parte , considera esta Sala , no pueden ser motivo de recibo para entender que sean motivo de exclusión de responsabilidad, ni de una parte de la empresa demandada y llevar como hace la Juzgadora de instancia a aplicar la teoría de compensación de culpas, hasta el extremo de establecer una repartición del 50% de esa responsabilidad, al basarse en esa actividad presuntamente negligente de la esquiadora, hoy actora, consistente en particular en la concurrencia de esos diferentes factores, propios y ajenos no atendidos por ella, porque en definitiva no existe realmente acreditación alguna de tal impericia, máxime, cuando las circunstancias referidas no pudieron ser las ocasionantes de la caída y desde luego no está ni siquiera acreditado que fuera como consecuencia de un deslizamiento de la esquiadora por un presunto hielo, el que diera lugar al choque y desde luego no está tampoco acreditado que exista una actitud de desconocimiento de la esquiadora o incluso de problemas psicológicos de la misma, como se ha llegado a aducir y a mayor abundamiento en ningún momento está acreditado que haya interferido el comportamiento de un tercero, por ejemplo el monitor o lo esquiadores de la fila y el hablar de una pista azul, del tiempo bueno u otras circunstancias, algo tan extraño a la esquiadora no puede añadir algo, para considerar esa presunta impericia. Hay que recordar que es la parte demandada a quien compete acreditar esa impericia o cualquier elemento que se pueda atribuir a la actora como capaz sino de interrumpir la relación causal con el daño ocasionado por caída de la actora, al menos que sea concausante de lo ocurrido, todo ello según el art. 217.3 de la LEC , conforme al cual corresponde la carga de acreditar los hechos que puedan ser impeditivos , ante la realidad de la caída sucedida en el ámbito de las funciones de vigilancia y adecuación de las instalaciones a cargo de la empresa demandada. a esta parte, y fuera de lo alegado por la parte apelante contraria , nada se ha acreditado en este sentido, siendo apreciación de tal impericia causante de lo ocurrido, algo propio de la Juzgadora, en este caso, como valoración propia , sin que se apoye insistimos en nada concreto, no objetivándose, añade esta Sala , aquí ciertamente ningún comportamiento temerario o simplemente infractor de normativas ad hoc, de tal manera que la Juzgadora se esta basando únicamente en el criterio de dos peritos para entender que no ha habido caída previa, sino que ha habido realmente un choque de frente con el cañón, como si además esa, no caída anterior , pudiera tener incidencia al menos en parte en la relación causal. y de todas formas, sea cual sea la relevancia que se de a ese hecho de la caída, en absoluto esta acreditado en lo actuado, .discutiéndose una mera hipótesis. Es mas, esta claro que de existir hipotéticamente caída anterior y no choque directo, no es ello tampoco elemento a considerar para dispensar de toda la responsabilidad para la empresa demandada ,tal y como hemos visto en la STS n 64/2011 de 9 de Febrero , teniendo en cuenta que es normal dentro de la practica del esquí tales caídas , sin que este acreditado, reiteramos una vez mas, se , , haya acreditado elementos de culpabilización de la esquiadora , como un síndrome de déficit de atención, ni ningún otro problema causado por la propia esquiadora , como son los ya mencionados y con relación a esa serie de circunstancias que la juzgadora de instancia recoge como fundamentales en la apreciación de una cierta impericia , a los que se podrían añadir en su caso y además una defectuosa fijación de esquís , una torsión o maniobra inadecuada o similar, , ni que desde luego este acreditado hubiera procedido a adelantar por su excesiva velocidad a otros esquiadores , no existiendo a este respecto , ninguna posibilidad de entender por tanto que hubiera algún tipo de imprudencia , cuando ella circulaba en fila , con un monitor, y cuando existe también un parte inicial de lesiones, que pone de manifiesto como ocurrieron los hechos en el momento inmediato a lo ocurrido En definitiva no se ha aportado dato alguno ante tanta hipótesis que haga pensar en alguna otra actuación de la esquiadora causante o siquiera concausante del desenlace .

Así pues no cabe estimar ningún tipo de compensación de culpas, siendo por tanto la responsabilidad de la empresa asegurada en MAPFRE, también demandada, al cien por cien.

FUNDAMENTO DE DERECHO CUARTO

Por lo ya adelantado en el Fundamento de DERECHO SEGUNDO la Impugnante FORMIGAL SA se adhiere a los motivos de la apelante MAPFRE, si bien considera además que se han vulnerado determinados preceptos de la carga de la prueba y otros de la LEC y en particular viene insistiendo en lo que se refiere a la responsabilidad , en centrarse en una caída previa de la esquiadora por su negligencia , perdiendo el control, por la existencia de una placa de hielo, cuestión que ya hemos estudiado , siendo claro como probado que lo que produjo las lesiones no fue ninguna caída, hipotética, sino el choque con ese cañón fijo de nieve artificial , , en las condiciones mentadas, entre otras , sin que además el elemento de protección surtiera efecto.

Evidentemente el tema de la Jurisprudencia aplicable al caso ya se ha tratado y en lo que atañe a la carga de la prueba( articulo 217 LEC ), se ha practicado la correspondiente testifical y obra un parte de asistencia desde el primer momento, cuyo contenido no se ha desvirtuado en ningún momento, debiendo tenerse en cuenta que es de aplicar una inversión de la carga de la prueba , ya que debe ser la codemandada, quien acredite los hechos que le eximen de responsabilidad según el citado articulo 217 3 LEC .. En cuanto a la vulneración del artículo 218 LEC aparece la Sentencia congruente y exhaustiva a salvo lo que se dirá sobre omisiones o errores en la aplicación de los intereses y franquicia.

FUNDAMENTO DE DERECHO QUINTO

Dándose así respuesta con la admisión de la exclusiva responsabilidad de la Empresa FORMIGAL en lo ocurrido a la apelante Sra. Felicidad , por los razonamientos expuestos , que examinan los argumentos dados por las otras partes, precisamente tratando de eximirse de esa responsabilidad, , basta lo ya razonado y la consecuente desestimación del recurso de la Apelante MAPFRE y de la impugnación de FORMIGAL SA , sin necesidad de entrar en mayores concreciones, para dar cumplida respuesta a la pretensión de la recurrente Felicidad ,.todo ello, , sin perjuicio de lo que se va a decir sobre la cuantía de lo indemnizable y sobre otras cuestiones mas puntuales como el tema de la Franquicia y de los intereses. . .

FUNDAMENTO DE DERECHO SEXTO.- Pasando ya al tema de la indemnización solicitada por la apelante Señora Felicidad hay que partir de la verificación de los elementos que pueden dar base a esa reclamación, en concreto A) por lesiones como consecuencia de haber sido afectada la tibia y el peroné de la pierna derecha y por días de hospitalización impeditivos o no impeditivos. Este extremo ha sido examinado detenidamente por la Juez a quo ante los diversos informes fijando la fecha de consolidación de los días impeditivos y realmente no es un extremo que haya sido conseguido desvirtuar por las partes, por lo que no hay motivo para no corroborarlo por esta Sala teniendo en cuenta que existe una pericial de los peritos Sres. Plácido , Jesús Ángel y Cirilo .

B) En cuanto a las secuelas aquí si que hay divergencias claras entre los tres peritos, incluso a la hora de describirlas y ciertamente hay base para poder discutir las mismas ,ocurriendo que la Juzgadora a quo se inclina por el perito judicial por su fiabilidad y ciertamente esta Sala ha examinado la correspondiente pericial propuesta por las partes, debiendo tenerse en cuenta que aquí se admitió por la Sala que el perito Don. Plácido , depusiera sobre todos los extremos cuestionados por las partes ,, completándose así lo que en el acto de juicio de la instancia se dijo, en concreto., , , de tal manera que esta Sala entiende que no hay motivo para alterar ahora la valoración de la juzgadora de instancia , por cuanto se basa razonablemente en ese peritaje , no añadiendo la otra pericial de parte, nada capaz de desvirtuarla, sobre todo cuando el citado perito Plácido en esa ampliación reconoce que por lo pronto al final los puntos fijados en la sentencia, y establecidos por el también Perito Sr. Jesús Ángel son similares como asi mismo reconoce hay acuerdo en el tema de los días, aun cuando si que precisa Don. Plácido que se esta englobando todo, incluyendo pues la secuelas. . Más en concreto, en ese segundo informe ampliatorio que hace el perito Don. Plácido que como venimos diciendo ha tenido ocasión esta Sala de examinarlo como practica de prueba previa a la deliberación, aparece que recoge Don. Plácido , como en verdad hay secuelas que no considera Jesús Ángel , pero que el baremo valora también y la sintomatología considera al final este perito Plácido , que no es medible, ya que hay que valorar el dolor como secuela valorando el dolor en el pie , además de una secuela en pierna no detectada, que reconoce ciertamente el baremo no está contemplando, existiendo sensaciones desagradables y entendiendo que hay una secuela minima existente, aunque sea a nivel psicológico por unos ciertos problemas de depresión y considerando también que la rodilla tiene mal arreglo. En cualquier caso se remite el Sr Plácido como venimos repitiendo al otro perito Don. Jesús Ángel para decir que este engloba todo y reconoce, insistimos, que el mismo periodo de días tanto impeditivos, de hospitalización como no impeditivos los comparte también con el perito Don. Jesús Ángel . Sin embargo. Lo que añade el perito Don. Plácido es que considera que esta impedida la lesionada para su vida normal, ya que hay realmente una incapacidad permanente total, ya que no ha consolidado las lesiones y hay que entender que para la vida deportiva esta incapacitada aunque no sabe realmente en que porcentaje, admitiendo no obstante que no lo está propiamente para la vida laboral. En definitiva, este ultimo perito en ese segundo informe ampliatorio considera que debe ser objeto la lesionada de una terapia y que tiene limitaciones como la imposibilidad de llevar a cabo una vida normal, necesitando llevar muletas, sobre todo teniendo en cuenta que no puede seguir efectuando una vida deportiva y que puede haber una mala evolución en la rodilla en concreto con el tiempo y por tanto insiste en la llamada incapacidad permanente total.

Esta Sala considera ,en lo que respecta a estas secuelas que aun cuando exista esta última pericial del Sr. Plácido no hay motivo ahora para alterar las conclusiones del Juzgador de instancia por cuanto se basa razonablemente en un peritaje judicial, no añadiendo realmente la otra pericial practicada nada capaz de desvirtuarlas, sobre todo cuando como venimos reseñando, es el Sr. Perito Plácido en esa ampliación, quien reconoce a pesar de ser Perito de parte que al final va a coincidir en casi todo, con la otra Pericial, a salvo en lo de la calificación de la incapacidad.

Hay que añadir por haberse aducido por la parte reclamante, que no se han constatado secuelas psíquicas de depresión profunda u otras alteraciones psicológicas causadas por este accidente.

Otra cosa es el error en la fijación de lo que corresponde económicamente por los puntos reconocidos en relación al baremo del año 2010 por secuelas, puesto de manifiesto por la apelante actora, ya que examinada la Tabla III efectivamente existe una cantidad por punto por cada uno de los 53 puntos que es la de 1870,37 lo cual da la cantidad total de 99.129,61 € no la apreciada por el Juez de instancia , más el 10% del factor de corrección, lo cual supone 9.912,96, lo que hace 109.042,57 €, en total, , solo por ese concepto de secuelas...

C) Por ultimo respecto a los 150.000 € reclamados por incapacidad permanente total, y rechazados por la juzgadora a quo, es verdad que lo previsto en el baremo es un concepto civil, pero no estamos de acuerdo ni con la apelante actora en cuanto al tipo de incapacidad ni con la sentencia del Juez a quo, en cuanto concede solo 10.000 € por el concepto de incapacidad permanente parcial , calificación que si comparte la Sala, , porque a pesar de las muletas y del posible agravamiento como consecuencia del dolor, hay que entender que la secuela es permanente, pero que limita solo parcialmente la ocupación o la actividad habitual, sin impedir la realización de las tareas fundamentales, pudiendo llegar a efectuar ciertas practicas deportivas como ir en bicicleta y similares, aunque no ciertamente volver a esquiar,.. Sin embargo como ya apuntábamos, lo que se esta fijando en la Tabla IV como cantidad máxima por lesión permanente parcial, en este tipo de incapacidad como factor de corrección es la de 17.612, 71 euros, y no se ve razón por lo dicho sobre la gravedad de su situación, de no conceder precisamente esta ultima cantidad y en este aspecto se puede acceder a la petición subsidiaria de la parte apelante actora., de manera que habrá que sumar a esas 109.042,57 euros antes concedidos por secuelas, los 17.612, 71 , lo que arroja finalmente 126.655,28 euros como indemnización total .

. .

FUNDAMENTO DE DERECHO SEPTIMO En cuanto a la omisión en Sentencia de instancia denunciada en Apelación por MAPFRE respecto a la aplicación de una Franquicia de 1500euros por siniestro, , procede efectivamente entender se ha producido tal omisión , cuando en el hecho cuarto de la contestación a la demanda, ya se puso de manifiesto, según Póliza de seguro, tal franquicia, de la que debe responder única y exclusivamente la codemandada FORMIGAL , aplicando lo que dice el articulo 73 LCS , pues la responsabilidad es dentro de los limites de lo pactado en el contrato, de forma que la condena solidaria a la entidad aseguradora es en lo que exceda el importe de la franquicia, a cargo del asegurado.

FUNDAMENTO DE DERECHO OCTAVO Asimismo en el extremo relativo a la incongruencia denunciada por FORMIGAL SA en cuanto a la petición de intereses que formula la actora. y en cuanto al extrapetitum del Fallo de la Sentencia de instancia en cuanto condena solidariamente a los intereses del articulo 20 LCS , hay que dar la razón a la impugnante referida pues se vulnera no solo el articulo 218 LEC . sino que en verdad la citada Sanción por Mora del articulo 20 LCS . es solo aplicable a la Aseguradora, precepto especifico y en ello tiene que modificarse el Fallo de instancia. ,

FUNDAMENTO DE DERECHO NOVENO -Dada la estimación parcial de la apelación de Doña. Felicidad procede la no imposición de costas conforme al art. 398.2 de la LEC . Estimado parcialmente el recurso de apelación de Seguros Mapfre SA procede no imponerle las costas conforme al art. 398.2 de la LEC . Dada la Estimación parcial de la Impugnación de la Sentencia de primera instancia, procede conforme a lo dispuesto en el articulo 398.2 LEC , no imponer a la parte impugnarte FORMIGAL SA, el pago de las costas ocasionadas en esta segunda instancia y derivadas de su impugnación. .

Fallo

Que ESTIMANDO PARCIALMENTElos recursos de apelación interpuestos por la Procuradora Dª MARIA JOSÉ GONZÁLEZ RODRÍGUEZ, en nombre y representación de Dª Felicidad , así como el interpuesto por la procuradora MERCEDES HERMOSO DE MENDOZA en nombre y representación de SEGUROS MAPFRE SA contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 4 de Pamplona/Iruña en los autos de Juicio Ordinario nº 362/2011 , y la impugnación formulada por la Procuradora MERCEDES HERMOSO DE MENDOZA en nombre y representación de la apelada impugnante FORMIGAL SA contra la referida Sentencia, debemos REVOCAR Y REVOCAMOS PARCIALMENTE DICHA RESOLUCION DE PRIMERA INSTANCIA dejándola, sin efecto en parte. En su lugar DICTA LA SIGUIENTE;

QUE ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda formulada por Doña Felicidad debemos condenar y condenamos solidariamente a FORMIGAL SA Y MAFRE SA a que indemnicen solidariamente a la citada actora en la suma de 125.155,28 euros, así como de forma exclusiva condenamos a FORMIGAL SA, en otros 1500 euros.

Dichas cantidades devengaran respecto a la Aseguradora MAPFRE SA, los intereses previstos en el artículo 20 LCS . Asimismo en materia de intereses se tendrá en cuenta el articulo 576 LEC .

No procede hacer imposición de costas a ninguna de las partes respecto de las costas ocasionadas en ninguna de las instancias. .

La presente resolución, de concurrir los requisitos establecidos en los artículos 477 y 469, en relación con la disposición final 16ª de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil , es susceptible de recurso de casación y de recurso extraordinario por infracción procesal ante la Sala Primera del Tribunal Supremoo, en su caso, de recurso de casación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, debiendo presentar ante esta Sección el escrito de interposición en el plazo de los VEINTE DÍASsiguientes al de su notificación.

Debiendo acreditarse en el momento de la interposición del recurso haber consignado el depósito exigido para recurrir en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano abierta en Banesto, con apercibimiento de que de no verificarlo no se admitirá a trámite el recurso pretendido.

Así por esta Sentencia, lo pronunciamos mandamos y firmamos.