Sentencia Civil Nº 11/2015, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 1, Rec 676/2014 de 23 de Enero de 2015

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 11/15

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ILTMOS. SRES.

PRESIDENTE:

D. MANUEL ESPINOSA LABELLA

MAGISTRADOS:

D. LAUREANO MARTINEZ CLEMENTE

Dª. ANA DE PEDRO PUERTAS

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En la Ciudad de Almería a 23 de enero de 2015.

La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, ha visto y oído en grado de apelación, rollo nº 676/14, los autos procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de El Ejido, seguidos con el nº 610/13, sobre Modificaciónde Medidas de Divorcioentre partes, de una como apelante D. Segundo , representado por el Procurador D. José RománBonilla Ruiz y dirigido por la Letrada Dª. Mª. Del Carmen RodríguezOrdoño y, de otra como apelada Dª. Marta ,representada por la Procuradora Dª. Mercedes Martín García y dirigida por la Letrada Dª. Amparo ÁngelesGómez Maldonado. Habiendo sido parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los de la sentencia apelada como relación de trámites y antecedentes del procedimiento.

SEGUNDO.-Por la Sra. Juez del Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de El Ejido, en los referidos autos, se dictó sentencia con fecha 13 de marzo de 2014 , cuyo Fallo dispone: ' Que desestimando la demanda interpuesta por D. Segundo contra Dª. Marta , debo ratificar y mantener las medidas acordadas en sentencia de 13 de junio de 2011 ; todo ello sin hacer expresa imposiciónde costas.'.

TERCERO.-Contra la referida sentencia y por la representación procesal de la parte actora se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, elevándose los autos a este Tribunal, donde se formó el rollo correspondiente, y seguido el recurso por sus trámites, se señaló día para la votación y fallo, la que tuvo lugar el 20 de enero de 2015, solicitando la Letrada de la parte apelante en su recurso se estimen los pedimentos contenidos en el escrito de interposición del recurso de apelación y al Letrada de la parte apelada, así como el Ministerio Fiscal, la íntegra confirmación de la sentencia de instancia condenando en costas al apelante.

CUARTO.-En la tramitación de ambas instancias se han observado las prescripciones legales.

Y siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. LAUREANO MARTINEZ CLEMENTE.

Fundamentos

PRIMERO.- En el procedimiento del que dimana la presente apelación, el demandante D. Segundo , formuló demanda de modificación de medidas definitivas acordadas en sentencia de divorcio contencioso de 13 de junio de 2011, dictada en el procedimiento nº 317/10 del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de El Ejido . La demandada Dª. Marta , se opone a la pretensión del demandante alegando la ausencia de circunstancias especiales sobrevenidas que permitan modificar aquellas medidas. La sentencia de primera instancia desestima la demandada. Esta resolución es impugnada por el demandante de un lado alegando inconstitucionalidad de la sentencia recurrida, vulneración del art. 775 de la LEC y vulneraciónde lo dispuesto en el art. 92 del CC , y de otro error en la valoración de la prueba. Las partes apeladas, en trámite de oposición al recurso, solicitaron la confirmación de la sentencia recurrida.

Con relación a la primera de las cuestiones articuladas no observa esta sala la pretendida inconstitucionalidad, es cierto que la sentencia señala que no se cumple el requisito establecido en el art. 92 apartado 6º, el informe favorable del Ministerio Fiscal para acordar la custodia compartida, y que el referido inciso ha sido declarado inconstitucional y nulo por la STC de 17 de octubre de 2012 , pero no es menos cierto, que esto no implica que la resoluciónsea inconstitucional, sola que contiene un yerro que debe ser subsanado en el sentido que, no es requisito necesario para acordar la custodia compartida el informe favorable del Ministerio Publico. Como apunta la STS de 29 de abril de 2013 : ' Es cierto que la STC 185/2012, de 17 de octubre , ha declarado inconstitucional y nulo el inciso 'favorable' del informe del Ministerio Fiscal contenido en el artículo 92.8 del Código civil , según redacción dada por la Ley 15/2005, de 8 de julio, de tal forma que corresponde exclusivamente al Juez o Tribunal verificar si concurren los requisitos legales para aplicar este régimen. Es por tanto al Juez al que, en el marco de la controversia existente entre los progenitores, corresponde valorar si debe o no adoptarse tal medida considerando cuál sea la situación más beneficiosa para el niño; y si bien se confiere a los progenitores la facultad de autorregular tal medida y el Ministerio Fiscal tiene el deber de velar por la protección de los menores en este tipo de procesos, sólo a aquel le corresponde la facultad de resolver el conflicto que se le plantea, pues exclusivamente él tiene encomendada constitucionalmente la función jurisdiccional, obligando a los progenitores a ejercerla conjuntamente sólo cuando quede demostrado que es beneficiosa para el menor.', conforme a lo anterior, resulta conveniente señalar que la resolución combatida, con claridad meridiana, desestima, también, la demanda, por no haber variado las circunstancias que dieron lugar a la medidas acordadas, el tenor literal es ...'.. al quedar acreditado que no han variado las circunstancias que dieron lugar a las medidas acordadas en sentencia de fecha 13 de junio..'. El motivo alegado debe decaer

SEGUNDO.-Como disponen los arts. 90 y 91 del Código Civil , cuando concurran circunstancias que supongan una alteración sustancial de aquellas otras que se tuvieron en cuenta a la hora de establecer las medidas reguladoras de los efectos de la separación o divorcio, tanto si fueron adoptadas por acuerdo de los cónyuges como judicialmente en defecto de convenio o en caso de no aprobación del mismo, pueden ser modificadas. Por consiguiente al no gozar de la santidad de la cosa juzgada pueden ser alteradas, debiendo concurrir, reiteramos, una alteración sustancial de las circunstancias que se tuvieron en cuenta para su adopción. Así pues, se exige una ponderación de las circunstancias concurrentes al tiempo en que fueron adoptadas las medidas cuya modificación se pretende y de las existentes en el momento actual, siempre bajo el prisma del interés de los hijos, no sólo de los menores sometidos a patria potestad, sino también de los mayores de edad que aún no posean vida independiente, valorándose asimismo el perjuicio que para los cónyuges pueda derivarse de la adopción de las medidas pretendidas, correspondiendo a la parte demandante acreditar que efectivamente se ha producido una alteración sustancial de circunstancias que se tuvieron en cuenta para decretar las medidas cuya modificación se insta, conforme a las reglas distributivas de la carga de la prueba establecidas en el art. 217 LEC .

Se requiere para la viabilidad y éxito de la acción la concurrencia de un presupuesto cierto y fundamental que altere significativamente las bases en las que se asentaron las medidas y acuerdos cuya revisión se postula, de tal manera que su mantenimiento suponga un grave perjuicio para los interesados. También, para la prosperabilidad de la acción, además de que el cambio sea sustancial o esencial, y no meramente accidental, que tenga una cierta dosis de permanencia en el tiempo, lo que se opone a lo meramente temporal o transitorio; y que resulte de la comparación de la situación contemplada en la sentencia de separación o divorcio y la existente en el momento en que se propone la alteración de las medidas. De ahí que no se trata de aportar criterios meramente subjetivos o de complacencia, sino verdaderas razones, suficientemente probadas, que justifiquen la variación esencial de las circunstancias concretas sobre las que se asienta el pronunciamiento controvertido.

TERCERO.-El resto de los motivos de impugnación, vulneración de losarts. 775 de la LEC y 92 del CC, deben ser subsumidos en el ordinal cuarto, error en la apreciaciónde la prueba, en cuanto alega que han cambiado sustancialmente las circunstancias, por lo que se dan los requisitos para otorgar la custodia compartida.

Por lo tanto el demandante impugna la sentencia de primera instancia alegando como cuestión fundamental en su recurso la defectuosa valoración de la prueba. Argumenta que la sentencia de primera instancia no ha tenido en cuenta, a la hora de su decisión, las pruebas practicadas, en concreto la absolucióndel demandado recaídaen un procedimiento por malos tratos, y el informe psicológicoque obra en autos aportado por la actora.

Centrándonos en lo que realmente se discute en el recurso, debemos indicar que la acogida del error valorativo exige que aparezca evidenciado de modo directo, patente e inequívoco y sin necesidad de acudir a la formulación de hipótesis, conjeturas o deducciones, y ello es así por que la valoración probatoria es facultad de los Tribunales, sustraída a los litigantes que sí pueden aportar las pruebas que la normativa legal autoriza - principio dispositivo y de rogación-, pero en forma alguna tratar de imponerlas a los juzgadores ( Sentencia de 23 septiembre 1996 ), pues no puede sustituirse la valoración que el Juzgado de instancia hace de toda la prueba practicada, por la valoración que realiza la parte recurrente, función que corresponde, única y exclusivamente a aquel y no a las partes ( Sentencia de 7 octubre 1997 ) y si bien la apelación transfiere al Tribunal de la segunda instancia el conocimiento pleno de la cuestión, la misma debe quedar reducida a verificar si en la valoración conjunta del material probatorio se ha comportado el Juez ' a quo' de forma ilógica, arbitraria, contraria a las máximas de experiencia o a las normas de la sana crítica o si, por el contrario, la apreciación conjunta de la prueba es la procedente por su adecuación a los resultados obtenidos en el proceso.

Con esos antecedentes, se plantea en el presente litigio el determinar si la sentencia de primera instancia evidencia de modo directo, patente e inequívoco una defectuosa valoración de las pruebas practicadas; es decir, si la valoración de la Juzgadora de instancia es errónea, ilógica o conculca preceptos legales o, en fin, si ha existido un ataque manifiesto a las reglas del derecho o de la lógica y la motivación de la sentencia recurrida es manifiestamente anómala o absurda en todo aquello que es de relevancia para lo que es objeto del proceso; es decir, si han variado sustancialmente las circunstancias que se tuvieron en cuenta en la sentencia de 13 de junio de 2011 .

Desde las anteriores premisas de orden normativo y doctrinal, debemos analizar si están justificadas las peticiones de la parte promovente de la modificación de medidas, y que no han sido acogidas en la instancia. En este sentido, la Sala comparte los razonamientos que la Juzgadora de instancia expone en el Segundo Fundamento Jurídico de su resolución, sin que aprecie el error aducido. Pues bien, de acuerdo con todo lo expuesto anteriormente debemos coincidir con la sentencia recurrida en que el demandante recurrente no ha aportado una prueba medianamente sólida en apoyo de su pretensión. De un lado intenta sustituir el criterio objetivo de la juzgadora en la determinación del beneficio de la menor por su criterio personal; no hay la más mínima prueba de que la madre incumpla sus obligaciones para con su hija, como tampoco hay la mas mínima prueba de que la hija tenga problemas con la pareja actual de su madre. De otro lado, la demandada en ningún caso impide las comunicaciones del recurrente con su hija. Es importante reseñar que la Juez ' a quo' desestima los dos circunstancias principales que utiliza el apelante para justificar la modificación, la absolución recaída en un proceso penal por denuncia de malos tratos y el informe psicológico de Dª. Brigida . Dispone la sentencia que las circunstancias no han variado en relacióna las que se tuvieron presentes cuando se dicto la sentencia de divorcio, y refiere que, en cuanto a la absolución, la existencia de un procedimiento penal no fue la razónprincipal de la negativa a establecer la custodia compartida, sino que se tuvieron en cuanta otros indicadores, y en cuanto al informe psicológicoya existíay se tuvo presente en la resolución que acordóel divorcio. Debemos resaltar la continuidad de la conflictividad latente entre los cónyuges, no aconsejable para compartir la custodia, y el buen desarrollo de la hija común, gracias a los esfuerzos de la madre que ha fomentado la relación padre e hija, el tiempo transcurrido cuatro años desde que se acordó la guarda, que determina una estabilidademocional en la menor que no parece oportuno interrumpir, son elementos que favorecen la continuidad en lo acordado en su día.En definitiva, la ausencia de prueba de los argumentos del recurrente son tan patentes que, cualquier razonamiento abundando en los que se contienen en la sentencia de primera instancia, no harían mas que reiterarlos innecesariamente. Por lo que debe mantenerse las medidas acordadas con la consiguiente desestimación del recurso.

CUARTO.-Por cuanto se ha argumentado, el recurso debe ser desestimado, manteniendo en su integridad la resolución apelada, sin que, dada la singular naturaleza de esta clase de procesos, se haga expresa imposición de las costas de la presente alzada.

VISTASlas disposiciones citadas y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que con DESESTIMACIÓNdel recurso de apelación deducido contra la sentencia dictada con fecha 13 de marzo de 2014, por la Sra. Juez del Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de El Ejido , en autos sobre Modificaciónde Medidasde Divorcio de que dimana la presente alzada, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOSla expresada resolución, sin hacer expresa imposición de las costas de esta alzada.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia acompañados de certificación literal de la presente resolución a efectos de ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.