Sentencia Civil Nº 11/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 9, Rec 329/2014 de 15 de Enero de 2015

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Novena

C/ Ferraz, 41 - 28008

Tfno.: 914933935

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2014/0054014

Recurso de Apelación 329/2014 BL

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 17 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 847/2012

APELANTE:BANKINTER SA

PROCURADOR D./Dña. MARIA DEL ROCIO SAMPERE MENESES

APELADO:D./Dña. Amanda y D./Dña. Jesús

PROCURADOR D./Dña. MARIA CONCEPCION PUYOL MONTERO

SENTENCIA NÚMERO:

RECURSO DE APELACIÓN Nº 329/2014

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. JUAN LUIS GORDILLO ÁLVAREZ VALDÉS

D. JUAN ÁNGEL MORENO GARCÍA

D. JOSÉ MARÍA PEREDA LAREDO

En Madrid, a quince de enero de dos mil quince.

VISTOS en grado de apelación ante esta Sección Novena de la Audiencia Provincial de Madrid, los Autos de Juicio Ordinario 847/2012, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 17 de Madrid, a los que ha correspondido el Rollo de apelación nº 329/2014, en los que aparecen como partes: de una, como demandantes y hoy apelados D. Jesús y Dña. Ana Amanda , representados por la Procuradora Dña, María Concepción Puyol Montero; y, de otra, como demanda y hoy apelante Bankinter S.A.representada por la Procurador Dña. María del Rocío Sampere Meneses; sobre nulidad compra bono Bacom a Bankinter. Caducidad.

SIENDO MAGISTRADO PONENTE EL ILMO. SR. D. JOSÉ MARÍA PEREDA LAREDO.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida

Primero.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 17 de Madrid, en fecha veinticuatro de febrero de dos mil catorce, se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' Fallo: Que estimando la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. García San Miguel Orueta en nombre y representación de D. Jesús y Dña. Amanda frente a BANKINTER, S.A. representado por la Procuradora Sra. Sampere Meneses debo: - 1.- Declarar y declaro la nulidad del contrato de compra del Bono Bacom-Bono autocancelable BBVA- France Telecom a 8 años objeto del procedimiento.- 2.- Condenar y condeno a la demandada a devolver a la actora la suma de 50000 €, más el interés legal de esa suma desde el momento de la inversión.- 3.- Condenar y condeno a la demandada al abono de las costas procesales causadas '.

Segundo.- Notificada la mencionada sentencia por la representación procesal de la parte demandada , previos los trámites legales oportunos, se interpuso recurso de apelación, el cual le fue admitido, y, dándose traslado del mismo a la contraparte, que se opuso a él, elevándose posteriormente las actuaciones a esta superioridad, previo emplazamiento de las partes, ante la que han comparecido en tiempo y forma bajo las expresadas representaciones, substanciándose el recurso por sus trámites legales.

Tercero.- No habiéndose solicitado el recibimiento a prueba en esta alzada, ni estimando la Sala necesaria la celebración de vista pública, quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento de votación y fallo, que tuvo lugar el día catorce de enero del año en curso.

Cuarto.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

Primero .- Se aceptan los Fundamentos de Derecho de la sentencia apelada.

Segundo .- D. Jesús y Dª Amanda formularon demanda contra Bankinter, SA en la que pedían de forma principal la anulación por error en el consentimiento de la orden de contratación del bono Bacom que firmaron con fecha 6 de julio de 2007, con la consiguiente restitución de la cantidad invertida, más intereses legales desde la fecha de la inversión. Se trataba de una inversión de 50.000 euros que estaba vinculada al comportamiento de la acción de France Telecom y de la acción de BBVA entre el 6 de julio de 2007 y el 6 de julio de 2015, fecha en que se determinaría el importe del reembolso con referencia al comportamiento de esas acciones en el período indicado; indica la orden de contratación que se trata de un «bono estructurado sin capital garantizado». El emisor del bono era Lehman Brothers Treasury Co BV y el garante Lehman Brothers Holding Inc.

La pretensión de los actores fue estimada por la sentencia de instancia. Contra la misma ha interpuesto recurso de apelación Bankinter, SA.

Tercero .- El primer motivo de recurso se refiere a la desestimación de la excepción de caducidad de la acción. Se pedía en la demanda la declaración de nulidad (anulabilidad) de la orden de compra de un bono por estar viciado el consentimiento de los actores por error. Conforme al artículo 1.301 del Código civil , la acción de nulidad «solo durará cuatro años», tiempo que empezará a correr en los casos de «error, o dolo, o falsedad de la causa, desde la consumación del contrato». La orden de compra del 'bono Bacom' es de fecha 6 de julio de 2007, sosteniendo Bankinter que esa fecha debe ser la de inicio del plazo de caducidad, y como la demanda se presentó el 13 de junio de 2012 (dice erróneamente que el 11 de junio), habrían transcurrido más de cuatro años, estando caducada la acción.

Declara la STS, Civil, de 11 de Junio de 2003, Recurso 3166/1997 (se subrayan frases relevantes):

«Dispone el art. 1301 del Código Civil que en los casos de error, o dolo, o falsedad de la causa, el plazo de cuatro años, empezará a correr, desde la consumación del contrato, norma a la que ha de estarse de acuerdo con el art. 1969 del citado Código . En orden a cuando se produce la consumación del contrato, dice la sentencia de 11 de julio de 1984 que 'es de tener en cuenta que aunque ciertamente el cómputo para el posible ejercicio de la acción de nulidad del contrato de compraventa, con más precisión por anulabilidad, pretendida por intimidación, dolo o error se produce a partir de la consumación del contrato, o sea, hasta la realización de todas las obligaciones( sentencias, entre otras, de 24 de junio de 1897 y 20 de febrero de 1928 ), y la sentencia de 27 de marzo de 1989 precisa que 'el art. 1301 del Código Civil señala que en los casos de error o dolo la acción de nulidad del contrato empezará a correr 'desde la consumación del contrato'. Este momento de la 'consumación' no puede confundirse con el de la perfección del contrato, sino quesólo tiene lugar, como acertadamente entendieron ambas sentencias de instancia, cuando están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes', criterio que se manifiesta igualmente en la sentencia de 5 de mayo de 1983 cuando dice, 'en el supuesto de entender que no obstante la entrega de la cosa por los vendedores el contrato de 8 de junio de 1955, al aplazarse en parte el pago del precio, no se había consumado en la integridad de los vínculos obligacionales que generó....'. Así en supuestos concretos de contratos de tracto sucesivo se ha manifestado la jurisprudencia de esta Sala; la sentencia de 24 de junio de 1897 afirmó que 'el término para impugnar el consentimiento prestado por error en liquidaciones parciales de un préstamo no empieza a correr hasta que aquél ha sido satisfecho por completo', y la sentencia de 20 de febrero de 1928 dijo que 'la acción para pedir la nulidad por dolo de un contrato de sociedad no comienza a contarse hasta la consumación del contrato, o sea hasta que transcurra el plazo durante el cual se concertó».

Y añade que:

«Tal doctrina jurisprudencial ha de entenderse en el sentido, no que la acción nazca a partir del momento de la consumación del contrato, sino que la misma podrá ejercitarse hasta que no transcurra el plazo de cuatro años desde la consumación del contrato que establece el art. 1301 del Código Civil ».

Se ampara Bankinter en que el mandato de comisión bursátil supuestamente concertado es de tracto único, agotando sus efectos «cuando Bankinter ejecuta el mandato dado por el cliente y adquiere para este los productos demandados». Sin embargo, no se comparte esta interpretación, sino que se entiende que se trata de un contrato de tracto sucesivo que despliega sus efectos mientras dura la inversión. Esta se realizó el 6 de julio de 2007 y tenía previsto su vencimiento el 6 de julio de 2015, como consta en la orden de compra y en los extractos periódicos remitidos posteriormente por el banco a los hoy actores. Por tanto, Bankinter está confundiendo el momento de la perfección del contrato con el de su consumación. No puede decirse que el contrato haya desplegado todos sus efectos, que esté consumado, antes de ese vencimiento (o cancelación anticipada del producto, en su caso), luego, no solo la acción no está caducada, sino que no se ha iniciado el plazo de caducidad. Esta es la doctrina que reiteradamente ha aplicado esta Sala en los supuestos de participaciones preferentes y contratos de permuta financiera de tipos de interés (swap). Se desestima, en consecuencia, el motivo.

Cuarto .- El segundo motivo defiende que no existió contrato de asesoramiento, sino mera labor de intermediación de Bankinter en la adquisición por los actores del bono Bacom emitido por Lehman Brothers. La sentencia de instancia consideró que la labor de Bankinter no fue la de un mero ejecutor de órdenes, sino «cercana a la de asesor» en los términos que señala el artículo 63.1.g) de la Ley del Mercado de Valores (Ley 24/1988, de 28 de julio) -LMV-, pues se trató de una recomendación personalizada hacia los actores respecto de la concreta operación realizada, no les ofrecieron más opciones de inversión, sino que se les recomendó este bono en exclusiva; no se analizó el perfil inversor de los clientes ni les informó del riesgo que suponía el cambio (deshicieron anteriores inversiones para efectuar esta), al no estar garantizada la inversión.

Aduce Bankinter que el término 'asesoramiento en materia de inversión' es un concepto jurídico que surge con la reforma de la LMV por la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, por lo que es imposible calificar como tal asesoramiento la actuación respecto de inversiones producidas con anterioridad a la entrada en vigor de esa Ley 47/2007 (el 21/12/2007), norma esta no aplicable a la orden de suscripción objeto del proceso, que es anterior. Sostiene igualmente la apelante que tampoco conforme a la normativa hoy vigente podría hablarse de asesoramiento en materia de inversión en el caso de autos, sino que fueron los actores quienes, a la vista de la rentabilidad que ofrecía el producto -que conocían por haber invertido en él anteriormente la madre del actor, Dª Salome - y por las explicaciones del personal de Bankinter, decidieron «de manera libre y voluntaria» suscribirlo; que no existe ninguna recomendación personalizada de Bankinter a los demandantes, como demostraría el que no conste por escrito.

Siendo cierto que el asesoramiento en materia de inversión fue incluido entre los servicios de inversión del artículo 63.1 de la LMV por la citada Ley 47/2007 (apartado g), no puede compartirse, en cambio, que antes de la entrada en vigor de esa reforma no existiera tal asesoramiento.

Para determinar cuándo se puede decir que existe asesoramiento en materia de inversión, señala la STS de 20.01.2014, Nº de Recurso: 879/2012 :

«Como afirma la STJUE de 30 de mayo de 2013, caso Genil 48. S.L. (C-604/2011 ), '(l)a cuestión de si un servicio de inversión constituye o no un asesoramiento en materia de inversión no depende de la naturaleza del instrumento financiero en que consiste sino de la forma en que este último es ofrecido al cliente o posible cliente' (apartado 53). Y esta valoración debe realizarse con los criterios previstos en el art. 52 Directiva 2006/73 , que aclara la definición de servicio de asesoramiento en materia de inversión del art. 4.4 Directiva 2004/39/CE ».

«El art. 4.4 Directiva 2004/39/CE define el servicio de asesoramiento en materia de inversión como 'la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros'. Y el art. 52 Directiva 2006/73/CE aclara que 'se entenderá por recomendación personal una recomendación realizada a una persona en su calidad de inversor o posible inversor(...)', que se presente como conveniente para esa persona o se base en una consideración de sus circunstancias personales. Carece de esta consideración de recomendación personalizada si se divulga exclusivamente a través de canales de distribución o va destinada al público».

«De este modo, el Tribunal de Justicia entiende que tendrá la consideración de asesoramiento en materia de inversión la recomendación de suscribir un swap, realizada por la entidad financiera al cliente inversor, 'que se presente como conveniente para el cliente o se base en una consideración de sus circunstancias personales, y que no esté divulgada exclusivamente a través de canales de distribución o destinada al público' (apartado 55)».

El indicado concepto de asesoramiento en materia de inversión del artículo 4.4 de la Directiva 2004/39/CE es el acogido por nuestra legislación ( artículo 63.1.g/ de la Ley del Mercado de Valores , Ley 24/1988, de 28 de julio): se entiende por asesoramiento en materia de inversión « la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de servicios de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros. No se considerará que constituya asesoramiento, a los efectos de lo previsto en este apartado, las recomendaciones de carácter genérico y no personalizadas que se puedan realizar en el ámbito de la comercialización de valores e instrumentos financieros».

El artículo 5.1 del Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero , sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión y de las demás entidades que prestan servicios de inversión -tampoco aplicable a los hechos de autos por ser posterior a la orden de compra del bono-, establece:

«A tales efectos se entenderá por recomendación personal la recomendación realizada a una persona en su calidad de inversor o posible inversor, o en su calidad de representante o apoderado de aquel.

La recomendación deberá presentarse como idónea para esa persona, basándose en una consideración de sus circunstancias personales y deberá consistir en una recomendación para realizar alguna de las siguientes acciones:

i) Comprar, vender, suscribir, canjear, reembolsar, mantener o asegurar un instrumento financiero específico.

ii) Ejercitar o no ejercitar cualquier derecho conferido por un instrumento financiero determinado para comprar, vender, suscribir, canjear o reembolsar un instrumento financiero».

Se ha dejado claro que estas disposiciones del artículo 63.1.g) de la LMV y el Real Decreto 217/2008 no son de aplicación al caso de autos. Pero ilustran perfectamente cuál fue la labor realizada por Bankinter, que sin duda asesoró a los hoy demandantes en la realización de la inversión de que se trata. Fueron llamados por el director de la sucursal de Bankinter con la que actuaban habitualmente y les ofreció específicamente el bono que luego suscribieron, realizando así claramente una recomendación personalizada de inversión. Conclusión que no impide el que no se haya firmado un específico contrato de asesoramiento, pues como queda dicho esto no es imprescindible, y no puede quedar al arbitrio del banco la existencia o no de asesoramiento en función de que haya hecho firmar o no a los clientes ese contrato específico.

Además, y sobre todo, los términos literales de la propia orden de contratación del bono Bacom son suficientes para concluir que sí existió asesoramiento por parte de Bankinter, al indicarse al final, en su página 5 y con letra negrita, que « El cliente reconoce que ha sido asesorado sobre el riesgo del producto y sobre si la inversión en este producto es adecuada para su perfil de inversión». Por tanto, si la propia orden de contratación declara que ha existido asesoramiento, no es admisible que Bankinter lo niegue. De igual forma, en los diferentes informes de la Comisión Nacional del Mercado de Valores que se acompañaron a la demanda se valora esa cláusula de la orden de contratación como indicativa de la realidad de un asesoramiento en materia de inversión.

Como se ha dicho, ya la Directiva 2004/39/CE define el asesoramiento en materia de inversión en la forma luego recogida por nuestra legislación. Que esa Directiva no hubiese sido incorporada a nuestro ordenamiento en la fecha de contratación del bono Bacom no significa que el asesoramiento en esa época fuera algo inexistente, sino algo real, pero no contemplado expresamente en la forma en que actualmente se recoge, como también diversas disposiciones establecían las obligaciones de las entidades que prestaban servicios de inversión. Así, ya el artículo 79 de la LMV establecía en la redacción vigente en julio de 2007, cuando se suscribió la orden de compra del bono Bacom, que:

«Las empresas de servicios de inversión, las entidades de crédito [...] deberán atenerse a los siguientes principios y requisitos:

a) Comportarse con diligencia y transparencia en interés de sus clientes y en defensa de la integridad del mercado. [...]

c) Desarrollar una gestión ordenada y prudente, cuidando de los intereses de los clientes como si fuesen propios. [...]

e) Asegurarse de que disponen de toda la información necesaria sobre sus clientes y mantenerlos siempre adecuadamente informados. [...]

h) Dejar constancia frente a los clientes de cualquier posible conflicto de intereses en relación con el asesoramiento o con el servicio de inversión que se preste».

Vemos cómo el apartado h) ya mencionaba el asesoramiento o servicio de inversión que se preste, lo que confirma lo expuesto anteriormente sobre la realidad del asesoramiento en materia de inversión antes de la Ley 47/2007.

Idéntica conclusión resulta del Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, sobre normas de actuación en los mercados de valores y registros obligatorios, que fue derogado por el Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero, sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión y de las demás entidades que prestan servicios de inversión, pero estaba vigente en julio de 2007 cuando se contrata el bono Bacom. Establece para todas las entidades que actúan en los mercados de valores que «deberán cumplir las reglas generales contenidas en el anexo, atendiendo en todo caso al interés de los inversores y al buen funcionamiento y transparencia de los mercados» (artículo 2.1). En su Anexo se contiene el Código general de conducta de los mercados de valores, cuyo artículo 1 «Imparcialidad y buena fe» declara que

«Todas las personas y entidades deberán actuar en el ejercicio de sus actividades con imparcialidad y sin anteponer los intereses propios a los de sus clientes, en beneficio de éstos y del buen funcionamiento del mercado».

El artículo 4 «Información sobre la clientela» dispone:

«1. Las entidades solicitarán de sus clientes la información necesaria para su correcta identificación, así como información sobre su situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión cuando esta última sea relevante para los servicios que se vayan a proveer».

El artículo 5 «Información a los clientes» establecía:

«1. Las entidades ofrecerán y suministrarán a sus clientes toda la información de que dispongan cuando pueda ser relevante para la adopción por ellos de decisiones de inversión y deberán dedicar a cada uno el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos».

«3. La información a la clientela debe ser clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata. Cualquier previsión o predicción debe estar razonablemente justificada y acompañada de las explicaciones necesarias para evitar malentendidos».

«4. Toda información que las entidades, sus empleados o representantes faciliten a sus clientes debe representar la opinión de la entidad sobre el asunto de referencia y estar basada en criterios objetivos».

«7. Las entidades que realicen actividades de asesoramiento a sus clientes deberán:

a) Comportarse leal, profesional e imparcialmente en la elaboración de informes.

b) Poner en conocimiento de los clientes las vinculaciones relevantes, económicas o de cualquier otro tipo que existan o que vayan a establecerse entre dichas entidades y las proveedoras de los productos objeto de su asesoramiento.

c) Abstenerse de negociar para sí antes de divulgar análisis o estudios que puedan afectar a un valor.

d) Abstenerse de distribuir estudios o análisis que contengan recomendaciones de inversiones con el exclusivo objeto de beneficiar a la propia compañía».

Son, por tanto, numerosas las normas de conducta que estaban previstas y dictadas para las entidades que prestan servicios de inversión ya antes de la reforma de la LMV por la Ley 47/2007, y volvemos a comprobar en el apartado 7 del artículo 5 del Código de conducta mencionado que se refiere expresamente a las entidades que realicen actividades de asesoramiento a sus clientes, luego -una vez más- se comprueba que el asesoramiento en materia de inversión no era una actividad inexistente ni carente de regulación con anterioridad a la repetida Ley 47/2007, de 19 de diciembre.

Quinto .- Bankinter afirma en su recurso que suministró a los actores toda la información legalmente exigible, aduciendo que no hay obligación legal de entrega previa del folleto de emisión, que ha informado de los riesgos del bono a través de la ficha del producto, la orden de compra y las explicaciones verbales de sus empleados; que en esos documentos se informa del nivel de solvencia del emisor, Lehman Brothers Treasury Co BV y de su rating(A1/A+); y en la última hoja de la orden de contratación se advierte del riesgo elevado que implica el producto, lo que puede generar pérdidas, y de que «en ciertas circunstancias se podría perder hasta un 100% del importe nominal de inversión». Esta última advertencia aparece también, destacada con letra negrita, en la primera página de la orden de contratación.

Pero la sentencia apelada declara probado que a los actores no se les entregó a la firma del contrato ni la propia orden de contratación del bono ni el folleto publicitario, que simplemente se les explicó el funcionamiento básico del producto y no se hicieron simulaciones de los posibles escenarios que podrían presentarse. Al banco corresponde probar que suministró toda la información necesaria para que los clientes tuvieran perfecto conocimiento de la clase de producto que estaban suscribiendo y de los riesgos que asumían, lo que no puede entenderse realizado si no se les ha entregado antes de contratar documentación que les permita conocer esos datos y, aun más importante, si las explicaciones de los empleados del banco no tienen en cuenta los aspectos básicos a considerar, como es el perfil inversor del cliente, su objetivo de inversión, así como su conocimiento y experiencia previa en productos similares al contratado. Solo así podrían considerarse cumplidas las obligaciones que imponían los preceptos antes citados, en especial artículo 79 de la LMV y el Código de Conducta de los mercados de valores aprobado por el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo. Y Bankinter no ha demostrado que informase a los clientes debidamente antes de la contratación, comenzando por que se trataba de clientes sin ninguna experiencia inversora en productos complejos y de alto riesgo como el que se trata, por lo que debió advertirles de que el producto no era adecuado a su perfil inversor, pero hizo justamente lo contrario, como demuestra el hecho mismo de la inversión y la manifestación final de la orden de contratación sobre el asesoramiento de Bankinter al respecto («sobre si la inversión en este producto es adecuada para su perfil de inversión»).

La referencia que hace el banco a que los actores eran 'avezados inversores' no puede admitirse porque no tenían experiencia alguna en productos similares en complejidad y riesgo al bono Bacom. Tampoco tenían conocimientos financieros por estudios o profesión; el hecho de que la demandante Dª Amanda sea licenciada en ciencias empresariales no supone ningún conocimiento en mercados financieros ni en productos de inversión complejos y de alto riesgo.

En definitiva, se ratifica la valoración probatoria de la juzgadora de instancia, no considerándose que Bankinter haya suministrado a sus clientes « toda la información de que dispongan cuando pueda ser relevante para la adopción por ellos de decisiones de inversión»(artículo 5.1 del Código de conducta citado) ni que haya cumplido el artículo 5.3 de ese Código de conducta en cuanto dispone que « La información a la clientela debe ser clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempopara evitar su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgosque cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata» . Se aprecia asimismo incumplimiento de los apartados a) y e) del artículo 79 de la LMV en la redacción vigente el 6 de julio de 2007 por no haber actuado Bankinter con la diligencia exigida ni haberse asegurado de que sus clientes disponían de toda la información necesaria.

Sexto .- Como consecuencia de la mencionada actuación del banco, el consentimiento de los clientes al contratar la orden de compra del bono Bacom estuvo viciado por error, siendo rechazable el último motivo del recurso, que niega la existencia de dicho vicio del consentimiento.

Como señala la STS de 21 de noviembre de 2012, Recurso nº 1729/2010 :

«Hay error vicio cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta - sentencias 114/1985, de 18 de febrero , 295/1994, de 29 de marzo , 756/1996, de 28 de septiembre , 434/1997, de 21 de mayo , 695/2010, de 12 de noviembre , entre mucha. Es decir, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea».

El error padecido ha de recaer, como así sucedió en el caso presente, «sobre la sustanciade la cosa que constituye el objeto del contrato»; fue « esencial, en el sentido de proyectarse, precisamente, sobre aquellas presuposiciones -respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato- que hubieran sido la causa principal de su celebración»; y excusable, en cuanto que no pudo ser evitado con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes ( STS 21 noviembre 2012 , ya citada, y las que esta cita). Este error fue propiciado por el incumplimiento por Bankinter de las obligaciones legales de información y actuación que se han dejado reseñadas.

La STS de 20 de enero de 2014 (recurso número 879/2012 ) se pronuncia respecto de ' cuál es la incidencia de la infracción por parte de la entidad financiera de los deberes previstos en el art. 79 bis LMV en la válida formación del contrato, y en concreto en la posible apreciación de error', doctrina que reiteran dos sentencias del T.S. de 7 de julio de 2014 (recursos 892/2012 y 1520/2012 ) y la de 8 de julio de 2014 (recurso 1256/2012 ), doctrina que es aplicable al caso presente pese a que estemos en un supuesto anterior a la vigencia del artículo 79 bis de la LMV:

«De este modo, el deber de información contenido en el apartado 3 del art. 79 bis LMV presupone la necesidad de que el cliente minorista a quien se ofrece la contratación de un producto financiero complejo como el swap de inflación conozca los riesgos asociados a tal producto, para que la prestación de su consentimiento no esté viciada de error que permita la anulación del contrato. Para cubrir esta falta de información, se le impone a la entidad financiera el deber de suministrarla de forma comprensible y adecuada».

«Pero conviene aclarar que lo que vicia el consentimiento por error es la falta de conocimiento del producto contratado y de los concretos riesgos asociados al mismo, que determina en el cliente minorista que lo contrata una representación mental equivocada sobre el objeto del contrato» [...]

«Al mismo tiempo, la existencia de estos deberes de información que pesan sobre la entidad financiera incide directamente sobre la concurrencia del requisito de la excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esta información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error, le es excusable al cliente».

La defectuosa e incompleta información proporcionada por Bankinter a los demandantes sobre las características y riesgos del bono Bacom que suscribieron dio lugar a un error sustancial y excusable de los demandantes, siendo ajustada a Derecho la anulación declarada por la sentencia de instancia ( artículos 1.265 y 1.300 del Código civil ), con las consiguientes consecuencias restitutorias que establece ( artículo 1.303 del mismo Código ).

Bankinter pide de forma subsidiaria a la estimación del recurso, para el caso de que se desestime, que se condene a los actores a devolver el bono Bacom, así como el importe de las cantidades percibidas al amparo de dicho bono, más intereses legales desde la fecha de cada abono. Se trata de peticiones nuevas en el sentido de que no se formularon en primera instancia en la contestación a la demanda, lo que impone su desestimación de plano, de acuerdo con el artículo 456.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . No obstante, sí debe dejarse constancia de que la declaración de nulidad impone la restitución recíproca de las prestaciones realizadas, lo que debe acarrear tanto la devolución del bono por los actores (como así se pedía en la petición de la demanda) como el descuento de la cantidad a percibir por estos de los rendimientos que hayan percibido por el bono Bacom.

Séptimo .- Procede imponer a la parte apelante las costas causadas por su recurso ( artículos 398.1 y 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español,

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación presentado por Bankinter, SA contra la sentencia dictada con fecha veinticuatro de febrero de dos mil catorce por el Juzgado de Primera Instancia nº 17 de Madrid , acordando:

1º. Confirmar íntegramente dicha sentencia.

2º. Condenar a la parte apelante al pago de las costas causadas por su recurso, con pérdida del depósito constituido para recurrir de conformidad con el punto 9º de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial ..

Contra esta sentencia cabe recurso de casación conforme al artículo 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , a interponer ante este Tribunal dentro del plazo de veinte días.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación literal al rollo de Sala del que dimana, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Haciéndose saber que contra la misma cabe recurso de casación de acreditarse el interés casacional, que deberá interponerse ante este Tribunal en el término de veinte días desde la notificación de la presente.

PUBLICACIÓN.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.