Sentencia Civil Nº 11/2015, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 5, Rec 452/2012 de 20 de Enero de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

A CORUÑA

SENTENCIA: 00011/2015

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION QUINTA

A CORUÑA

Rollo:452/12

Proc. Origen:Juicio Ordinario núm. 1293/10

Juzgado de Procedencia:1ª Instancia núm. 7 de A Coruña

Deliberación el día:14 de noviembre de 2013

La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de A Coruña, ha pronunciado en nombre del Rey la siguiente:

SENTENCIA Nº 11/2015

Ilmos. Sres. Magistrados:

MANUEL CONDE NÚÑEZ

JULIO TASENDE CALVO

DAMASO MANUEL BRAÑAS SANTAMARIA

En A CORUÑA, a veinte de enero de dos mil quince.

En el recurso de apelación civil número 452/12, interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 7 de A Coruña, en Juicio Ordinario núm. 1293/12, sobre 'Reclamación de cantidad', siendo la cuantía del procedimiento 1.029.953,12 euros, seguido entre partes: Como APELANTE:OBRASCON HUARTE LAIN.S.A. , representada por el/la Procurador/a Sr/a. Lousa Gayoso; como APELADO:LOUSIBE S.L. , representado por el/la Procurador/a Sr/a. Sanzo Ferreiro.- Siendo Ponente el Ilmo. Sr. DON DAMASO MANUEL BRAÑAS SANTAMARIA.-

Antecedentes

PRIMERO.-Que por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 7 de A Coruña, con fecha 12 de abril de 2012, se dictó sentencia cuya parte dispositiva dice como sigue:

'Que debo estimar y estimo parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Lousa Gayoso en la representación que ostenta de la sociedad Obrascón Huarte Lain S.A. contra la sociedad Lousibe S.L. representada por el Procurador Sr. Sanzo Ferreiro

Que debo estimar y estimo parcialmente la demanda reconvencional interpuesta por el Procurador Sr. Sanzo Ferreiro en nombre y representación de la sociedad Lousibe S.L. contra la sociedad Obrascón Huarte Lain S.A. representada por el Procurador Sr. Lousa Gayoso. Debo condenar y condeno a Lousibe S.L. a abonar a la sociedad Obrascon Huarte Lain S.A. la cantidad de 36.157,86 euros, más los intereses previstos en el artículo 576 de la LEC desde la presente resolución. Cada parte abonará sus costas y las comunes por mitad. '

SEGUNDO.-Notificada dicha sentencia a las partes, se interpuso contra la misma en tiempo y forma, recurso de apelación por OBRASCON HUARTE LAIN. S.A, que le fue admitido en ambos efectos, y remitidas las actuaciones a este Tribunal, y realizado el trámite oportuno se señaló para deliberar la Sala el día 14 de noviembre de 2013, fecha en la que tuvo lugar.

TERCERO.-En la sustanciación del presente recurso se han observado las prescripciones y formalidades legales; excepto el plazo para dictar sentencia.

Fundamentos

PRIMERO.-Se aceptan sustancialmente los de la sentencia apelada, salvo los cuarto y sexto en lo que diverjan de los siguientes.

SEGUNDO.-El alcance del recurso implica que el ámbito de conocimiento de este Tribunal se circunscribe a la determinación de la cantidad principal objeto de condena entre la solicitada en la demanda y 235837,74 euros y de igual determinación de la objeto de reconvención entre 199679,88 euros y cero. Queda así precisado el campo en que el efecto devolutivo de la apelación opera en plenitud.

TERCERO.-Tras la alegación primera, dedicada a la exposición de antecedentes según el criterio de la apelante, la segunda alegación primera (hay dos) se rotula 'error en la valoración de los aumentos de obra'. En realidad el Juzgado no basó su decisión en que el contrato fuese a precio cerrado, como lo demuestra que la suma fijada a favor de la actora, sumada a la percibida antes del proceso, excede de la convenida en el contrato, habida cuenta que considera que no se ejecutó el cien por ciento de lo contratado, y, además, que se acoge a la liquidación de la dirección facultativa de la obra, que incluye aumentos y cambios respecto del contenido contractual. La razón para hacerlo, expresada paladinamente en el fundamento cuarto, es la carencia de datos para determinar que el importe de las obras efectuadas a mayores ascienda a la cantidad pedida en la demanda por la falta de actas de precios contradictorios, como se convino, y por las discrepancias que impiden conocer los nuevos precios a aplicar; anteriormente reseñó los totales resultantes de las periciales y las liquidaciones de la contratista y del arquitecto director. En puridad más que la falta de datos, serían las diferencias y contradicciones entre ellos, lo que dificulta la valoración. Sin embargo debe ya apuntarse que, cuando se trata de aumentos en sentido estricto (es decir, de medición o cantidad), aunque producidos por un cambio en el proyecto (en otro caso estarían incluidos en el precio cerrado del contrato), los precios presupuestados para el concepto son aplicables a su incremento (igual en el caso de disminución por la misma causa); en otros términos, aumenta el multiplicando (o disminuye), pero el multiplicador permanece idéntico; este criterio es generalmente respetado por las partes, pero no siempre. Dicho esto, el problema no radica en que la sentencia recurrida excluya que haya habido aumentos de obra y modificaciones del proyecto de ejecución, sino en su concreta determinación cualitativa y cuantitativa y en la del precio aplicable, cuando no sea un mero aumento o disminución de una partida, sino una modificación consistente en la introducción de una diferente, bien en sustitución, en todo o en parte, de una de las contratadas, bien como innovación absoluta respecto de lo previsto. Ahora bien, ha de partirse del dato inconcuso de que, después de salir de la obra la actora, no se deshizo lo ejecutado por ella al margen del presupuesto inicial, y ello, sin necesidad de entrar en la significación del hecho de haber aceptado y pagado las certificaciones de obra, supone la aceptación por hechos concluyentes de los aumentos y modificaciones referidas (autorización tácita perfectamente eficaz conforme a la jurisprudencia: entre otras sentencias del Tribunal Supremo de treinta y uno de marzo de 1982 , ocho de enero de 1985 , catorce de marzo de 1995 , veinticinco de noviembre de 1997 , dos de julio de 1998 y las que cita, tres de octubre de 1999 , ...), también por la dirección facultativa, que, además, en su liquidación (documento número catorce de la demandada) reconoce expresamente su realidad en numerosos casos (en el mismo sentido pueden mencionarse los libros de órdenes: folios 229 y siguientes), por más que a primeros de septiembre de 2008 no hubiese anotación alguna en ellos (folio 139 vuelto), ni estén firmadas por la contratista. Por otra parte la falta de actas de precios contradictorios no es una omisión que pueda ponerse de cargo de una de las partes, porque ambas debían participar para acordarlos; además hay coincidencia de precios en las liquidaciones aportadas por ambas partes respecto de partidas no contratadas inicialmente, con lo que ha de inferirse que sí hubo acuerdo en cuanto a ellos. Incluso el dictamen del perito Sr. Dimas considera (folio 330) que en la mayoría de las partidas no hay discordancia de las partes sobre el precio. La autorización de los aumentos y modificaciones implica la procedencia del incremento del precio (o, en caso de supresiones o menores costos, la disminución) con arreglo al artículo 1593 del Código Civil y en defecto de acuerdo corresponde decidir a los tribunales ( sentencias del Tribunal Supremo de veintitrés de febrero de 1981 y las que cita y diez de mayo de 1997 ).

CUARTO.-La alegación segunda se titula 'de la incorrecta valoración de las cantidades reclamadas' por la actora a Lousibe, S. L. Se queja la apelante de que la sentencia se basó para fijar la cantidad pendiente en la liquidación del arquitecto director elaborada tras la terminación de la obra y desconocida para ella hasta que se le dio traslado de la contestación a la demanda; algo de razón tiene, porque ella facilitó las suyas a la contraparte con anterioridad a que el conflicto tomase estado procesal. Al Tribunal le placería que las partes, además de hacer juicios de intenciones y afirmaciones pretendidamente apodícticas o pasearse por el cielo de las generalidades, entrasen en el infierno de los documentos, las partidas y los números, no precisamente corto en este caso, a fin de presentar sus contrapuestas tesis punto por punto con especificación de sus apoyos en los diversos elementos de juicio, habida cuenta también de que la liquidación de la actora (documento número 46 de la demanda), además de la memoria explicativa, incluye precios descompuestos, mediciones y estado comparativo, con lo que proporciona un cañamazo ideal para sostener o combatir cada elemento en disputa. Como no fue así, al menos en la mayoría de las ocasiones, toca al Tribunal desbrozar la selva constructiva y valorativa prácticamente sin mediación o guía alguna de las partes; si alguna echa de menos algo, 'res sibi imputet' ( artículo 465, 5, de la Ley de Enjuiciamiento Civil ). Dicho esto, la proximidad de la valoración Don. Dimas a la de la actora ha de relativizarse, porque la hizo con independencia de los términos del contrato (crea la duda de si aplicó los precios contractuales a los simples variaciones de cantidad, aunque el examen 'prima facie' del presupuesto anexo al dictamen -folios 377 y siguientes- no la respalda de modo general) y la extendió a todo lo ejecutado, sin reparar en si lo hizo o no la actora; ahora bien, la falta de atribución a esta no supone alteración en el valor atribuido a las partidas nuevas, una vez conste su ejecución por ella.

QUINTO.-Los cambios que se recogen en la propuesta de liquidación del arquitecto director de obra, que tiene en cuenta la de la contratista, y del libro de órdenes, aportados por la demandada, dispensan, en general, de examinar la prueba de la actora respecto a los cambios propugnados por ella. Se procederá por capítulos, como en aquella, pero sin entrar por ahora en los precios. La composición real del terreno y su subsuelo difería de la tenida en cuenta, conforme al informe geotécnico, para la redacción del proyecto y dio lugar a un mayor volumen de excavaciones en suelos de menor consistencia, la sustitución como método de la excavación en roca de los explosivos por el martillo picador, la desaparición de las unidades de excavación en roca para pozos y zanjas y la necesidad de realizar relleno en el trasdós de los muros. En el aspecto cualitativo (no así en cantidades y precios) la coincidencia con la liquidación de la contratista es plena, salvo en la partida de implantación de obra, en que la disminución propuesta es contrario a la regla contractual, porque respecto de aquella, ejecutada inicialmente por su índole, no hubo modificación de proyecto. Así mismo la condición del terreno y su nivel freático dio lugar a ensayos de penetración dinámica y llevó a reducir la altura de los sótanos y en la esquina noreste también su superficie para garantizar la estabilidad del talud lindante con el camino público (con la consiguiente reducción de los muros, su impermeabilización y pavimento de los sótanos), así como a la sustitución del sistema de cimentación previsto en el proyecto por una losa de cimentación, previa compactación del suelo en una porción de parcela de menor resistencia, con uso de hormigones tipo Qa en los elementos en contacto con el terreno e incremento importante del volumen de hormigón de limpieza. Lógicamente se suprimen las partidas vinculadas a la cimentación proyectada en principio (hormigón armado en zapatas, zanjas de cimentación y vigas riostras y solera). Rechaza la propuesta del arquitecto director como partida independiente la de juntas de impermeabilización de losa y muros por entenderla parte del propio sistema constructivo; como es natural, ello implica su realidad, aunque queda pendiente aceptar una u otra tesis.

SEXTO.-La reducción de dimensiones de los sótanos y del vuelo en la esquina noreste, a que ya se hizo referencia, la conlleva en la estructura. Los cambios a mayores en este capítulo de estructura fueron la obra civil del centro de transformación, el desembarco de las escaleras en la cubierta y el cierre de huecos previstos para lucernarios en la plaza y las terrazas de los patios. La modificación ya reiterada de la esquina noreste determina también reducción en la cubierta. La cubierta invertida ejecutada se considera equivalente a la proyectada, con la salvedad de la doble capa de betún asfáltico; sin perjuicio de la discrepancia en la valoración, se reconoce el cambio, al igual que el de la diferente tonalidad de las tejas en la cubierta inclinada. También se admite el de la albardilla de remate de los petos de barandillas de la cubierta.

SÉPTIMO.-En el capítulo de carpintería exterior se señala la reducción por la modificación de la esquina noreste y la supresión de los lucernarios de los patios. Admite el cambio de aluminio lacado a anodizado bronce, el cambio parcial del tipo de vidrio Climalit respecto al del proyecto (con la correlativa disminución de la cantidad de este), las jaulas de protección de maquinaria de ventilación, la puerta del local de bombeo, la separación de terrazas en planta primera, en cubierta por medio de religa y en bajo cubierta mediante vidrio laminar y las puertas de acero inoxidable en los portales. Rechaza nuevas partidas por ventanas en cubierta, persianas y su motorización, barandillas de las rampas del garaje, puertas de acometida de agua, división de los fosos de los ascensores, rejillas de las puertas del garaje y remates en chapa de aluminio, por estar incluidas en el contrato. En el capítulo de la carpintería interior se admite el aumento, calificado de notable, de los armarios empotrados, pero sin estantes ni cajoneras; se reseña también que las puertas de entrada y de paso y la vidrieras no se ajustan, por defecto, a las calidades del proyecto y no se acepta la nueva partida correspondiente a marcos para registros de telecomunicaciones en roble por estar incluida en el contrato. En el capítulo de electricidad se admiten las modificaciones de la obra civil para la acometida de R y cuadros auxiliares, la obra civil para la acometida general eléctrica al edificio, la instalación de tubo rígido para alimentación a los portales y de una línea de derivación individual a la sala de calderas; se rechaza la partida de ampliación del cuadro de alumbrado en el garaje de la planta baja por estar incluida en el contrato y no ser una modificación y no se pronuncia sobre la protección de los motores de extracción.

OCTAVO.-En el capítulo de solados y alicatados explica que, debido a la reducción superficial del edificio en la esquina mencionada y a la sustitución de pavimento de la cubierta plana y la modificación de los tipos de plaqueta y azulejo, se reducen las mediciones de recrecido de suelos y pavimento de gres y azulejos, así como se elimina la partida de aplacado de granito en la fachada, al pasar a ser de pizarra. Además de esta modificación, se admiten las de aplacado de granito silvestre, alicatado de azulejo Fresh 38, pavimento Factory arena, canto rodado pisable en la cubierta, solado de granito negro Angola y chapado en mármol crema marfil. Se rechazan las nuevas partidas de listelo o perfil Inox y perfil Duraplus por ser parte integrante las partidas de alicatado. En el capítulo de fontanería y sanitarios se cambia la partida de acometida de agua desde la red general por la de acometida según disposiciones de Aquagest, la instalación de fontanería proyectada en las cocinas se modifica por la centralización de la producción de agua caliente y calefacción y se admite las nuevas partidas recogida de aguas fecales y la salida de gases de combustión y tubos de ventilación en la planta baja, así como las columnas Croma (en la liquidación de la actora figuran en el capítulo anterior). Se rechazan las nuevas partidas relativas a sanitarios Dama, reductora de presión, instalación de tubo flexible de conexión de campanas y sustitución de mangueras de lavadoras por no ser modificaciones y se elimina la de fregaderos por no haberse instalado con cargo a la contratista. En el capítulo de pinturas y decoración solo admite nuevas partidas de pintura al estuco y Texturglas y se rechazan las propuestas de pintura epoxi por ser la solución acordada para el deficiente acabado del hormigón ruleteado con adición de cuarzo (de hecho reconoce el cambio, aunque excluye su onerosidad), ni las relativas a la pintura rugosa, plástica lisa color, de las líneas de demarcación y la numeración de las plazas de garaje y la de las paredes de sótano por no ser modificaciones de lo convenido.

NOVENO.- En el capítulo de varios se eliminan las partidas de antena colectiva, buzones de correspondencia y letra/número de señalización, por no ser ejecutadas a cargo de la constructora, las de detector de monóxido de carbono y boca de incendios por estar incluidas en el capítulo 15 del presupuesto contractual (en este se admiten) y las de instalación individual de gas, al cambiarse a sistema centralizado de agua caliente y calefacción; se admite la de servicio de contenedores para embalajes de mobiliario de cocina. En el capítulo de calefacción se elimina por la referida centralización la partida de instalación completa de calefacción con caldera individual y se admiten las nuevas partidas de calefacción centralizada, instalación de energía solar térmica, aislamiento de los depósitos exteriores, instalación del depósito de GLP y su cierre de protección, instalación de armario de regulación e instalación de regulación en sala de calderas. En el capítulo de seguridad y salud se sostiene una reducción del 6% por no haberse alcanzado la terminación de la obra y se rechaza la nueva partida relativa a instalación de banderolas de seguridad para limitar la línea de media tensión por no ser una modificación. En el capítulo de instalaciones en garajes se admite la nueva partida de modificación de la posición de los contadores de agua contraincendios y se rechaza la relativa a presurización de escaleras por no ser una modificación.

DÉCIMO.-Respecto a las obras de urbanización, aunque la propuesta de liquidación del arquitecto director dice que solo relaciona las obras realmente ejecutadas y prescinde del orden de capítulos, en realidad no es así; lo que no hace es referir las razones. No se mencionarán las partidas en que hay concordancia con la liquidación de la contratista. En el apartado de explanaciones y movimientos de tierras, reduce las partidas de excavación de cimientos, zahorra artificial y desmonte de tierras y no admite ninguna de las nuevas. En el apartado de cimentaciones, muros y losas reduce las partidas de retacado fábrica de mampuesto de pedernal (suprimida en la liquidación de la contratista), chapado losa recta (a cero) y gaviones, admite la de demolición y saneado de muro de mampostería, muro colindante con camino de Acea, refuerzo de muro de contención y, ejecutada por el total, la de hormigón armado (2.9) que la contratista reduce; también la de arquetas de fábrica de ladrillo, que no aparece en este apartado de la liquidación de la constructora. En el apartado de pavimentos suprime las partidas 3.1, 3.2, 3.4, 3.6, 3.10 y 4.12, incrementa las 3.3, 3.7, 3.9 y 3.11 y acepta las nuevas de impermeabilización y forrado del centro de transformación. No hay discordancia en el apartado de jardinería. En el de mobiliario urbano se acepta la nueva partida de ecotraviesas para jardineras. En el apartado de alumbrado reduce la partida de instalación eléctrica del apartado de instalaciones de la liquidación de la contratista, en la que aparecen las partidas de arquetas, tuberías de saneamiento y recogida de pluviales por importe superior al admitido en el apartado de cimentaciones del arquitecto director.

UNDÉCIMO.-Procede ahora esclarecer si las partidas negadas por un lado y sostenidas por el otro están justificadas en las actuaciones. Aunque la cláusula segunda del contrato prevé que los proyectos del Sr. Secundino son parte de la regulación contractual (en la contestación a la demanda se transcribe dicha cláusula con omisión de esa referencia y la de los demás documentos accesorios), ninguna de las partes los aportó al proceso, excepción hecha de la mínima parte que aparece en el tomo segundo de la documental número 46 de la demandante (su liquidación); llama la atención, porque aportarlos a los procesos es habitual, incluso en litigios en que es absolutamente superflua. Sin embargo el perito de designación judicial dispuso, aunque con parte de la documentación incompleta, de los proyectos básico y de ejecución del edificio, de planta del fin de obra y de modificación de la urbanización, no del inicial de esta (folios 329 y 332), y estos no son datos desdeñables en orden al valor de su dictamen. Por su parte el perito Sr. Juan Francisco dispuso de los proyectos básico y de ejecución del edificio, de los nuevos planos de cimentación y estructura, del proyecto de instalaciones en el garaje de fecha marzo de 2007, del informe geotécnico y anexos, de los proyectos modificados de urbanización de 2005 y 2007 y de los anexos a la liquidación de la actora. En el capítulo de carpintería exterior se rechazan las nuevas partidas de ventanas en cubierta, persianas y su motorización, barandillas de las rampas del garaje, puertas de acometida de agua, división de los fosos de los ascensores, rejillas de las puertas del garaje y remates en chapa de aluminio, por estar incluidas en el contrato. Respecto a las ventanas en cubierta tanto Don. Juan Francisco como Don. Dimas (este implícitamente) admiten el cambio de sus dimensiones respecto al proyecto (página 55 del informe de aquel y folio 379). En lo concerniente a las persianas ambos admiten el cambio en las persianas de lamas de PVC a las de aluminio (página y folio citados), pero su motorización está prevista en el contrato (6.5 del presupuesto y manifestación segunda, en relación con la obra de Culleredo, que tiene las persianas motorizadas), sin que el testimonio de referencia del informe Don. Juan Francisco sobre lo acontecido para su instalación baste para llegar a otra conclusión. Igual coincidencia hay, como partidas nuevas, respecto de las barandillas del garaje (página 56 y folio 379) y puertas metálicas para el cierre de las acometidas de agua (página 57 y folio 379). Así mismo ha de acogerse la partida 6.17 de la liquidación de la actora (rejillas de salidas de aire en aluminio), admitida en el dictamen Don. Dimas y no excluida expresamente en la liquidación del arquitecto director. En cambio dicho dictamen no respalda las partidas de separación de fosos de ascensor, rejillas y forrados de los portalones del garaje y remates en chapa de aluminio, por lo que han de excluirse.

DUODÉCIMO.-En el capítulo de carpintería interior no se acepta la nueva partida correspondiente a marcos para registros de telecomunicaciones en roble por estar incluida en el contrato. Sin embargo la apoyan los referidos informes (página 66 y folio 380). En el capítulo de electricidad se rechaza la partida de ampliación del cuadro de alumbrado en el garaje de la planta baja por estar incluida en el contrato y no ser una modificación y no se pronuncia sobre la protección de los motores de extracción. La primera se acepta en ambos informes (página 69 y folio 380) y la segunda lo es en el Don. Dimas (mismo folio). En el capítulo de solados y alicatados se rechazan las nuevas partidas de listelo o perfil Inox y perfil Duraplus por ser parte integrante las partidas de alicatado; el dictamen del perito Don. Dimas está de acuerdo (folio 381). En el capítulo de fontanería y sanitarios se rechazan las nuevas partidas relativas a sanitarios Dama, reductora de presión, instalación de tubo flexible de conexión de campanas y sustitución de mangueras de lavadoras por no ser modificaciones y se elimina la de fregaderos por no haberse instalado con cargo a la contratista. Don. Juan Francisco y Don. Dimas consideran partidas nuevas los lavabos, inodoros y bidés Dama (página 78 y folios 381 y 382), la reductora de presión (página 80 y folio 382), la instalación de tubo flexible para acometidas de campanas extractoras en las cocinas (mismos página y folio) y la sustitución de las mangueras de las lavadoras (mismos página y folio); en cambio el dictamen Don. Dimas no justifica que la instalación de los fregaderos, que el informe Don. Juan Francisco no menciona, se hiciese por cuenta de la actora y ello redunda en perjuicio de esta con arreglo al artículo 217, 1 y 2, de la Ley de Enjuiciamiento Civil , aunque la demandada no acredita que la costease directamente.

DECIMOTERCERO.-En el capítulo de pinturas y decoración se rechazan las propuestas relativas a la pintura rugosa, plástica lisa color, de las líneas de demarcación y la numeración de las plazas de garaje y la de las paredes de sótano por no ser modificaciones de lo convenido. Ambos informes asumen dichas propuestas (páginas 84, 85 y 86 y folio 382), excepto la de pintura plástica lisa de color, que el dictamen Don. Dimas no considera modificación al no acogerla como partida nueva; así pues esta ha de rechazarse. En el capítulo de varios se eliminan las partidas de buzones de correspondencia y letra/número de señalización, por no ser ejecutadas a cargo de la constructora; como en el caso de los fregaderos, el dictamen Don. Dimas no justifica que se ejecutasen por cuenta de la actora y ello redunda en perjuicio de esta con arreglo a las normas citadas, incluso en defecto de prueba de la demandada. En el capítulo de seguridad y salud se rechaza la nueva partida relativa a instalación de banderolas de seguridad para limitar la línea de media tensión por no ser una modificación; el dictamen Don. Dimas lo apoya y, por tanto, no se admite. En el capítulo de instalaciones en garajes se rechaza la partida relativa a presurización de escaleras por no ser una modificación; el dictamen Don. Dimas está de acuerdo y, por tanto, no se acepta.

DECIMOCUARTO.Respecto de la urbanización en el apartado de explanaciones y movimientos de tierras no admite ninguna de las nuevas partidas; Don. Juan Francisco y Dimas apoyan las 1.8, 1.9 y 1.10 (páginas 97 y 98 del informe de aquel y folio 339), que deben aceptarse. En cambio Don. Dimas rechaza la 1.11, al considerarla incluida en el movimiento de tierras (folio citado), y por ello ha de rechazarse. En el apartado de cimentaciones, muros y losas no admite la partida de chapado losa recta; Don. Juan Francisco y Dimas concuerdan en ello (páginas 100 y 102 y folio 384). En el apartado de pavimentos suprime las partidas 3.1, 3.2, 3.4, 3.6, 3.10 y 3.12; el dictamen Don. Dimas concuerda en ello, salvo en la 3.6, que ha de aceptarse.

DECIMOQUINTO.-Corresponde ahora examinar las discrepancias en mediciones y precios que pueda haber tanto en las partidas admitidas por la demandada, como en las aceptadas en la presente en virtud de la prueba. Antes conviene ocuparse de del pretendido acuerdo de compensación entre los costes de las modificaciones de la excavación y la cimentación; no se justifica que haya habido un acuerdo vinculante en ese sentido. Simplemente la consideración de la similitud del coste de la losa de cimentación con el ahorro derivado de no hacer casi toda la excavación en roca fue determinante en la aceptación de la ejecución de dicha losa, tal como lo narra la contestación a la demanda; además ambas partes no aplican esa compensación en sus respectivas liquidaciones, sino que operan con los precios de las partidas nuevas, aumentadas o minoradas y la supresión de los de las no ejecutadas a consecuencia de los cambio producidos. Es más, según la liquidación del arquitecto director el ahorro respecto del precio contractual del capítulo de movimiento de tierras es superior al mayor gasto respecto del capítulo de cimentación y saneamiento, con lo que habría con arreglo a él una descompensación en contra de la actora de alrededor de cien mil euros, que no es precisamente indicio de que consintiese la compensación; tampoco lo es su propia liquidación, cuya diferencia entre los referidos capítulos a su favor es de unos ciento treinta mil euros que dejaría de percibir. De todos modos, con arreglo a los importes que se determinan en la presente el capítulo de movimiento de tierras de la edificación disminuye en unos ciento seis mil euros, la partida 7 del capítulo 1 de la urbanización alrededor de ciento treinta y tres mil euros y el capítulo de cimentación de la primera aumenta unos ciento sesenta y siete mil euros, con lo que es patente que en absoluto el sistema de losa de cimentación acordado resultó más costoso que la disminución sobre las previsiones iniciales de los movimientos de tierras (167000 euros de aquel y alrededor de 240000 de esta).

DECIMOSEXTO.-En el capítulo de movimiento de tierras, la partida de implantación de obra, por lo dicho en el anterior fundamento quinto, se toma íntegra. De las otras partidas no suprimidas hay coincidencia en los precios de las números 2, 5, 6 y 7; en la número ocho la meritada liquidación usa 10,44 euros/metro cúbico y la del arquitecto director 7,51; el dictamen Don. Dimas señala el de 8,2 y a él ha de estarse. Hay discrepancia en cuanto a las mediciones de las cinco partidas; ante la discrepancia ha de seguirse el criterio del perito mencionado, que fija el volumen de excavación en roca en 2907,5 metros cúbicos, aplicable igualmente a su carga y transporte (partidas 2, 5 y 6) y el de la excavación en tierra en cantidad ligeramente superior a la de la liquidación de la actora, por lo que ha de mantenerse esta. En cuanto al relleno del trasdós de los muros señala el volumen en 4477 metros cúbicos. Con arreglo a ello el precio total del capítulo es 306741,92 euros.

DECIMOSÉPTIMO.-En el capítulo de cimentación y saneamiento hay acuerdo en el precio de las partidas 1, 2, 6, 11, 12, 13, 14, 15, 16, 17, 18, 19 y 21, que suponen un importe total de 53380,29 euros. De las demás partidas no suprimidas hay coincidencia en los precios de las 7, 8 y 10 (los previstos en el presupuesto anexo al contrato) y las diferencias son de medición; en las 5, 20 y 22 se contraponen precios y mediciones y en la 24 se discute la posibilidad de facturacion independiente por entender la liquidación del arquitecto director que es parte del nuevo sistema constructivo empleado. La partida 5 ha de examinarse conjuntamente con las 23 de ambas liquidaciones; la del arquitecto director desglosa el precio entre ambas, al llevar el mayor derivado del empleo de hormigón Qa a la 23, en tanto la de la actora, suprime la 5 y lleva el total a la 23. Sumados los precios de la primera arroja el unitario de 202,34 por el de 203,64 de la actora, aceptado por el perito Don. Dimas (folio 377), que, en cuanto a la medición, señala la de 472 metros cúbicos, más próxima a la del arquitecto director, como es lógico, porque la reducción de dimensiones debía disminuir la medición del presupuesto del contrato. Por esa razón tampoco se pueden mantener las de este en las partidas 7, 8 y 10, en las que se aceptan las propuestas en la liquidación del arquitecto director, superiores las dos primeras a las señaladas en el dictamen Don. Dimas y prácticamente igual la otra. La discrepancia en la 20 ha de resolverse con arreglo al precio señalado en el dictamen Don. Dimas . En la partida 22 la liquidación de la actora propugna una medición de 1604 metros cúbicos y la contrapuesta la de 1419; Don. Juan Francisco señala la de 1446 y el dictamen Don. Dimas la de 1429,85, a la que ha de estarse. En cambio Don. Juan Francisco eleva el precio unitario a unos ciento setenta euros y Don. Dimas acepta el propuesto por la actora, al que ha de estarse (página 36 y folio 377). Don. Juan Francisco y Dimas consideran procedente la partida 24 (página 36 y folio 377). De todo ello resulta un total para el capítulo de 418520,27 euros.

DECIMOCTAVO.-En el capítulo de estructura hay concordancia en el importe de las partidas 2, 3 y 5, que arrojan un total de 71182,76 euros. En la partida 1 hay discrepancia en la medición y en la 4 en el precio unitario. El dictamen Don. Dimas apoya la medición de la demandada en la partida 1, lógica por la reducción de dimensiones del edificio (folio 378), y ha de estarse a ella. Así mismo ha de estarse al precio unitario que indica para la partida 4 (mismo folio). La partida 6 de la liquidación de la actora no es aceptada en el meritado dictamen (mismo folio) y ha de rechazarse. De todo ello resulta un precio total del capítulo de 855648,73 euros.

DECIMONOVENO.- En el capítulo de cubierta las meritadas liquidaciones coinciden en el importe de las partidas 4, 5, 6, 7 y 9 (10 de la de la actora), que asciende a 22883,27 euros. En las partidas 1 y 2 se difiere en la medición, en las 3 y 8 en el precio y en la 10 de la actora en ambos. El dictamen Don. Dimas respalda la medición de las partidas 1 y 2 propugnada por la demandada (folio 378), sin duda por la reducción de dimensiones, y a él ha de estarse. Así mismo asume el precio de la partida 8 de la actora y ha de acogerse, con la consiguiente eliminación de las 3 y 8 de la demandada. Por último no admite la partida 9 de la actora, que ha de rechazarse. De todo ello se obtiene un precio total del capítulo de 131856,46 euros.

VIGÉSIMO.-En el capítulo de albañilería las liquidaciones enfrentadas coinciden en el importe de las partidas 1, 2, 3, 4, 6, 7, 9, 10, 12, 13, 19, 22 y 23; además a la 5 la liquidación del arquitecto director le atribuye uno superior al indicado en la de la actora, al que ha de estarse por obvios principios procesales. Todas ellas suman el total de 521404,46 euros. En las 8, 11, 14, 16, 17 y 18 se difiere en la medición, no en el precio, en la 24 (23 de la liquidación del arquitecto director) en el precio y en las 15 y 20 en ambos. El dictamen Don. Dimas (folios 378 y 379) acepta la medición propugnada por la actora en las partidas 17 y 18, la de la demandada en la 8 y otras intermedias en las 11, 14 y 16; todas ellas han de asumirse. En la partida 24 (23 de la otra liquidación) fija (folio 379) el precio unitario en treinta euros y es el que ha de aplicarse. En la partida 15 dicho dictamen (folio 378) respalda la medición de la actora, pero fija un precio más bajo que el propuesto; a ello ha de estarse. En la partida 20 concuerda en medición y precio con la demandada (folio 379) y procede acogerlo. Por último dicho dictamen (folio 379) rechaza la partida 21 de la liquidación de la actora. Así pues el precio total del capítulo asciende a 664970,57 euros.

VIGÉSIMO PRIMERO.-En el capítulo de carpintería exterior hay acuerdo en el importe de las partidas (se toman los números de la liquidación de la actora por ser más) 6, 13, 18, 19, 20 y 23, que arrojan un total de 49999,52 euros. Excluidas las partidas 11, 21, 22 y 24 (anterior fundamento undécimo) y las suprimidas por inejecución (2 y 5), hay diferencias de medición en las 1, 3, 4, 8 y 12 (9 de la demandada), de precio en la 9 (2 del arquitecto director), 10 (5 del arquitecto director) y 16 y completas en las 7, 14, 15, 16 y 17. El dictamen Don. Dimas (folio 379) concuerda con la medición propugnada por la demandada en las partidas 1, 3, 4, 8 y 12, por lo que ha de asumirse. En cuanto a precios fija el unitario de la partida 9 en 370 euros, acepta el aplicado por la actora en la 10 y el de la liquidación del arquitecto director en la 16; todos ellos han de acogerse. En la partida 7 señala un precio intermedio, en la 14 concuerda sustancialmente (hay una mínima diferencia de medición) con la de la actora y en las 15 y 17 fija precios menores a la de esta; en todos los casos han de prevalecer. Por tanto el importe total del capítulo es de 308575,43 euros.

VIGÉSIMO SEGUNDO.-En el capítulo de carpintería interior no hay discrepancia en las partidas (se numeran conforme a la liquidación de la actora) 7, 8, 10, 11 y 12, cuyo importe total sube a 64398,38. En las partidas 1, 2, 3, 4, 5, 6 y 9 hay diferencias de precio y en la 13 total (la 14 ha de considerarse conjuntamente con la 9). En las partidas 1, 2, 3, 4 y 6 el dictamen pericial Don. Dimas asume los precios de la liquidación de la actora y en las 5 y 9 los de la del arquitecto director (folio 380); tales precios han de asumirse. Igualmente ocurre con la partida 13, valorada por el perito dicho en 1424,50 euros. En consecuencia el precio total del capítulo es de 361850,97 euros.

VIGÉSIMO TERCERO.-En el capítulo de electricidad hay acuerdo, salvo en el de las 29 y 30, en el importe de todas las partidas de la liquidación de la actora, cuyo total es de 280750,92 euros. Los precios propuestos por la actora de aquellas dos son aprobados por el dictamen Don. Dimas (folio 380) y han de aceptarse. Así pues el importe total del capítulo asciende a 281869,92 euros.

VIGÉSIMO CUARTO.-En el capítulo de solados y alicatados hay coincidencia en el importe de las partidas de la liquidación de la actora números 4, 5, 8, 9, 12, 15 y 16 (es la 10.15 de la liquidación del arquitecto director), que suman 147701,87 euros. Suprimidas las partidas 7, 13 y 14, en las 1, 2, 3 y 6 difieren las mediciones, en las 11 (la medición del arquitecto director es un poco mayor que la de la actora y ha de estarse a esta), 17 y 18 los precios y en la 10 medición y precio. El dictamen Don. Dimas (folio 381) concuerda con las mediciones de la liquidación del arquitecto director de las partidas 1, 2, 3, 6 y 10 y los precios de las 10 y 11; en cuanto a las 17 y 18 fija precios intermedios. El criterio pericial que ha de asumirse. El importe total del capítulo es de 326371,28 euros.

VIGÉSIMO QUINTO.-En el capítulo de fontanería y sanitarios se concuerda en el importe de las partidas de la liquidación de la actora números 2, 3, 5, 6, 7, 12 (el precio de la liquidación del arquitecto director es superior), 16 y 17, que suman un total de 138700,09 euros. Suprimidas las números 1, 10 y 11, en la 4 difieren los precios y en las 18, 19 y 20 la discrepancia es completa; más complejo es el caso de las 8, 9, 13, 14 y 15. El dictamen pericial Don. Dimas (folios 381 y 382) concuerda con la liquidación del arquitecto director en el caso de la partida 4 y con la de la actora en la 20, en tanto que en las 18 y 19 señala precios inferiores; dicho criterio pericial ha de acogerse. Así mismo respalda los precios de la de la actora de las partidas 13, 14 y 15, pero elimina las 8 y 9, cuando la liquidación del arquitecto director recoge que el número total de lavabos e inodoros asciende a 133 (55 de cada en las partidas 8 y 9 y 78 en las 13 y 14); por ello han de asumirse las partidas 8 y 9 a precios contractuales y las 13, 14 y 15 a los modificados. Por tanto el capítulo arroja un importe total de 218034,79 euros.

VIGÉSIMO SEXTO.-En el capítulo de pinturas y decoración no hay cuestión sobre el importe de las partidas de la liquidación de la actora números 1, 2, 6 y 7; la medición de la 1 es superior en la liquidación del arquitecto director y en el dictamen pericial y la mínima diferencia de la 6 (0,06 metros cuadrados) ha de atribuirse a un error material en vista de su aceptación de la partida sin referencia a una diferencia de medición, por lo demás corroborada por el dictamen pericial Don. Dimas (folio 382). Su importe total es de 76277,31 euros. En las restantes (excepto la suprimida 5) ha de estarse a las mediciones y precios de dicho dictamen (folio citado). Así pues el capítulo tiene un importe total de 114447,53 euros.

VIGÉSIMO SÉPTIMO.-En el capítulo de varios, suprimidas las partidas 7 y 8 de la liquidación de la actora, coincide el importe de las restantes (1, 3, 6 y 10), que arrojan un total del capítulo de 118119, 30 euros.

VIGÉSIMO OCTAVO.-En el capítulo de calefacción hay acuerdo en los importes de todas las partidas no eliminadas, que suponen un total de 235870,43 euros para el capítulo.

VIGÉSIMO NOVENO.- En el capítulo de seguridad y salud, suprimida la partida 14.4, no hay acuerdo en la medición de las restantes; el dictamen Don. Dimas estima adecuada la reducción propugnada en la liquidación del arquitecto director, que ha de asumirse. Así pues el capítulo tiene un importe total de 23315,28 euros.

TRIGÉSIMO.-En el capítulo de instalaciones en el garaje, suprimida la 5 de la liquidación de la actora, concuerdan ambas liquidaciones en el importe de las partidas 1, 2, 3, 4 y 6 (5 del arquitecto director), que suman como importe del capítulo 134851,64 euros.

TRIGÉSIMO PRIMERO.-En el capítulo de explanaciones y movimientos de tierras de la urbanización hay acuerdo en el importe de las partidas 1, 3 y 5, que suman 9685,36 euros. En las 4, 6 y 7 difieren en las mediciones y en las 8, 9 y 10 por completo. En cuanto a aquellas ha de estarse a las mediciones del dictamen Don. Dimas ; este acepta los precios de 8, 9 y 10 y las mediciones de las 8 y 10 propuestas en la liquidación de la actora, pero minora la de la 9. En todos los casos ha de asumirse su criterio. Por tanto el importe del capítulo asciende a 74065,75 euros.

TRIGÉSIMO SEGUNDO.-En el capítulo de cimentaciones, muros y losas, concuerdan en el importe de las partidas 2, 3, 4, 6, 8, 9 (el arquitecto director señala medición superior a la de la liquidación de la actora) y 13 (17 de la liquidación del arquitecto director), que suman 31192,14 euros. Suprimidas las partidas 1, 5, 7, 10 y 11, en la 12 difieron en medición y precio unitario; el dictamen pericial Don. Dimas los fija muy próximos a los de la liquidación del arquitecto director y al criterio de aquel ha de estarse. En conclusión el importe del capítulo es de 74653,42 euros.

TRIGÉSIMO TERCERO.- En el apartado de pavimentos coinciden ambas liquidaciones en los importes de las partidas 5 y 8, que suponen 6366,83 euros. Suprimidas las 1, 2, 4, 10 y 12 (las 13 y 14 de la liquidación del arquitecto director se incluyen en capítulo distinto de la de la actora), en cambio esta incrementa las mediciones de las partidas números 3, 7, 9 y 11 (esta, eliminada en la de la actora, no se tendrá en cuenta) y la discrepancia es completa respecto de la número 6. El dictamen pericial Don. Dimas (folios 384 y siguiente) eleva más la de la número 3, reduce algo la de la 7 y concuerda con la de la 10, en los tres casos respecto de la liquidación del arquitecto director; también concuerda con la liquidación de la actora en cuanto a la número 6. El dato de que el dictamen pericial constate incrementos de medición con relación a la liquidación de la actora, unido a igual comprobación de inejecución de gran número de partidas del capítulo, conduce a entender que la actora sufrió error en su liquidación, quizá por la similitud del importe total; en efecto las partidas 3, 7 y 9 importan según el dictamen pericial 88326,73 euros, más 1815,54 de la 6, 88326,73 euros y, sumado el de las 5 y 8, llega a 94693,56 euros. Ahora bien, la obligada congruencia impone no superar el importe total del capítulo señalado en la liquidación de la actora y ha de fijarse en 93223,66 euros. En el capítulo de jardinería hay acuerdo en el importe total de 7647, 50 euros

TRIGÉSIMO CUARTO.-En el capítulo de mobiliario urbano difieren en el precio de la única partida no suprimida (la 11); con arreglo al dictamen pericial Don. Dimas (folio 385) su importe es de 2607,12 euros, que es el total del capítulo.

TRIGÉSIMO QUINTO.-En el capítulo de instalaciones de la liquidación de la actora aparecen las partidas 14 y 15 del capítulo 2 de la liquidación del arquitecto director. Difieren en la medición en la partida número 3, pero, al ser inferior en la liquidación de la actora, ha de estarse a ella y su importe es 1100 euros. En las restantes la discrepancia es completa. El dictamen pericial Don. Dimas (folios 340, 385 y 386) acepta, constatada la realidad de las partidas números 1, 2 y 4, los precios de dicha liquidación, pero reduce la medición de la 2. En definitiva al importe de la número 3 han de agregarse los del dictamen pericial y el total del capítulo asciende a 8459 euros.

TRIGÉSIMO SEXTO.-La liquidación de la actora incluye una serie de partidas que denomina trabajos ejecutados fuera de contrato según presupuesto de 27 de febrero de 2009. En el apartado de urbanización figuran impermeabilización del centro de transformación, incluso solados, muro colindante con camino de Acea, protección de jardinera de esquina, forrado del centro de transformación, refuerzo del muro de contención y pizarra en la barandilla de entrada a los portales. Salvo esta última y la de protección de la jardinera, la liquidación del arquitecto director asume las otras en los capítulos 2 y 3 de urbanización. Coinciden ambas en el importe del muro colindante con el camino de Acea, forrado del centro de transformación y refuerzo del muro de contención, cuyo total asciende a 21285,97 euros. Difieren en el precio de la impermeabilización de dicho centro y por completo en las otras dos. El dictamen pericial Don. Dimas acepta el precio de la liquidación del arquitecto director respecto de la impermeabilización dicha y rechaza las otras dos partidas. Por tanto el precio total de este apartado es de 23271,97 euros.

TRIGÉSIMO SÉPTIMO.-En el apartado de iluminación de los trabajos señalados como fuera de contrato se incluyen las partidas de alumbrado, grupo electrógeno y detectores de presencia a mayores de lo acordado. Excluida por el repetido dictamen pericial la partida 6 del capítulo 6 de la urbanización de la liquidación de la actora, ha de entenderse aceptada la de alumbrado en idéntico capítulo de la del arquitecto director. Su importe es de 14781 euros. El dictamen pericial (folio 386) asume los precios de las otras dos partidas de la liquidación de la actora, pero ha de excluirse la partida de detectores con arreglo al propio dictamen, al no poder discernir los que son a mayores (folio 341). El total del apartado asciende a 20202 euros.

TRIGÉSIMO OCTAVO.-En el apartado de edificio de los meritados trabajos figuran tres partidas, portales y distribuidores según plano de octubre de 2008 e incremento por mejora de buzones. Los informes de Don. Juan Francisco y Dimas asumen la partida de portales, pero, con arreglo al informe Don. Juan Francisco , no se llegó a completar y ello lleva a asumir el importe fijado por él (12538,73 euros). El dictamen Don. Dimas no acoge la de distribuidores y a ello ha de estarse. Por último del informe Don. Juan Francisco resulta que la tercera (buzones) no llegó a ejecutarse. En conclusión el total de este apartado es 12538,73 euros.

TRIGÉSIMO NOVENO.-Procede ahora sumar los totales de capítulos o apartados resultantes de los anteriores fundamentos decimosexto a trigésimo octavo. Ascienden a 4501044,52 euros, 260656,45 euros y 56012,70 euros, respectivamente, los correspondientes a la edificación, la urbanización y los denominados fuera de contrato, que hacen un importe total de 4817713,67 euros. Deducida la cantidad de 4310858,88 euros admitida en la demanda como pagada por la demandada a la actora en virtud de las certificaciones de obra números 1 a 23 (en la contestación se indica la de 4310618,79 euros), la suma pendiente por la obra ejecutada es de 506854,79 euros.

CUADRAGÉSIMO.-La alegación tercera del recurso se ocupa de combatir la estimación parcial de la reconvención y se divide en tres partes. La primera se refiere al incumplimiento contractual por el retraso respecto del plazo estipulado. En primer término el descubrimiento de la verdadera composición del terreno llevó a cambiar el sistema de cimentación y el proyecto parcial correspondiente, que se estima en vigor el cuatro de agosto de 2006 (carpeta segunda de la liquidación de la actora), fecha en que empezaría a ejecutarse, como corrobora la visita del arquitecto director en ese mes para revisar los armados de la losas de cimentación (libro de órdenes: folio 233). Además el acuerdo de reducir la esquina ya mencionada en los sótanos se toma en septiembre (libro de órdenes: folio 235). Estas modificaciones explican un retraso en la fase inicial de la ejecución, que lógicamente se traslada al plazo general; así el director de obra autoriza el hormigonado de los pilares y el primer forjado en septiembre de 2006 (libro de órdenes: folio 236) y el de los pilares y el forjado de la cubierta 2 en mayo de 2007 (libro de órdenes: folios 248). Además, como se vio en fundamentos precedentes hubo otras numerosas modificaciones, alguna, como la supresión de los lucernarios por decisión de la demandada, se produce en abril de 2008 (libro de órdenes: folio 258), época en que también se encarga al arquitecto un nuevo diseño del portal (libro de órdenes: folio 260), que se presenta en mayo (libro de órdenes: folio 261). También se informa del criterio de la señalización en los garajes y la forma de pintarlos en cuanto a colores y líneas en agosto de 2008 (libro de órdenes: folio 265) y en septiembre el arquitecto director revisa el acabado de los portales y ordena completar la barandilla en un tramo del sótano 1 a la planta baja (libro de órdenes: folio 265). En marzo de 2009 se determina la posición del grupo electrógeno en el garaje y se considera necesaria la colocación de detectores de presencia en las puertas de entrada a los garajes (libro de órdenes: folio 271). Las modificaciones y aumentos de la obra contratada impiden la aplicación de la cláusula penal por demora cuando son de entidad suficiente para no poderse ejecutar en el plazo contractual. Como ya vimos, los cambios forzados por la sorpresa sobre la índole del terreno requirieron un período de tiempo considerable por la necesidad de disponer y aceptar un nuevo proyecto de la cimentación. Así pues, al no haberse establecido un nuevo término final, no puede entrar en juego la meritada penalización al desconocerse el momento inicial de su devengo. No es preciso ocuparse de la resolución contractual, porque en la reconvención no se plantea pretensión relativa a ella, sino tan solo indemnizatoria de daños.

CUADRAGÉSIMO PRIMERO.-La segunda parte de la alegación, aparte de la cláusula penal por retraso, ya tratada, se refiere a la repercusión de unas penalizaciones que la demandada hubiese tenido que soportar en virtud de los contratos de compraventa de viviendas celebrados con terceros durante la ejecución de la obra, porque este concepto ya fue rechazado en la sentencia recurrida, consentida por la reconviniente.

CUADRAGÉSIMO SEGUNDO.-La tercera parte versa sobre la necesidad de contratar a otras empresas para acabar los trabajos y subsanar supuestas deficiencias. Conviene señalar para mayor claridad que la sentencia apelada excluyó las facturas correspondientes a los documentos adjuntos a la reconvención con los números 16, 17, 18, 19, 22, 23, 40, 48, 49 y 50. Tanto Don. Juan Francisco (folios 171 y siguientes), como el perito de designación judicial Don. Dimas expresaron su criterio sobre las meritadas facturas, si bien el segundo de modo muy sucinto por las razones que expresa. Así mismo con carácter general no cabe poner a cargo de la reconvenida las derivadas de trabajos pendientes al salir de la obra, ya que no fueron valorados en la liquidación realizada en la presente y, por tanto, no están incluidos en la suma debida por la demandada, que los recibiría gratuitamente de sufragarlos aquella; ya no se diga de partidas que no formaban parte del objeto del contrato, incluso tras sus modificaciones. Por este motivo han de excluirse también los documentos números 20 (estores), 21 (asfaltado de calles), 24 (reparación de red de tierras exteriores del centro de transformación), 25 (suministro y aplicación de pintura acrílica sobre mortero monocapa en las fachadas exteriores), 27 (limpieza de obra), 29 (pintura de portalones interiores de garaje), 34 (trabajos originados por la suministradora de agua potable), 37 (pintado de pared de cabecero de dormitorio), 45 (vidrios templados y otros) y 47 (colocación de pavimentos de madera en tres viviendas en agosto de 2010).

CUADRAGÉSIMO TERCERO.-Procede ahora ocuparse del resto de las facturas, que requieren mayor examen. Los documentos números 26, 32, 41, 42 y 43, facturas de Vimanra, S. L., como indica la reconvención, se refieren, en general, a trabajos de pintura. Los del documento 26, al ser, como se indica en la reconvención, en general trabajos pendientes al no terminar la obra la actora, y algunos no previstos en el proyecto, como el esmalte sobre galvanizados (Don. Juan Francisco , folio 172), por ello mismo no se efectuaron, pero tampoco se incluyeron en la liquidación de la obra ejecutada por la actora. Por ello han de excluirse las partidas 1.1 a 1.8 y la 1.9 se tratará con los restantes documentos. En dicha partida, como en estos, se enumeran repasos de pinturas y otros conceptos, alguno acompañante de aquellos, como el pasteado de grietas, pero otros incursos en la misma situación que las partidas excluidas. Así sucede con el pintado de pared del garaje y de separadores de plaza y también con el repaso de paredes por cambio de radiadores, al no constar que este sea imputable a la actora. De igual modo en el número 32 se agrupan repasos de pintura en un piso y esmaltado de la puerta del transformador eléctrico, concepto este incurso en la causa general de exclusión. Así pues han de mantenerse los importes de los documentos números 41, 42 y 43 (271,73, 254,74 y 728,19 euros respectivamente), del número 32 cinco sextas partes de la mano de obra en razón de la proporción uno a cinco de la cantidad de esmalte a la de pintura plástica y el total de esta, con el IVA correspondiente (186,76 euros) y la mitad de la partida 1.9 del número 26 (362,79 IVA incluido). En conjunto suman 1804,21 euros.

CUADRAGÉSIMO CUARTO.-Los documentos números 28 y 39, facturas de Electricidad Inscabe, S. L., se refieren tanto a suministro e instalación de diverso material, como a otras operaciones (nótese que no se reclama en la reconvención la partida de suministro e instalación de grupo electrógeno). El documento nº 39 ha de excluirse, porque se refiere a suministros no incluidos en la liquidación de la obra ejecutada, a reposiciones sin nexo causal con la actuación de la actora, habida cuenta de la fecha de emisión, y a la retirada de poste y línea de obra, que, con arreglo a la cláusula 4.1 del contrato, es de cuenta de la comitente, al igual que las partidas de instalación correlativa y retirada de cuadro de contador y obra del número 28. En este tampoco consta la inclusión de los diversos conceptos de suministro e instalación en la liquidación de la obra ejecutada. Solo cabe mantener parcialmente las partidas de telecomunicaciones, en la medida en que no corresponde a suministro e instalación, e íntegramente las de alumbrado exterior y video-portero; se estima la primera en un tercio (tres subpartidas de un total de nueve) del importe. El total, IVA incluido, es de 1667,26 euros.

CUADRAGÉSIMO QUINTO.-Los documentos números 30 y 38, facturas de Osmega, S. L., se refieren a trabajos de impermeabilización en el sótano. No se trata de partidas incluidas en la liquidación de la obra ejecutada por la actora y, con arreglo al criterio Don. Juan Francisco (folio 174), no puede entenderse que se trate de una reparación cuya causa sea imputable a la contratista. El documento número 31, factura de Syca, S. L., incluye una pluralidad de conceptos, que, según el informe Don. Juan Francisco , corresponden, salvo lo que se dirá, a trabajos en la urbanización en partidas de jardinería, barandillas y portales, no incluidos en la meritada liquidación, y, por tanto, han de excluirse. Figuran también dos partidas de sustitución de baldosas y alicatado en baños y cocinas, que igualmente han de excluirse, pues en la relación entregada el veintisiete de abril de 2009 a la actora no se hacía referencia a problemas que explicasen esa sustitución y, de acuerdo con el perito Don. Juan Francisco , han de entenderse no justificadas al no establecerse su nexo causal con la actuación de la contratista. El documento número 33, factura de Agapito , se refiere a conceptos no incluidos, en general, en la liquidación de la obra ejecutada por la actora, ni objeto del contrato; ciertamente en la instalación de la calefacción, el agua caliente sanitaria y los paneles solares ha de entenderse incluida la comprobación de su funcionamiento, pero, dado que la factura no individualiza el importe de esas operaciones y el concepto de mano de obra es muy elevado en horas, el Tribunal no tiene medio hábil para cuantificarlo. El documento número 35, factura de Reycons, S. L., atañe a trabajos de pintura en patios, terrazas y chimeneas, que no aparecen como pendientes en la relación de abril de 2009 y, por otra parte, no hay justificación de que se deba a una reparación de defecto imputable a la actora. El documento número 36, factura de Baleato, S. L., ha de mantenerse, al tratarse de la reparación y terminación de la instalación de la puerta del garaje (testifical al ratificarla); en total 1856 euros.

CUADRAGÉSIMO SEXTO.-El documento número 44, factura de La Persiana, se refiere a una reparación, pero se emitió en junio de 2010 y no consta relación de causalidad con el ámbito de responsabilidad de la actora. Lo mismo ha de decirse del documento número 46, factura de Carpintería Montero, S. L., emitida en agosto de 2010 y relativa a repasos de carpintería de madera.

CUADRAGÉSIMO SÉPTIMO.-Las cantidades que se mantienen de las reclamadas en la reconvención ascienden al total de 5327,47 euros y, en virtud de compensación judicial, procede minorarlas de la suma debida a la actora, con lo que se obtiene el resultado de 501527,32 euros.

CUADRAGÉSIMO OCTAVO-. Las costas de apelación se rigen por el artículo 398, 2, de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

VISTOSlos artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Estimamos parcialmente el recurso interpuesto por el procurador Sr. Lousa Gayoso, revocamos parcialmente la sentencia apelada en el sentido de elevar la cantidad principal objeto de condena a quinientos un mil quinientos veintisiete euros y treinta y dos céntimos, que, en lo que supera a la condena del Juzgado, devengará los intereses previstos en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil solo desde la fecha de la presente; en lo demás la confirmamos y no hacemos especial pronunciamiento sobre las costas causadas por el recurso. Decretamos la restitución del depósito, que llevará a cabo el Juzgado de procedencia, y la devolución a este de las actuaciones, con certificación de la presente, una vez firme, al ser susceptible de recurso de casación y extraordinario por infracción procesal en el plazo de veinte días hábiles contado desde su notificación.

Así por esta sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, juzgando definitivamente en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.