Sentencia Civil Nº 11/2015, Audiencia Provincial de Avila, Sección 1, Rec 8/2015 de 28 de Enero de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
AVILA
SENTENCIA: 00011/2015
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1AVILA
Este Tribunal compuesto por los Señores Magistrados que se expresan al margen, ha pronunciado
EN NO MBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A N Ú M: 11/2015
SEÑORES DEL TRIBUNAL
ILUSTRÍSIMOS SRES.
PRESIDENTA
DOÑA MARÍA JOSÉ RODRÍGUEZ DUPLÁ
MAGISTRADOS
DON JESÚS GARCÍA GARCÍA
DON MIGUEL ÁNGEL CALLEJO SÁNCHEZ
En la ciudad de Ávila, a 28 de Enero de 2015.
Vistos ante esta Ilustrísima Audiencia Provincial en grado de apelación los autos de PROCEDIMIENTO
DE GUARDA, CUSTODIA Y PRESTACIÓN DE ALIMENTOS Nº 101/2013, seguidos en el JUZGADO DE
PRIMERA INSTANCIA DE REFUERZO DE ÁVILA, RECURSO DE APELACIÓN Nº 8/2015, entre partes, de
una como recurrente D. Víctor representado por la Procuradora Dª. LUCÍA PLAZA CORTAZAR, dirigido
por el Letrado D. ÁNGEL BALANYA VIDAL, y de otra como recurrida Dª. Gregoria , representada por la
Procuradora Dª. INMACULADA PORRAS POMBO y dirigida por el Letrado D. AGUSTÍN ANTONIO SÁNCHEZ
RODRÍGUEZ, siendo parte el MINISTERIO FISCAL.
Actúa como Ponente, el Iltmo. Sr. DON JESÚS GARCÍA GARCÍA.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA DE REFUERZO DE ÁVILA, se dictó sentencia de fecha 30 de Septiembre de 2014 , cuya parte dispositiva dice:'DECIDO: Estimar la demanda interpuesta por la Procuradora Dª. Inmaculada Porras Pombo, en nombre y representación de Gregoria , contra Víctor y en consecuencia: 1º Se establece la atribución de la guarda y custodia de la menor a la madre, quedando la patria potestad compartida.

2º Se establece el siguiente régimen de visitas: el derecho de visita del padre a través del Punto de Encuentro de Ávila de fines de semana alternos de 10 horas a 17 horas, sin perjuicio de que se pueda producir la modificación si se dieran las circunstancias.

3º Se establece la obligación del progenitor no custodio de pagar al menor de edad 130 euros mensuales en concepto de pensión alimenticia que serán satisfechos a razón de doce meses por año y abonados por mensualidades anticipadas y dentro de los primeros cinco días de cada mes en la cuenta que la madre señale a tal efecto. La referida suma se actualizará, con efectos de uno de enero de cada año, comenzando por el uno de enero de 2015, mediante la aplicación del porcentaje del incremento del índice de precios al consumo, para el total nacional y para el año anterior a la actualización, por el Instituto Nacional de Estadística.

4º Gastos extraordinarios por mitad.

Todo ello sin especial pronunciamiento en cuanto a las costas'.



SEGUNDO .- Contra mencionada resolución interpuso la parte demandada el presente recurso de apelación, que fue sustanciado en la instancia de conformidad con lo establecido en el art. 458 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; se elevaron los autos, correspondiendo a este Tribunal su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo, no habiéndose celebrado vista pública ni práctica de prueba, quedó el procedimiento para deliberación, votación y fallo.



TERCERO .- En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal.

Fundamentos

PRIMERO .- Recurre la Sentencia de instancia la defensa de D. Víctor quien pide su revocación, y por ello, que se le conceda a él la guarda y custodia de su hijo menor Raúl , nacido el NUM000 de 2006, debido a los cambios de domicilio que ha sufrido mientras tiene la guarda y custodia su madre doña Gregoria ; que se fije una contribución en concepto de alimentos para el menor, de 30# mensuales; y que se establezca un régimen de visitas para el progenitor no custodio, para que su progenitora le tenga en su compañía los fines de semana alternos, recogiéndole la madre del domicilio paterno los viernes a las 18 horas y devolviéndole los domingos a las 20 horas.

También solicita se fijen los períodos de estancia la mitad de las vacaciones, uno para cada progenitor.

Subsidiariamente, y para el caso de que se fije que la guarda y custodia del menor sea entregada a la madre, se le fije al padre una pensión alimenticia para mantener a su hijo, en la cantidad de 30# mensuales; que se establezca un régimen de visitas a su favor los fines de semana alternos, recogiendo al menor los viernes en el domicilio materno a las 18 horas y lo devolvería los domingos a las 20 horas; y los períodos de vacaciones de Verano, Semana Santa y Navidad por mitad a cada progenitor.

Consta acreditado, por el propio reconocimiento de los litigantes y por la documental aportada, que ambos progenitores tuvieron unos 7 años de convivencia. Que fruto de esa unión les nació un hijo: Raúl el NUM000 de 2006, teniendo en la actualidad 8 años.

También queda acreditado que D. Víctor ha convivido con Doña Ángeles , y fruto de esa unión han tenido un hijo, Donato , nacido el NUM001 de 2012.

La vida laboral del recurrente aparece reflejada en los folios 66, 67 y 68, habiendo estado dado de alta en la Seguridad Social durante 11 años, habiendo tenido épocas de pluriempleo o, al menos, de pluriactividad (folio 66), habiendo recibido prestaciones por desempleo últimamente.

También consta que el menor Raúl estuvo escolarizado desde el año 2010 en el Colegio Público Pedro Melardo García de Olías del Rey (Toledo), habiéndole trasladado su matrícula a partir del 15 de Febrero de 2013 (vid folio 106).

Se realizó un informe pericial sicológico en fecha 26 de Septiembre de 2014 por la sicóloga doña Julieta , quien en un extenso informe realiza unas valoraciones de ambos progenitores (folios 110 y ss), y en sus conclusiones establece como cierto que la madre está totalmente capacitada para ostentar la guarda y custodia de su hijo, aunque tiene una mala situación económica, habiéndole cuidado al menor siempre y le ha cubierto sus necesidades básicas y emocionales, llegando a ver, en una ocasión, como su padre agredía a su madre, lo cual ha redundado en que el hijo le tenga miedo.

También se ha comprobado que el recurrente D. Víctor tiene una gran hostilidad, habiendo agredido física y sicológicamente a su pareja, etc.



SEGUNDO.- Como primer motivo de recurso la defensa de D. Víctor invoca que en la instancia se vulneró el art. 346 de la LEC , facilitándose el informe pericial, al que se ha hecho referencia, con un día de antelación a la celebración del juicio.

Sin embargo el motivo de recurso se tiene que rechazar, pues el perito facilitó el dictamen en el plazo que se le señaló.

En todo caso, en la vista no se hizo protesta alguna en orden a que se hubiese causado indefensión a la parte. Tampoco la parte que recurre pidió la ratificación del informe pericial en el acto del juicio.

Sin embargo, la atribución de la guarda y custodia a la madre se tiene que mantener, pues el menor Raúl siempre ha vivido con su madre, tiene cierto temor a su padre con quien, desde hace al menos 5 años, no ha convivido; y, además, el padre tiene otra pareja y otro hijo, viviendo los tres en una misma habitación, siendo muy difícil la convivencia con él.

Por todo ello, el motivo de recurso se rechaza.



TERCERO.- Como segundo motivo de recurso la parte recurrente invoca que el Juzgador de instancia sufrió error en la apreciación de la prueba al fijar la cuantía de la pensión de alimentos a cargo del apelante a favor de su hijo mayor.

El motivo de recurso tiene que ser tajantemente rechazado, pues la cantidad de 130 # mensuales actualizables que se fija en la instancia es lo menos que se puede establecer para el sostenimiento, alimentación, vestido, etc de un hijo.

Los arts. 143 y ss del Código Civil establecen como una obligación el hecho de que los ascendientes tengan que alimentar a sus descendientes. Y el art. 148 del C.Civil prevé que la obligación de dar alimentos SERÁ EXIGIBLE desde que los necesitare para subsistir la persona que tenga derecho a percibirlos.

No es argumento atendible el que el recurrente ha tenido otro hijo con otra pareja, pues éste también tendrá que ser atendido por su madre. En todo caso D. Víctor está obligado a la manutención, sostenimiento y alimentación de su hijo; y 130# al mes es una cantidad mínima que deberá abonar para el sostenimiento del menor.

El art. 92 del Código Civil establece que la separación, nulidad y el divorcio NO EXIMEN a los padres de sus obligaciones para con los hijos.

La Ss.T.S. de 9 de Julio de 2003 y 30 de Diciembre de 2000 sientan como doctrina que el art. 92.2 del C.Civil es aplicable a los hijos nacidos de uniones de hecho en cumplimiento del mandato del art. 39.3 de la C.E . en relación al art. 108 del C.Civil , estando obligados ambos progenitores a alimentar al hijo común menor de edad. Y que los arts. 146 y 147 del C.Civil se aplican con carácter indicativo, y el deber de alimentar a los hijos permite una amplitud de criterios y pautas mucho más elásticas en beneficio del menor, que se tornan en exigencia jurídica en sintonía con el interés público de protección de los alimentistas habida cuenta del vínculo de filiación y la edad (vid también S.T.S. de 17 de Julio de 2002 ).

El motivo de recurso pues se rechaza.



CUARTO.- Por último, el motivo de que el régimen de visitas pautado se debe realizar fuera del punto de encuentro familiar (PEF) también se tiene que rechazar, pues ambos progenitores mantienen una mala relación. El menor lleva años al cuidado de su madre y con poco contacto con su padre.

En el punto de encuentro familiar, sus técnicos pueden observar el grado de relación del menor con su padre, sus circunstancias, pudiéndose, con el tiempo y con un buen comportamiento, verse alterado y aumentado en el futuro dicho régimen.

Por todo ello, el recurso de apelación se rechaza y se confirma en su integridad la Sentencia recurrida.



QUINTO.- No se aprecian méritos para imponer las costas a una u otra parte, existiendo en estos temas, serias dudas de hecho y de derecho que aconsejan la no imposición, por aplicación de lo que dispone el art.398 de la LEC en relación al art. 394 del mismo Texto Legal .

Vistos los preceptos citados y demás aplicables.

Fallo

QUE DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Víctor contra la Sentencia nº 104/2014 de fecha 30 de Septiembre de 2014 dictada por el Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Refuerzo de Ávila en el procedimiento de guarda y custodia y prestación de alimentos nº 101/13, del que el presente Rollo dimana, Y LA CONFIRMAMOS en su integridad, SIN imponer a las partes las costas causadas en esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, haciéndoles saber los recursos que caben contra la misma y una vez firme, expídase su testimonio que será remitido con los autos originales al Juzgado de procedencia, a los efectos oportunos.

Así, por ésta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.