Sentencia Civil Nº 11/2014, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 10, Rec 752/2013 de 13 de Enero de 2014

Encabezamiento

ROLLO Nº 000752/2013
SECCIÓN 10ª
SENTENCIA Nº 11/14
SECCIÓN DÉCIMA :
Ilustrísimos Sres .:
Presidenta:
Dª.Mª PILAR MANZANA LAGUARDA.
Magistrados/as:
D.CARLOS ESPARZA OLCINA
Dª ANA DELIA MUÑOZ JIMENEZ
En Valencia, a trece de enero de dos mil catorce
Vistos ante la Sección Décima de la Iltma. Audiencia Provincial de Valencia, en grado de apelación,
los autos de Modificación Medidas Contencioso nº 000860/2012, seguidos ante el JUZGADO DE PRIMERA
INSTANCIA NUMERO 9 DE VALENCIA, entre partes, de una como demandante, Antonio representado por la
Procuradora Dª. ESTRELLA CARIDAD VILAS LOREDO y defendido por la Letrada Dª MARIA TOMASA CONS
PAZO y de otra como demandada, Juana , representada por la Procuradora Dª MARGARITA GUTIERREZ
BERLANGA y defendida por el Letrado D. RAUL ORTEGA ORTIZ. Siendo parte el MINISTERIO FISCAL.
Es ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. ANA DELIA MUÑOZ JIMENEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- En dichos autos por el Iltmo. Sr. Juez del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO 9 DE VALENCIA, en fecha 6-3-13, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es como sigue:'Que estimando la demanda interpuesta por la representación procesal de Antonio contra Juana debo modificar y modifico 1º la guarda y custodia del hijo menor de las partes que será compartida entre ambos progenitores por semanas, en la forma descrita en el fundamento tercero con el régimen de relaciones previsto en el mismo . 2º. Cada uno de los progenitores se hará cargo de los gastos de alimentación, sanidad y ocio de los menores mientras lo tengan en su compañía, e ingresarán mensualmente en una cuenta bancaria el 50% de la cantidad necesaria para atender el resto de gastos domiciliados o de devengo superior al mes. Además los gastos extraordinarios necesarios y los convenientes cuando exista acuerdo o autorización judicial, serán abonados al 50% entre ambos progenitores. Con mantenimiento del resto de las medidas acordadas en el procedimiento de divorcio. ' Con fecha 9 de abril de dos mil trece se dictó auto cuya parte dispositiva dice literalmente : 'Se complementa la parte dispositiva de la sentencia de fecha 6-3-13 en el siguiente extremo: se mantiene la atribución del uso de la vivienda familiar a la parte demandada. por un período de tres años, a contar de la presente resolución.'

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia por la representación procesal de la parte demandada se interpuso recurso de apelación, y verificados los oportunos traslados a las demás partes para su oposición al recurso o impugnación a la sentencia se remitieron los autos a esta Secretaría donde se formó el oportuno rollo, señalándose el día dieciocho de noviembre de dos mil trece para la deliberación, votación y fallo del recurso, sin celebración de vista, al no haberse considerado necesaria ésta ni practicado prueba.



TERCERO.- Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Los litigantes están divorciados mediante sentencia dictada en fecha 18 de junio de 2007 que aprobó el convenio regulador en el que se dispuso que el hijo común, nacido el día NUM000 .2006, quedaría bajo la custodia materna, con un régimen progresivo de visitas para el progenitor que, a partir de los tres años de edad del hijo, comprendería fines de semana alternos desde el viernes, mitad de vacaciones y dos tardes intersemanales en las semanas en que el progenitor no tuviese al hijo durante el fin de semana y una tarde en las restantes, fijando una pensión de alimentos de 350 # mensuales a cargo del progenitor y atribuyendo el uso del domicilio familiar a la esposa e hijo.

El demandante solicitó que se modificasen las medidas, concretamente la referida a la custodia del hijo, instando la custodia compartida por periodos semanales, la contribución de los progenitores por mitad al pago de los gastos del hijo, sin pensión de alimentos, que se fijase una compensación económica por uso de la vivienda si se adjudicase a la esposa y se limitase temporalmente tal uso A dichas pretensiones se opuso la parte demandada, alegando que no concurría ninguna modificación de las circunstancias y no sería beneficioso para el hijo el cambio de medidas.

La sentencia dictada en primera instancia estimó la demanda disponiendo la custodia compartida sobre el hijo menor y asunción de los gastos por mitad, con mantenimiento del resto de las medidas acordadas en el procedimiento de divorcio si bien la atribución del uso del domicilio familiar se limitó a tres años.



SEGUNDO.- La sentencia es recurrida por la representación de la demandada, disconforme con el pronunciamiento judicial, pretendiendo que se revoque dicha sentencia y se desestime la demanda de modificación de medidas.

La recurrente alega que la resolución de la Juzgadora contraria los criterios de los técnicos que informaron e incluso los de la propia Fiscalía, que desaconsejaban una custodia compartida, refiriéndose tambien a algunos aspectos concretos como disponibilidad del progenitor, distancia del domicilio del progenitor etc..

Esta Sala en anteriores ocasiones, por ejemplo en sentencia de 18 de noviembre de 2009, rollo nº 880/2008 , ha puesto de relieve 'la siempre complejidad que revisten las cuestiones como las suscitadas que exige partir de los presupuestos axiológicos en los supuestos de crisis matrimonial. Con este sentido ha de acudirse al párrafo 2 del art.92 CC . que establece que, las medidas judiciales como el cuidado y educación de los hijos serán adoptadas en beneficio de ellos'.

El TS en sentencias como la dictada en fecha 25 de abril de 2011 ha dicho '2º. Además, debe tenerse en cuenta que las resoluciones dictadas en los procedimientos sobre guarda y custodia de menores siempre pueden ser modificadas cuando se produzca un cambio de circunstancias, por lo que estos procedimientos están siempre abiertos al cambio de las resoluciones adoptadas y en ellos no rige el principio de justicia rogada, teniendo el juez a su disposición una absoluta libertad de medios probatorios ( art. 752 LEC y STS de 28 septiembre 2009 ). Por ello las decisiones tomadas hasta el momento para la guarda y custodia de la menor hija de la recurrente pueden ser modificadas cuando se demuestre que resulta conveniente al interés de la niña un régimen u otro de visitas y guarda y custodia, puesto que en este punto la única utilidad a tener en cuenta es la del menor y no la de los padres, como ha sido repetidamente puesto de relieve por esta Sala en sentencias recientes (ver SSTS 31 julio y 28 septiembre 2009 , 11 marzo y 1 octubre 2010 y 11 febrero 2011 , entre otras)'.

En la misma línea, el art. 5 de la Ley 5/2011de 1 de abril , dispone que, como regla general, se atribuirá a ambos progenitores, de manera compartida, el régimen de convivencia con los hijos e hijas menores de edad, si bien la autoridad judicial podrá otorgar a uno solo de los progenitores el régimen de convivencia con los hijos e hijas menores cuando lo considere necesario para garantizar su interés superior y a la vista de los informes sociales, médicos, psicológicos y demás que procedan.

En el caso de autos, la Sala toma en consideración, como se hace en la sentencia, que los informes periciales de parte llegan a conclusiones contradictorias y son incompletos pues ninguno de ellos ha evaluado a ambos progenitores, por lo que debe darse prevalencia al informe emitido por el Equipo Psicosocial, dado que se emitió previa evaluación de ambos progenitores y del menor, nacido el día NUM000 .2006 y ha sido realizado por un una Psicóloga imparcial.

Dicho lo anterior, la Sala no asume las conclusiones a que llegó la Juzgadora, al establecer la custodia compartida con base en la idoneidad de los progenitores, apartándose de lo aconsejado por el Equipo Psicosocial en su informe. El art. 5.4 de la Ley 5/2011 de 1 de abril dispone que 'la autoridad judicial podrá otorgar a uno solo de los progenitores el régimen de convivencia con los hijos e hijas menores cuando lo considere necesario para garantizar su interés superior y, a la vista de los informes sociales, médicos, psicológicos y demás que procedan. En este supuesto, deberá establecer un régimen de relaciones familiares adaptado a las circunstancias propias del caso, que garantice el contacto de los hijos e hijas menores con ambos progenitores'.

En el presente caso el menor, nacido el día 29 de enero de 2006, quedó viviendo con la progenitora desde el año 2007, en que se produjo la separación de hecho de los progenitores habiéndose dictado la sentencia de divorcio el 18 de junio de dicho año, habiéndose cumplido el régimen de visitas con regularidad y sin dificultades si bien recogían al menor familiares del padre para la estancia de fin de semana y visita intersemanal al parecer por horario laboral de éste. Ambos progenitores tienen condiciones que les permiten el adecuado ejercicio de las funciones parentales y cubren las necesidades materiales y afectivas del menor.

La progenitora ha sido la principal encargada de la crianza del menor, ha adecuado su actividad laboral a la jornada escolar del menor, mientras que el progenitor tiene menos disponibilidad para atender al hijo y necesitaría la ayuda de terceras personas a diario en el caso de asumir las custodia compartida del hijo, siendo frecuente y directa la intervención asistencial y educativa de la nueva pareja del progenitor.

Los progenitores tienen estilos educativos diferenciados, lo que percibe el menor, y aunque ambos consideraran que el suyo es el mas adecuado, el progenitor se muestra muy crítico con las actuaciones educativas de la progenitora, mostrando ésta una actitud de mayor respeto, y el progenitor adolece de un exceso de rigidez que no es, en ocasiones, lo mas conveniente, considerando el perito que existen circunstancias que dificultarían la viabilidad con éxito de la custodia compartida, como el hecho de que el domicilio paterno no esté próximo al centro escolar del menor ni a la vivienda materna y la disponibilidad horaria del progenitor no le permitiría atender al hijo directamente debiendo delegar en terceras personas de su entorno (debiendo tenerse en cuenta que el demandante tiene un hijo de dos años con su actual pareja lo que exige dedicación y cuidado por parte de su progenitora) lo que supone dificultades diarias para la atención del hijo de los litigantes y, por otra parte, la comunicación entre los progenitores es casi nula y los estilos educativos muy diferentes.

Se señala tambien en el informe por el Equipo Psicosocial que el sistema de convivencia que se ha desarrollado hasta el momento y que fue decidido de mutuo acuerdo por los progenitores ha permitido que el menor haya mantenido un adecuado desarrollo psicosocial y un estrecho vínculo con ambos progenitores y se aconseja mantener este sistema de custodia materna y régimen de visitas paterno que se venía aplicando.

En definitiva, se estima mas beneficioso para el menor continuar con el sistema que convinieron los esposos y se estableció en la sentencia de divorcio, por lo que procede la desestimación de la demanda de modificación de medidas, debiendo revocarse la sentencia y mantenerse las medidas que fueron establecidas en el convenio regulador que aprobó la sentencia de divorcio de fecha 1 de junio de 2007 , sin que se aprecie motivo para reducir la atribución del uso de la vivienda familiar, que se pactó en el convenio, a solo tres años, no concurriendo alteración de circunstancias, dado que la progenitora se encuentra en peor situación económica y el progenitor tienen una vivienda propia.



TERCERO.- En materia de costas procesales, no procede imponerlas a ninguna de las partes, en atención a la especialidad de la materia.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sección Décima de la Audiencia Provincial de Valencia, en nombre de Su Majestad del Rey Ha decidido: Estimar el recurso de apelación interpuesto por la representación de Dª Juana contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 9 de Valencia en fecha 6 de marzo de 2013 en procedimiento de modificación de medidas nº 860/2012 , revocando lo dispuesto en la misma y en el auto de aclaración dictado en fecha 9 de abril de 2013, y desestimando la demanda de modificación de medidas formulada por el actor D. Antonio respeto de las establecidas en el convenio regulador que aprobó la sentencia de divorcio dictada en fecha 18 de junio de 2007 , sin imposición de las costas causadas en esta alzada.

En cuanto al depósito consignado para recurrir, se declara su devolución.

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación por interés casacional siempre que concurran las causas y se cumplimenten las exigencias del artículo 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y, en su caso, y acumuladamente con al anterior, recurso extraordinario por infracción procesal, en un solo escrito, ante ésta Sala, en el plazo de veinte días , contados desde el siguiente a su notificación, adjuntando el depósito preceptivo para recurrir establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre ; salvo que tenga reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Décima de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.