Sentencia Civil Nº 11/2015, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 5, Rec 536/2014 de 22 de Enero de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00011/2015

ROLLO: 536/2014

S E N T E N C I A Nº 11

Ilmos. Sres.:

Presidente:

D. MATEO RAMON HOMAR

Magistrados:

Dª COVADONGA SOLA RUIZ

Dª ARANTZAZU ORTIZ GONZALEZ

En Palma de Mallorca, a veintidós de enero de dos mil quince

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 5, de la Audiencia Provincial de PALMA DE MALLORCA, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 145/2014, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA Nº 14 de PALMA DE MALLORCA, a los que ha correspondido el Rollo 536/2014, en los que aparece como parte apelante, CATALUNYACAIXA, representado por el Procurador de los tribunales, D. ALEJANDRO SILVESTRE BENEDICTO, asistido por el Letrado D. CARLOS GARCIA DE LA CALLE, y como parte apelada, Lucía , representada por el Procurador de los tribunales, D. GONZALO BERNAL GARCIA, asistida por el Letrado D. RICARDO GONZALEZ DE ZAYAS.

Es PONENTE la Ilma. Magistrado Sra. Dña. ARANTZAZU ORTIZ GONZALEZ

Antecedentes

PRIMERO.-Por la Ilma. Magistrada- Juez del JDO. DE PRIMERA INSTANCIA Nº 14 de PALMA DE MALLORCA, se dictó sentencia nº 131 con fecha 16 de septiembre de 2014 , cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

'Estimo íntegramente la demanda presentada por el Procurador de los Tribunales D. Gonzalo Bernal García, en nombre y representación de Dña. Lucía , contra la entidad CATALUNYACAIXA, y en consecuencia:

1º DECLARO la nulidad de los contratos de suscripción de participaciones preferentes detalladas en el hecho tercero de la demanda por error en el consentimiento.

2º CONDENO a la demandada a estar y pasar por la anterior declaración.

3º CONDENO a la demandada a abonar a la actora la cantidad de 65.000 euros, debiendo la actora devolver, en consecuencia, la cantidad de 21.637Ž75 euros percibidos por la venta de acciones consecuencia del canje de las participaciones preferentes, compensándose estas cantidades.

4º CONDENO a la demandada a abonar a la actora el interés legal de la cantidad de 65.000 euros desde la fecha de suscripción de los contratos de adquisición de participaciones preferentes y la actora deberá abonar a la demandada el interés legal de la cantidad de 21.637Ž75 euros, desde la fecha de venta de las acciones y las cantidades abonadas por intereses por la entidad demandada, compensándose estas cantidades.

5º CONDENO a la demandada al pago de las costas procesales causadas.'

SEGUNDO.-La expresada sentencia fue recurrida en apelación por la parte demandante, y seguido el recurso por sus trámites, se deliberó y votó en fecha 14 de enero de 2015, quedando el mismo concluso para dictar la presente resolución.

TERCERO.-En la tramitación del recurso de Apelación se han observado todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-La demanda instauradora de la presente Litis trae causa de la acción interpuesta en demanda de juicio ordinario con base en los siguientes hechos:

1° La actora con escasos conocimientos financieros y con plena confianza en el Director de la oficina adquirió participaciones preferentes siendo la única información que se le dio la que consta en las órdenes de compra y en la información verbal suministrada se le dijo que podía recuperar su inversión de forma rápida, que el producto era sin riesgo y que su contratación haría que en otro producto de plazo fijo que tenía contratado le incrementaran la rentabilidad al 4%.

2° La actora tuvo conocimiento de la realidad en el año 2012 cuando la entidad demandada comunicó la intervención por parte del FROB y al canje de participaciones preferentes. También le informaron del canje a realizar, donde se procede a realizar una quita del 66,70%, de modo que la inversión realizada y que ascendía a 65.000 euros quedó reducida a 21.637 euros.

3° Faltó una información correcta y adecuada sobre las características de un producto financiero de alto riesgo, por lo que la actora presto su consentimiento por error.

Solicitó que se dictara sentencia por la que:

1° Se declare la nulidad de los contratos de suscripción de participaciones preferentes detallados en el hecho tercero de la demanda por error en el consentimiento.

2° Se obligue a la demandada a que devuelva a la parte actora la cantidad de 65.000 euros, más intereses legales desde la fecha de suscripción de los contratos de adquisición de participaciones preferentes, sin perjuicio de deducir las cantidades abonadas por intereses por la entidad demandada, y del canje obligado del FROB, todo ello a determinar en ejecución de sentencia.

Y en su virtud se condene a la demandada:

1° A estar y pasar por las anteriores declaraciones.

2° Al pago de las costas judiciales.

Ejercita la acción de nulidad radical subsidiariamente la de resolución contractual por incumplimiento.

La demandada se opuso a la demanda invocando los siguientes hechos:

1° Falta de acción y legitimación activa, siendo las acciones ejercitadas inviables y ello porque la consecuencia de la acción de nulidad seria la devolución de las participaciones preferentes, lo que la actora no puede hacer, al haber vendido voluntariamente las acciones, consecuencia del canje obligatorio al Fondo de Garantía de Dep6sitos por la cantidad de 21.637,75 euros.

2° Existencia de actos propios de la actora al haber cobrado los intereses de las participaciones preferentes, por lo que además se ha confirmado el contrato.

3° No existe entre las partes contrato de asesoramiento financiero.

4° La contratación de participaciones preferentes estuvo precedida de la oportuna información, llevándose a cabo el correspondiente test de conveniencia

La sentencia estimó íntegramente la demanda. Contra ella se alza la demandada, y entre otros argumentos alega que la demandante carecía de acción porque la demandante 'decidió vender' (las comillas son nuestras) las acciones ordinarias al FGD por lo que dejó de ostentar la titularidad de las mismas, lo que conlleva la carencia de legitimación activa por carecer de acción para ejercitar tales acciones.

Añade que la venta fue una suerte de convalidación, una renuncia al ejercicio de acciones.

Alega la errónea valoración de la carga de la prueba del error, insiste en la actuación contraria a la buena fe. De los actos propios y de la confirmación tacita de la inversión.

Por último, invoca la inexistencia de incumplimiento alguno por parte de la demandada o de infracción de la LMV o normativa bancaria sectorial alguna y la inexistencia de asesoramiento.

SEGUNDO.-La Sala, examinado que ha sido el contenido de las actuaciones en uso de la función revisora que le es propia ( art. 456 LEC ), procede a dar contestación a los distintos motivos del recurso de apelación de conformidad con lo establecido en el artículo 465.5 LEC .

En primer lugar, no es posible estimar la pretensión de la extinción de la acción de nulidad del contrato por razón de la operación de canje de las participaciones preferentes serie A que ha quedado descrita en el fundamento anterior.

Resolvemos sobre las participaciones preferentes serie A que se emite por CAIXA PREFERENCE LIMITES de acuerdo con la legislación de las islas Caiman. Garantizadas por la propia entidad CATALUNYA CAIXA como específicamente declaró el testigo en el acto de juicio.

Fueron suscritas en el año 2010 (40.000 Euros) y en el año 2011 (20.000 Euros, 5.000 Euros y 5.000 Euros). A este respecto se comparte por este Tribunal la argumentación que contiene la Sentencia de la AP de Madrid de fecha 11 de abril de 2014 , en la que, en relación con tal línea de defensa -mantenida también por la entidad CATALUNYA BANC-, se indica lo siguiente: ' De la significación que, a nuestros efectos tiene la ley 9/2012, de 14 noviembre, de reestructuración y resolución de entidades de crédito en relación con la nulidad y resolución de los contratos que se interesa en el escrito de demanda:

La Ley 9/2012, de 14 noviembre dedica su capítulo séptimo a la gestión de instrumentos híbridos, recogiendo las acciones de gestión de instrumentos híbridos de capital y de deuda subordinada en sus artículos 39 a 42 , de los que es preciso destacar, dentro de las repetidas acciones de gestión, la inclusión de planes de reestructuración y de resolución de las entidades de crédito, para asegurar un adecuado reparto de los costes, que podrán afectar -la repetidas acciones- a las emisiones de instrumentos híbridos como participaciones preferentes u obligaciones convertibles, bonos y obligaciones subordinadas o cualquier otra financiación subordinada con o sin vencimiento, obtenida por la entidad de crédito, ya sea de forma directa o a través de una entidad íntegramente participada, directa o indirectamente por aquella.

Se ocupa también el artículo 40 de los tipos de acciones de gestión, entre los que se incluyen las ofertas de canje por instrumentos de capital de la entidad de crédito, sean acciones, cuotas participativas o aportaciones de capital, teniendo en cuenta (artículo 41) el valor del mercado de los valores de deuda a las que se dirigen las repetidas acciones, para ya en la sección segunda (artículos 43 y siguientes) concretar que las acciones de gestión y de instrumentos híbridos que acuerde el FROB (Fondo de Reestructuración Coordenada Bancaria) serán vinculantes para las entidades de crédito a quienes van dirigidas, para sus entidades íntegramente participadas de forma directa o indirecta a través de las cuales se haya realizado la emisión, y para los titulares de los instrumentos híbridos de capital y de deuda subordinada, de manera que el propio FROB podrá estipular que el pago del precio de recompra se reinvierta en la suscripción de acciones (artículo 44 apartado dos, letra b) párrafo segundo), cuotas participativas o aportaciones de capital social.

Luego es factible, como ocurrió en nuestro caso, que se impusiese a través de la Resolución del 7 junio del año 2013 de la Comisión Rectora del FROB (BOE de 11 junio del año 2013) la compra vinculante, respecto de la entidad de crédito, de las participaciones preferentes que la repetida resolución recoge; recompra obligatoria con detalle del precio de la misma, al tiempo que la repetida resolución, dentro de lo propiamente resuelto que se incluye en el 'acuerda', detallar, en el apartado 8, bajo el rótulo de 'aceptación de la oferta de adquisición'. 'Transmisión, desembolso y liquidación', especificar que de conformidad con los términos y condiciones de la oferta de adquisición, los destinatarios de la oferta podrán aceptarla dentro del plazo que se señala, salvo que se establezca la oportuna prórroga. La oferta de adquisición se formula con carácter voluntario. Aquellos destinatarios de la oferta que decidan aceptarla deberán hacerlo por la totalidad de las acciones de su titularidad objeto de la misma que se encuentren libres de cargas, gravámenes y cualesquiera derechos a favor de terceros que limiten los derechos políticos, económicos o su libre transmisibilidad.

Se comprenderá que esta operación de venta y adquisición de las acciones está directa e inmediatamente relacionada con la obligatoria conversión de la participaciones en acciones; y si desde aquella reconversión se produjo ya un perjuicio evidente, parece claro que los afectados decidiesen enajenar las acciones antes de que perdiesen cualquier valor, desde la situación de profunda crisis que atravesaba la entidad que comercializó las repetidas participaciones preferentes.

Luego la tesis que sustenta la demandada de que la venta voluntaria de las acciones reconvertida que se lleva a cabo por propia iniciativa del preferentista imposibilita la nulidad de los contratos, desconoce que la reconversión, que reduce drásticamente el valor de las participaciones, es obligatoria, y ante esa situación, si se ofrece al preferentista la posibilidad de adquisición de las acciones por el Fondo, parece evidente que el demandante decidiese prescindir de las repetidas acciones, lo que no impide dar a la nulidad, como recoge la sentencia dictada la instancia, los efectos que legalmente le son atribuibles desde el propio código civil.

Desde las consideraciones que preceden entendemos que ha quedado ya esclarecida y contradicha, la argumentación que llevó la parte demandada al recurso de apelación en el sentido de que la nulidad no era posible porque el preferentista, tras reconvertir las participaciones en acciones, enajenó estas últimas, con olvido por el recurrente de que la obligación del demandante, en el supuesto que se estudia, no será otra que la de devolver, cuando la nulidad se produce, el precio recibido por la venta de las acciones'.

Tales consideraciones jurídicas son de aplicación al caso de autos, en el que la Sra. Lucía procedió en fecha 3 de julio de 2013 al canje de las participaciones preferentes suscritas desde noviembre de 2010 por acciones de la entidad CATALUNYA BANC y posterior venta de estas, a los solos efectos de intentar salvaguardar su capital e intentar recuperar el máximo de sus ahorros, según expresamente quedó indicado con ocasión de dicha operación, comunicación en la que igualmente se indicaba no suponer el canje renuncia alguna a las acciones legales oportunas tal y como expuso en el acto de juicio el testigo que fue director de la oficina de Andratx quien informó al Tribunal sobre la no aceptación del caso de Lucía para arbitraje. Estas circunstancias son en un todo coincidentes, además, con la nota de prensa emitida por el FROB el 10 de julio de 2013 en la que, en relación con la posibilidad de acogerse a la oferta del FGD de compra de las acciones emitidas por CATALUNYA BANC, expresamente se hace público que ello no impediría el ejercicio de acciones judiciales ni de otro tipo de reclamaciones.

SEGUNDO.-Respecto a los alegatos sobre la acción de nulidad por vicio en el consentimiento (error) que ha sido estimada y centrados de este modo los términos del debate, debemos señalar que este Tribunal, revisado nuevamente el contenido de los autos y el resultado de la prueba practicada, no puede sino compartir íntegramente las consecuencias de los razonamientos jurídicos que se contienen en la resolución recurrida y que tras análisis de todas las cuestiones jurídicas y fácticas que estimó debatidas en el proceso, le han llevado a la estimación de la demanda, de modo que una mera remisión al contenido de aquella motivación se estima suficiente para desestimar la totalidad de los motivos de impugnación alegados por la parte recurrente y con ello a confirmar el fallo contenido en la sentencia apelada, pues es sabido que, como entre otras ha indicado la STS de 9 de junio de 2000 , es compatible la fundamentación por remisión con el mandato del artículo 120.3 según reiteradamente ha sido declarado por el Tribunal Constitucional ( SSTC 174/1987 , 24/1996 , 115/1996 , 184/1998 , 206/1999 , 13/2001 , entre otras), siendo que, además, la recurrente, no desvirtúa a través de las alegaciones que expone en su escrito de recurso, aquellos argumentos.

El Tribunal Supremo en reciente sentencia del 27 de diciembre de 2013 (ROJ: STS 6669/2013 ) en fundamento 22 razona: 'Por ello, nuestro enjuiciamiento debe circunscribirse a la relación directa y manifiesta entre la norma aplicable y el fallo de la resolución, exteriorizada en la argumentación jurídica; sin que exista un derecho fundamental a una determinada extensión de la motivación, cualquiera que sea su brevedad y concisión, incluso en supuestos de motivación por remisión' ( SSTC 108/2001, de 23 de abril , y 68/2011, de 16 de mayo ). De este modo, 'deben considerarse suficientemente motivadas aquellas resoluciones que vengan apoyadas en razones que permitan invocar cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión, es decir, la ratio decidendi que ha determinado aquélla' ( Sentencia 294/2012, de 18 de mayo ).'

No obstante tras la revisión de las declaraciones prestadas en el acto de juicio así como la prueba documental debemos insistir en que la información esencial fue incorrecta pues de ninguna manera se pudo representar la consecuencia del concreto contrato celebrado; y respecto a la función de asesoramiento respecto de esta cliente, existió y la adquisición fue por consejo directo de la entidad ahora demandada.

Respecto a la naturaleza de las participaciones preferentes también ha quedado acreditado que la información se limitó a que 'era un producto que podría ser vendido en el mercado secundario' sin que conste que se informó de la naturaleza perpetua las mismas. Respecto a que la garantía era la propia banca que las comercializaba (la extinta CAIXA CATALUNYA) no es necesario hacer valoraciones.

Procede, por todo lo expuesto, la desestimación del recurso de apelación y la confirmación de la sentencia dictada en primera instancia en todos sus términos.

TERCERO.-Dado lo establecido en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (RCL 2000, 34, 962 y RCL 2001, 1892) , y siendo la presente resolución desestimatoria del recurso de apelación, serán a cargo de la parte apelante las costas causadas en esta alzada.

CUARTO.-En virtud de lo que dispone la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (RCL 1985, 1578 y 2635), introducida por el número diecinueve del artículo primero de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre (RCL 2009, 2089), complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina judicial, se acuerda la pérdida del depósito consignado para recurrir.

Vistos los preceptos legales citados y cualesquiera otros de general y pertinente aplicación y en atención a lo expuesto

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por CATALUNYA CAIXA contra la sentencia dictada en fecha 20 de febrero de 2013 por la Ilma. Sra. Magistrada del Juzgado de Primera Instancia nº 14 de PALMA DE MALLORCA en los autos del juicio ordinario nº 145/2014 de los que el presente rollo dimana, que se confirma en todos sus térmi nos, con imposición a la parte apelante de las costas causadas en esta alzada y pérdida del depósito consignado para recurrir.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en esta alzada, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.