Sentencia Civil Nº 11/2015, Audiencia Provincial de Melilla, Sección 7, Rec 49/2014 de 26 de Marzo de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA

SECCIÓN SÉPTIMA

DE MELILLA

Rollo de apelación Nº 49/14.

Apelante: GESTION DE INMUEBLES ADQUIRIDOS SLU.

Procurador: JOSÉ LUIS MARTÍN TAPIA.

Abogado: ANA RODRIGUEZ PEREZ.

Apelado: Florencio .

Procurador: ISABEL MARIA HERRERA GÓMEZ.

Abogado: CARLOS REDONDO DIEZ.

S E N T E N C I A Nº 11/15

Magistrados ILMOS SRES:

Presidente:

D. MARIANO SANTOS PEÑALVER

Magistrados:

D. EMILIO LAMO DE ESPINOSA VÁZQUEZ DE SOLA.

D. JOSÉ LUIS MARTÍN TAPIA

En Melilla a 26 de Marzo de 2015

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 7ª, de la Audiencia Provincial de MÁLAGA con sede permanente en Melilla, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000338 /2013, procedentes del JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.2 de MELILLA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 49 /2014, en los que aparece como parte apelante, GESTION DE INMUEBLES ADQUIRIDOS SLU, representado por el Procurador de los tribunales, Sr. D. JOSE LUIS YBANCOS TORRES, asistido por la Letrada Dª. ANA RODRIGUEZ PEREZ, y como parte apelada, D. Florencio , representado por la Procuradora de los tribunales Dª. ISABEL MARIA HERRERA GOMEZ, asistido por el Letrado D. CARLOS REDONDO DIEZ, sobre reclamación de cantidad , siendo el Magistrado/a Ponente el Ilmo. D. JOSÉ LUIS MARTÍN TAPIA.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el JDO.1A.INST. E INSTRUCCION Nº.2 de MELILLA, se dictó sentencia con fecha 27-5-2014 , en el procedimiento de JUICIO ORDINARIO 49 /2014 del que dimana este recurso.

SEGUNDO.-La expresada sentencia contiene en su fallo el siguiente pronunciamiento: ' Estimo la demanda interpuesta por Florencio , representado por la Procuradora de los Tribunales Isabel Herrera Gómez, contra la mercantil Gestión de Inmuebles Adquiridos S.L., Unipersonal, representada por el Procurador José LUis Ybancos Torres, con los siguientes pronunciamientos:

1.- Condeno a la mercantil Gestión de Inmuebles Adquiridos S.L., a abonar a Florencio , la cantidad de 48.256 euros, más los intereses correspondientes a la mora procesal, artículo 576 de la LEC ., desde la fecha de la sentencia (veintisiete de mayo de dos mil catorce )

2.- Declaro ajustada a derecho la resolución del contrato de compraventa de 5-2-2008 y 10-3-2010, realizada por el demandante en fecha 28 de febrero de 2013.

3.- Condeno a la mercantil Gestión de Inmuebles Adquiridos S.L., al pago de las costas procesales causadas en el presente procedimiento.'

TERCERO.-Elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial para la resolución del recurso de apelación interpuesto, se formó el correspondiente Rollo de Sala, y personadas las partes en legal forma, se señaló para que tuviera lugar la deliberación, el día 15-10-2014, suspendiéndose antes de su celebración por providencia de fecha 8-10-214 y señalándose nuevamente para la celebración de la deliberación, votación y fallo el día 24-10-215, teniendo lugar efectivamente en esa fecha.

Fundamentos

PRIMERO.-Contra la sentencia de instancia que estima la demanda interpuesta con fundamento en el retraso absolutamente injustificado en la entrega del inmueble, que eleva a causa resolutoria, y fija a cargo de la parte demandada en beneficio del actor la devolución de las cantidades entregadas más los intereses legales desde el dictado de la sentencia y costas, se alza en apelación la representación de la parte demandada alegando en esencia inexistencia de incumplimiento resolutorio derivado del retraso de la obligación de entrega de la vivienda; en segundo término, infracción de la excepción de incumplimiento contractual en el sentido de que la parte compradora, hoy actora-recurrida, no hizo frente a su obligación de pago del precio pactado, sin más excepción que las cantidades entregadas a cuenta a la celebración de contrato; y, finalmente, inexigibilidad de la obligación de las cantidades entregadas a cuenta por el actor a la sociedad promotora con la que suscribió el contrato inicial de compraventa de la vivienda, por entender que no ha existido cesión ni novación subjetiva en dicho contrato entre la primitiva sociedad que entró en concurso y la sociedad demandada, sino que se trata de un contrato nuevo celebrado entre los litigantes, de aquí que el actor ostente respecto a CALPU, S.A. la condición de acreedor concursal de crédito contingente sin cuantía y con la calificación provisional de ordinario, por las cantidades que abonó a la concursada CALPU, S.A. en concepto de pago parcial del precio de los contratos litigiosos.

Para una mejor comprensión de la controversia es necesario retrotraerse a la fijación del objeto de litigio en los escritos rectores del procedimiento. La demanda, en la que se pretende la resolución del contrato de compraventa de vivienda suscrito con la empresa demandada, construye su discurso argumentativo en torno a diversos incumplimientos contractuales imputados a la empresa constructora demandada que podemos sistematizar, pese a su exposición inconexa y fragmentaria, en tres grandes apartados: vicios del consentimiento en la formación de la voluntad contractual del demandante derivados, de un lado, de la infracción del deber de información precontractual, al omitir facilitar al comprador el informe de memorias de calidades y Libro de edificación, y, de otro, de la incorporación por el vendedor de estipulaciones abusivas en el clausulado contractual, en concreto, imposición a costa del comprador de todos los impuestos y gastos menos la plusvalía, otorgamiento al vendedor de la facultad unilateral del de modificación del contrato en el sentido de estar habilitado a fin de introducir variaciones en la ejecución de la obra, imposición por el vendedor del notario autorizante de la escritura pública de compraventa; en segundo lugar, incumplimiento por el vendedor de la obligación de avalar o garantizar las cantidades entregadas a cuenta; y, por último, quiebra de la obligación de entrega de la vivienda objeto de contrato en el plazo pactado.

La parte demandada refuta los incumplimientos contractuales denunciados por la actora, y en su escrito de contestación a la demanda expone que el comprador actor ha tenido desde la firma del contrato pleno conocimiento del informe de calidades de la vivienda y de todos los extremos relacionados con la ejecución de las obras. Niega el carácter abusivo de las cláusulas calificadas como tales por la parte actora, en cuanto no se establece ningún privilegio en beneficio del actor en orden a la facultad de modificar el contrato, toda vez que la propia estipulación contractual requiere que las modificaciones que pueda realizar la parte demandada vengan impuestas por imperativos jurídicos o técnicos, y, es conforme a la legislación la atribución al comprador de los gastos e impuestos fijados a su cargo en el clausulado del contrato. Argumenta que no se pueden garantizar la devolución de las cantidades que nunca se entregaron, por lo que es inexistente la infracción del deber de afianzamiento. Y, afirma que el retraso en la entrega de la vivienda no tiene carácter de incumplimiento esencial que autorice la resolución contractual. A su vez, la tesis expuesta por la parte demandada se construye en torno a dos ejes esenciales, en primer lugar, el incumplimiento del demandado de su obligación recíproca del pago de precio pactado que impide, en los contratos con obligaciones recíprocas como es el contrato de compraventa, solicitar la resolución del contrato cuando la parte que la insta no ha cumplido lo que le incube, y, en segundo término, la existencia de un nuevo contrato entre el actor y la empresa demandada GIA, autónomo e independiente del celebrado entre el actor y CALPU.SA, y, por tanto excluyente de toda novación subjetiva o cesión a GIA del primitivo contrato de compraventa litigioso celebrado entre la parte actora y CALPU.SA, empresa vendedora que entró en concurso, con la consecuencia de la exención de la obligación de devolución por parte de GIA al actor de las cantidades que éste hubiera entregado a cuenta a CALPU.SA, entre ellas las cantidades reclamadas en la demanda, y que fueron satisfechas por el actor a CALPU.SA como pago adelantado del precio de la vivienda.

Por su parte la sentencia de instancia, como se dijo, estima la pretensión resolutoria de la parte actora con fundamento en el incumplimiento de la vendedora de entregar la vivienda en el tiempo pactado en el contrato, al considerar que el retraso en la entrega de la vivienda por la vendedora equivale a un incumplimiento relevante y cualificado que justifica la extinción de la relación obligatoria.

Contra dicho pronunciamiento se alza en apelación la parte demandada cuyo alegato impugnativo podemos sintetizar de la siguiente manera, en primer término, inexistencia de incumplimiento esencial en la entrega de la vivienda, pues el retraso padecido en la entrega del inmueble vendido carece de entidad bastante para ser considerado como causa justificativa de la resolución contractual. En segundo término, infracción de la excepción de contrato no cumplido, por incumplimiento previo de la obligación del comprador actor del pago de las cuotas periódicas devengadas durante el proceso de edificación y a cuyo abono estaba obligado en virtud del contrato. Y, en último término, error de la sentencia de instancia en la calificación jurídica de la relación obligacional entre la parte actora y la demandada recurrente, por entender que la sentencia de instancia de manera equivocada fija que deriva de la cesión por CALPU,SA del contrato que la ligaba con el actor a GIA,-o si se prefiere la novación subjetiva de CALPU. SA por GIA en la relación litigiosa- consecuencia de la venta del edificio en construcción autorizada por Auto dictado por el Juzgado de lo Mercantil de 10 de marzo de 2012 en el procedimiento concursal de CALPU.SA, y no de un nuevo contratro celebrado entre los litigantes. Consecuencia obligada de ello es la inexistencia por la demandada de la obligación de reintegrar las cantidades anticipadas por el actor a CALPU,SA.

SEGUNDO.-A fin de agotar el discurso de las partes se considera procedente analizar las pretensiones de la parte actora tácitamente desestimadas en la sentencia de instancia, en cuanto de las mismas pudieran extraerse consecuencias para resolver el objeto del recurso limitado en esta segunda instancia al incumplimiento contractual de la parte vendedora de la obligación de entrega.

El examen de la las cláusulas denunciadas como abusivas exige, ante todo, partir del hecho acreditado y no discutido de la condición de usuario o consumidor del actor en el ámbito de la relación negocial con la parte demandada recurrente en el que se sitúa el contrato de compraventa litigioso. En efecto, de un lado, es notoria la posición dominante de las promotoras en los contratos de compraventa de viviendas y locales, así como la inexistencia de contratación individualizada de cláusulas como la que se discuten. Y, de otro, el comprador actor, se trata de una persona física que adquiere, como destinatario final, una vivienda, es decir, que ha adquirido la vivienda para sí, de modo que su destino se agota en el ámbito de la propia y personal utilización, quedando por tanto incardinado en el concepto legal de consumidor conforme a lo dispuesto en los artículos 3 del TRLGDCU y 1 número 2 de la LGDCU .

Consecuencia de ello es la aplicación al negocio jurídico litigioso de la legislación sobre protección de consumidores y usuarios integrada fundamentalmente por la Ley 57/1968, de 27 de julio, sobre Percibo de Cantidades Anticipadas en Construcción y Venta de Viviendas; el Real Decreto 515/1989, de 21 de abril sobre protección de los consumidores en cuanto a la información a suministrar en la compraventa y arrendamiento de viviendas; la Ley 7/1998, de 13 de abril sobre Condiciones Generales de la Contratación; el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias; así como la Ley 38/1999, de 5 de noviembre de Ordenación de la Edificación que además en su Disposición Adicional Primera amplía el ámbito de aplicación la Ley 57/1968, de 27 de julio sobre Percibo de Cantidades Anticipadas en Construcción y Venta de Vivienda.

El artículo 10 bis de la Ley 26/1.984 de 19 de julio, General para la Defensa de Consumidores y Usuarios establece que se considerarán cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente que en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato. En todo caso se considerarán cláusulas abusivas los supuestos de estipulaciones que se relacionan en la disposición adicional primera de la presente Ley . Entre otras, según la citada disposición adicional primera: 'La vinculación incondicionada del consumidor al contrato aun cuando el profesional no hubiera cumplido con sus obligaciones, o la imposición de una indemnización desproporcionadamente alta, al consumidor que no cumpla sus obligaciones. La consignación de fechas de entrega meramente indicativas condicionadas a la voluntad del profesional. La exclusión o limitación de forma inadecuada de los derechos legales del consumidor por incumplimiento total o parcial o cumplimiento defectuoso del profesional. La imposición de obligaciones al consumidor para el cumplimiento de todos sus deberes y contraprestaciones, aun cuando el profesional no hubiere cumplido los suyos. La retención de cantidades abonadas por el consumidor por renuncia, sin contemplar la indemnización por una cantidad equivalente si renuncia el profesional. La autorización al profesional para rescindir el contrato discrecionalmente, si al consumidor no se le reconoce la misma facultad, o la posibilidad de que aquél se quede con las cantidades abonadas en concepto de prestaciones aún no efectuadas cuando sea él mismo quien rescinda el contrato'.

Ahora bien, el efecto de la declaración de abusiva de alguna o algunas de las cláusulas contractuales es la nulidad y consiguiente pérdida de eficacia contractual de la cláusula viciada, a fin de que no produzca efectos vinculantes para el consumidor, subsistiendo el contrato en cuestión sin otra modificación que la resultante de la supresión de las cláusulas abusivas, en la medida en que, en virtud de las normas de Derecho interno, tal subsistencia sea posible. Por tanto, en principio, no es aceptable la tesis de la parte actora recurrida de pretender la nulidad del contrato por la naturaleza abusiva de las cláusulas denunciadas.

En concreto, la parte actora postula en primer lugar el carácter abusivo de las cláusulas de los contratos de compraventa de la vivienda y de la plaza de parking suscritos con la demandada GIA. SA, que respectivamente, a su juicio, imponen a cargo del comprador todos los impuestos y gastos menos la plusvalía. Afirmación que no es cierta, pues las respectivas cláusulas 7ª de los respectivos contratos de compraventa (folios 53 y 58) se limitan a estipular que 'los impuestos que origine el presente contrato serán abonados conforme a Ley'. Sin que de otro lado, conste que la parte vendedora haya intentado repercutir o transferido los impuestos y gastos que salvo pacto en contrario la correspondían en la compradora, o, cualquier otro que contradiga la normativa de consumidores vigente al tiempo de los contratos, en especial las previsiones contenidas en el artículo 89 de la TRLGDCU.

En segundo lugar, la parte actora considera abusiva el otorgamiento al vendedor de la facultad unilateral del de modificación del contrato en el sentido de estar habilitado a fin de introducir variaciones en la ejecución de la obra, conforme se establece en las cláusulas 5ª de los respectivos contratos de compraventa celebrados con GIA.SA (folios 52 y 57 de autos) y, que vienen a reproducir las respectivas cláusulas 4ª del contrato precedente celebrado con CALPU,SA (folios 31 y 44).

Con carácter general, las cláusulas de autorización al promotor para llevar a cabo modificaciones unilaterales en la construcción de la vivienda serían inicialmente nulas, si suponen alteración en el precio, por contravenir la normativa de carácter imperativo que se contiene en el artículo 10 b) 1 del RD 515/89 , pero cuando no supongan tal incremento del precio final de la vivienda, su nulidad por considerarse abusivas exige que las modificaciones no respondan a motivos debidamente justificados en el contrato, o, cuando por carecer la cláusula de especificación de causa permitiese la modificación unilateralmente por el promotor a su mera conveniencia, sin límite o especificación de causa, de modo que le convierte en dueño incontrolado del modo de cumplimiento de la obligación.

En el caso de autos, las cláusulas litigiosas autorizan a efectuar las modificaciones del proyecto que vinieran exigidas por imposición de alguna autoridad administrativa previa certificación del Arquitecto autor del proyecto, condicionando además las derivadas de necesidades constructivas a que las mismas mantengan las características o calidades similares a las del proyecto, y las sobrevenidas por causas diligentemente no previsibles a que no supongan modificaciones en el precio. En principio, las cláusulas se atemperan a las previsiones legales, sin más excepción quizás que la última de las citadas por su amplitud y ambigüedad.

De todos modos, es siempre necesario el estudio individualizado del conflicto de intereses caso por caso, a fin de comprobar si la concreta conducta del promotor puede encontrar razonable amparo. Así puede ocurrir que la alteración no prevista en el contrato realizada por el promotor de manera unilateral sea irrelevante, o, por el contrario, que pese a su especificación contractual nos encontremos ante una actuación abusiva.

Pues bien, en el caso de autos, la parte actora no hace referencia a que alteraciones llevadas a cabo respecto de lo inicialmente proyectado practicadas suponen incumplimiento contractual, lo que aboca a la desestimación de la pretensión del recurrente

Igual suerte desestimatoria debe correr la pretendida infracción postulada por la parte actora del artículo 5 número 4.c) del RD 515/1989 , que reconoce al comprador el derecho a la elección del Notario, toda vez que ni el clausulado contractual contiene previsión en tal sentido, ni la parte demandada impuso a la compradora Notario en contra de su criterio. En efecto la parte vendedora (folios 72 y 75 de autos) dice que la firma de la escritura pública tendrá lugar en la Notaría de Melilla. Y, es notorio que la Notaría de esta ciudad es única. Pero es más, tampoco el actor formuló oposición a tal elección. Además, la imposición por el actor de una Notaria distinta y por tanto situada fuera de Melilla, podría perfectamente considerarse contraria a la buena fe contractual, en cuanto supondría la elección de una Notaria que por su competencia territorial, carecería de conexión razonable con los elementos personales o reales del negocio.

Recuérdese que la vivienda litigiosa radica en Melilla, ciudad en donde el actor tiene su domicilio y residía al tiempo del hecho controvertido.

TERCERO.-El deber de información que pesa sobre el vendedor de las viviendas en construcción integra el contenido del contrato como un elemento del mismo, con el fin de proporcionar al comprador una representación lo más exacta posible y fiable de lo que adquiere y que, por tanto, se le debe entregar, conformando la realidad que determina la exigencia de cumplimiento frente al vendedor. Se trata así de paliar la inicial desigualdad contractual de inferioridad del consumidor frente al empresario dedicado a su actividad comercial propia. Como dice la sentencia de la Audiencia Provincial de las Palmas (Sección 3ª) de 26 de junio de 2007 : '... El vendedor ha de entregar la cosa con aquellas características de la misma que sean precisas para que pueda ser utilizada según su destino y ello porque el consentimiento contractual se otorga en contemplación a éstas, tales como orientación, configuración, distribución, superficie etc., resultantes del plano incorporado al contrato, que en estos casos no sólo tiene una función descriptiva del objeto contractual, sino que ejerce también un papel objetivamente normativo para el promotor-vendedor, en cuanto le obliga a construir o hacer construir las viviendas vendidas de forma que reúnan aquellas condiciones. Cualquier desviación, no consentida, sobre ellas, debe ser enjuiciada en el contexto del incumplimiento del contrato y no en el de la errónea representación del objeto al tiempo de su perfección...'.

El derecho a la información del consumidor se desarrolla a lo largo de la vida del contrato, así puede diferenciarse entre la información precontractual y la posterior que tiene lugar una vez construida la vivienda y que se concreta fundamentalmente en el llamado Libro del Edificio.

El derecho de información precontractual esta destinado a que la voluntad del consumidor se forme de manera realmente libre y con pleno conocimiento del alcance jurídico y económico de sus actos, y viene regulado en el artículo 60 TRLGDCU, que se integra con las previsiones de los artículos 4 y 5 del RD 515/1989 .

Ahora bien, ni en el RD Legislativo 1/2007 ni en el RD 515/1989 se contiene referencia alguna a los efectos sobre el contrato del incumplimiento del deber de información, lo que implica que esta materia será de aplicación el régimen general del incumplimiento de las obligaciones y contratos previsto en el Código Civil. Esto determina que las sanciones civiles derivadas del incumplimiento del deber de información deberán ser examinadas a la luz de cada caso concreto y la incidencia que en la formación de la voluntad del consumidor haya tenido la ausencia o insuficiencia de la información que el empresario vendedor está legalmente obligado a facilitar, de tal manera que podría llegarse incluso a la resolución del contrato de compraventa si dicho defecto de información tiene un carácter esencial y ha afectado al propio consentimiento del consumidor que adquiere la vivienda.

Pues bien, la parte actora limita la infracción del deber de información a la no facilitación de la memoria de calidades y demás documentación que los vendedores debían haberle facilitado. En concreto, hace referencia a que requerida la parte vendedora demandada a tal fin no le hizo entrega de dicha documentación, pero no especifica el alcance del vicio en el consentimiento que la contravención contractual le generó.

Como se dijo, el derecho a la información se proyecta también sobre la obra ya ejecutada y se traduce en la exigencia al promotor de la obligación de entregar al comprador de una vivienda el conjunto de documentos cuyo conocimiento es imperativo para el propio adquirente. Dicha documentación constituye lo que se denomina en el último párrafo del artículo 7 de la Ley de Ordenación de la Edificación el Libro del Edificio, el cual, imperativamente de acuerdo con el precepto citado en relación con el artículo 9 número 2.e) de la propio texto legal, deberá ser entregado por el promotor a los usuarios finales del edificio.

La finalidad de la información contenida en el Libro Edificio es totalmente diferente a la información precontractual a la que ha hecho referencia en el punto anterior, pues a través de la misma, y tal como se deriva del contenido obligatorio del Libro del Edificio previsto en la Ley, se pretende por un lado que el consumidor tenga los datos necesarios para el ejercicio de las acciones de responsabilidad ex lege previstas en el artículo 17 Ley de Ordenación de la Edificación contra los diversos agentes de la edificación (acta de recepción, a los efectos del inicio el plazo de prescripción; identificación de los agentes, a los efectos de la concreta exigencia de responsabilidad) y por otro lado que el consumidor, en cuanto usuario final, tenga en su poder las instrucciones de uso y mantenimiento del edificio y sus instalaciones a los efectos de de la obligación de conservación impuesta a dicho usuario final en el artículo 16 número 2 del texto legal precitado , con directa incidencia en las acciones de responsabilidad ex lege señaladas, pues en caso de no entregarse dicha documentación no podría ser exigida al consumidor actuación alguna de mantenimiento, y en caso de haber sido entregada y no ejecutadas dichas actuaciones de conservación, podría dar lugar a la exclusión de la responsabilidad de los agentes de la construcción por los daños materiales producidos en el edificio, de conformidad con lo previsto en el artículo 17 número 8 de la Ley de Ordenación de la Edificación .

En todo caso, resuelto el contrato anterioridad a la perfección del mismo, entrega de la cosa y el precio, las alegaciones de la actora sobre el Libro Edificio carecen de trascendencia.

Por todo lo expuesto debe decaer la pretensión de la parte actora sobre efectos resolutorios por ella atribuidos al incumplimiento del deber de información que pesa sobre la parte vendedora apelante, en cuanto no se ha practicada prueba a fin de decidir si la ausencia o insuficiencia de la información precontractual ha afectado a la formación de la voluntad del consumidor al adquirir la vivienda.

CUARTO.-La obligación de la vendedora de garantizar la devolución de las cantidades entregadas a cuenta, más un determinado interés anual, mediante la concertación de un aval o seguro, viene expresamente regulada por la Ley 57/1968 de 27 de julio, sobre percibo de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas, cuya vigencia es reafirmada por la la Ley de la Ordenación de la Edificación, que además introduce una serie de modificaciones que completan dicha norma en relación a las viviendas.

A propósito de tal obligación, la doctrina emanada de la Audiencia Provincial de Málaga-(entre otras muchas sentencias de 12 junio 2008 , 11 septiembre 2008 , 16 enero 2009 , 28 abril 2009 , 13 mayo 2009 , 12 marzo 2010 , 15 junio 2010 o 19 septiembre 2011 ) coincidente con la jurisprudencia del Tribunal Supremo por todas sentencia de 19 de julio de 2013 , indica que la obligación de garantizar la devolución de las cantidades entregadas a cuenta por los compradores tiene carácter esencial, lo que no se opone a su consideración de obligación accesoria, deducida de su propio carácter de medida de garantía, dirigida a asegurar la efectividad de la restitución de las cantidades entregadas a cuenta, más los intereses correspondientes, en dos concretos supuestos: para el caso de que la construcción no se inicie o no llegue a buen fin por cualquier causa en el plazo convenido.

Este carácter accesorio e instrumental de la garantía prevista en la Ley 57/68 determina, según la doctrina citada, que, finalizada la construcción de la vivienda, y estando ésta en condiciones aptas para su entrega a los compradores, decaiga la justificación del aval o contrato de seguro, desapareciendo las consecuencias derivadas del incumplimiento por el vendedor de la obligación de constituir dicha garantía, devenida inexigible por el propio devenir de los acontecimientos.

En el caso que nos ocupa consta que el actor comprador recurrido requirió por burofax de 11 de octubre de 2010 a la parte vendedora demandada recurrente entrega de copia del aval de las cantidades dadas a cuenta del precio de la futura vivienda, no obteniendo respuesta alguna. El 5 de octubre de 2011, la vendedora demandada remitió Burofax al actor recordándole el adeudo de los pagos a cuenta que debía realizar según lo estipulado en el contrato. Por Burofax de 30 de noviembre de 2011 el comprador volvió a recordar a la vendedora la necesidad de dichas cantidades fueran avaladas o garantizadas y el silencio por la entidad promotora sobre tal aspecto, a pesar del anterior requerimiento. De otro lado es evidente que la preocupación de los compradores se veía agravada por el hecho de que las obras de construcción se paralizaron en su día por concurso de la primera entidad promotora, sustituida precisamente por la actual compañía demandada. Y, por último, el proceso constructivo finalizó sin que por la parte actora se entregara cantidad alguna a la demandada.

La aplicación de las anteriores consideraciones al presente caso, a la vista de las circunstancias concurrentes en el mismo, nos lleva a concluir que no puede prosperar la pretensión resolutoria de la parte actora basada en la no entrega de aval para garantizar la devolución de las cantidades anticipadas. Pues en el momento en que la parte compradora insta su pretensión resolutoria por tal motivo ya se había culminado el proceso de construcción de la vivienda.

QUINTO.-Como se dijo inicialmente, la controversia esencial objeto del recurso gira en torno al pronunciamiento de la sentencia de instancia que eleva a causa resolutoria el retraso por parte de la empresa vendedora en la entrega del inmueble.

La parte demanda se opone a la resolución del contrato en base a un doble argumento, en primer lugar, la excepción de contrato no debidamente cumplido con fundamento en que el actor no ha abonado a sus respectivos vencimientos mensuales las cuotas pactadas durante la ejecución de la obra, lo que le imposibilita para pedir resolución del contrato, en cuanto incumplió previamente sus obligaciones, y, en segundo lugar , que la demora por parte de la demandada recurrente en la entrega de la vivienda supone un mero retraso que no puede equipararse a incumplimiento contractual con efectos resolutorios.

La excepción de contrato no cumplido o 'exceptio non adimplenti contractus', impide en los contratos con obligaciones recíprocas, solicitar la resolución del contrato cuando la parte que la insta no ha cumplido lo que le incube. Ahora bien, nuestra más reciente jurisprudencia tiene dicho que para que el retraso pueda considerarse como supuesto de incumplimiento se requiere que con él se frustre el fin del contrato. Así, la sentencia del Tribunal Supremo de 14 de Junio de 2011 señala que 'a tenor de la jurisprudencia más reciente (entre otras sentencias de 2 de febrero de 2005 , 9 de julio de 2007 , o 13 de febrero de 2009 ), la estrecha conexión existente entre la norma general del artículo 1124 del Código Civil en materia de resolución de obligaciones recíprocas y el precepto que regula su ejercicio por el vendedor en supuestos de compraventa de inmuebles por precio aplazado, impone que el incumplimiento del comprador que constituye su presupuesto sea grave o sustancial, lo que no exige una tenaz y persistente resistencia renuente al cumplimiento pero sí que su conducta origine la frustración del fin del contrato, esto es, que se malogren las legítimas aspiraciones de la contraparte. Sin olvidar, que la singularidad del artículo 1504 del Código Civil conlleva que no pueda otorgarse validez a la resolución instada por el vendedor por el mero hecho de no haberse pagado el precio en el tiempo establecido, dado que el comprador se encuentra facultado para pagar incluso después de expirar el término estipulado en el contrato mientras el vendedor no le haya requerido de pago, judicialmente o por acta notarial.

En el presente caso, es cierto que el comprador dejó vencer los plazos mensuales sin pagar las cuotas pactadas durante la realización de la obra, sin embargo, no sólo no consta reclamación alguna al respecto por parte de la promotora demandada, sino que además la vendedora difirió al momento de formalizarse la escritura de compraventa y entrega de llaves el pago de las cuotas vencidas. Por lo que se concluye que el incumplimiento del comprador no privó sustancialmente al vendedor de sus expectativas contractuales.

SEXTO.-La adquisición mediante compraventa de un inmueble en construcción precisamente por la lejanía en el tiempo para la consumación del contrato, la entrega de la cosa y el precio, requiere que sea dotado de un fin y de una expectativa cierta en su cumplimiento, que en este caso es la entrega y disposición del inmueble adquirido, que es elemento fundamental para poder disponer del objeto, por lo que el tiempo es fundamental. Ahora bien, el retraso en el cumplimiento de la obligación de entrega de la vivienda tanto para el supuesto del ejercicio de la acción resolutoria de la compraventa contemplada en el artículo 1504 del Código Civil , en el supuesto de venta de bienes inmuebles, como en los que con carácter genérico otorga el artículo 1124 del Código Civil , en el caso de obligaciones recíprocas, exige para que ostente virtualidad resolutoria que el término o plazo convenido haya sido elevado, por la voluntad expresamente declarada de las partes, o por exigencias derivadas de la naturaleza de la obligación o del comprobado interés de las partes, decisivos a la hora de otorgar el consentimiento perfeccionador del contrato, a la categoría de elemento o condición esencial del mismo, de tal manera que el retraso conduzca a una frustración del fin práctico perseguido con el negocio y el cumplimiento tardío se convierta en relativamente imposible, al carecer ya de todo interés para el acreedor. De suerte que, como dice la sentencia del Tribunal Supremo de 11 de abril de 2013 , el mero retraso no tendrá eficacia resolutoria cuando el término no fue configurado como esencial, es tal caso no se frustra la finalidad del contrato y el cumplimiento tardío sigue siendo útil e idóneo para la satisfacción de los intereses. En definitiva, el mero retraso no siempre produce la frustración del fin práctico perseguido por el contrato, porque no puede ser equiparado en todos los casos a incumplimiento. Así se ha dicho, que la frustración del fin del contrato equivale a la frustración de las legítimas expectativas o aspiraciones o la quiebra de la finalidad económica o frustración del fin práctico. A tal fin, a efectos de la determinación de la entidad o esencialidad del incumplimiento se ha acudido a diferentes criterios, como la importancia para la economía de los interesados, la entidad del incumplimiento como obstáculo para impedir la satisfacción o para provocar la frustración, que ha de predicarse del fin o fin práctico del contrato, a lo que equivale la llamada 'quiebra de la finalidad económica'. En todo caso, ha de tratarse de un incumplimiento esencial, caracterizado por producir una insatisfacción de las expectativas o generar la frustración del fin.

Lo expuesto exige, de un lado, estar al periodo de tiempo transcurrido desde la fecha de entrega pactada hasta el efectivo ofrecimiento la interposición de la demanda por el comprador y a la valoración de la gravedad del incumplimiento. De otro, habrá que determinar si pactado un plazo de entrega, a no ser que así hubiese pactado por las partes de forma explícita e indubitada, el mismo constituye término esencial, de modo que vencido el cual el negocio jurídico quedaría completamente frustrado para el comprador.

El primero de los presupuestos nos lleva a una concepción meramente casuística de los supuestos que condicionan la resolución contractual que genera cierta complejidad en tanto que el límite temporal entre el leve retraso, la mora o el grave incumplimiento es de difusos perfiles generando resoluciones abiertamente contradictorias. El segundo, conduce a la interpretación de las cláusulas pactadas con relación al plazo de entrega.

Desde esta segunda óptica, los contratos litigiosos, en referencia a los celebrados entre la parte actora y la empresa demandada, establecen en el apartado primero de sus respectivas cláusulas quinta 'que la entrega de la vivienda (o en su caso del garaje) tendrá lugar a los 16 meses, contados desde la fecha del acta de reanudación de las obras'.

Una interpretación literal y sistemática de las estipulaciones pactadas en los respectivos contratos de compraventa de la vivienda y del garaje permite concluir con suficiente claridad que la determinabilidad de los citados plazos de entrega no fue revestida de la condición de término esencial para el comprador, de forma que en los propios criterios de determinación del plazo (estipulación quinta de los meritados contratos, a los folios 52 y 57 de autos) se dio entrada a la condicionalidad, haciendo depender el inicio del computo del plazo de un hecho cierto y ajeno a la voluntad de las partes, cual es la fecha del acta de reanudación de las obras, que no dependía exclusivamente de la voluntad de la demandada GIA, pues conforme a los respectivos exponendos cuarto de los contratos de compraventa de la vivienda y del garaje suscritos por los litigantes (folios 49 y 55 de autos) se dice que la venta de la promoción de viviendas entre CALPU y GIA, aún no había tenido lugar. En concreto, en los citados exponendos se lee literalmente que 'CALPU,SA y Gia,SL, tienen prevista la compra y venta de la promoción sita en la calle Doctor Miguel Gómez Morales, s/n Edificio Sirio en el municipio de Melilla, provincia de Melilla, momento en el que GIA, ocupará la posición del anterior promotor'. De otro lado, consta que la obra de construcción de los inmuebles litigiosos se encontraba paralizada desde la declaración del concurso de CALPU, anterior al menos a la fecha de presentación de la solicitud de los administradores concursales de venta de la promoción del edificio que tuvo lugar, según el auto dictado por el Juzgado de lo mercantil número 4 de Madrid el 21 de diciembre de 2009 (folio 126 de autos), y que la obligación de los pagos periódicos que el actor debía efectuar a cargo del precio final a GIA no se reanudaron hasta el día 5 de junio de 2010 (folio 59 de autos). En definitiva, a la fecha de celebración de los contratos litigiosos entre el actor y la demandada estaba pendiente de celebración el contrato de compraventa de la promoción entre CALPU y GIA, la obra se encontraba paralizada por la situación de concurso de la primera empresa promotora, así mismo los efectos del contrato estaban suspendidos, y, por último se condicionó por las partes el cómputo del plazo contractual de entrega al actor por GIA de la vivienda y garaje al acta de reanudación de las obras. Ante tales circunstancias, sólo cabe concluir como se dijo en un inicio que el plazo de entrega de la vivienda no fue convenido por los litigantes como esencial.

SÉTIMO.-La estimación del recurso conlleva la imposición a la parte actora de las costas de la instancia, sin que proceda a hacer pronunciamiento alguno sobre las de esta alzada, conforme disponen los artículos 394 y 398 de la LECiv .

Vistos los preceptos y doctrina legales citadas y los demás de general y pertinente aplicación al caso.

Fallo

Que estimandocomo estimamosel Recurso de Apelación interpuesto por el Procurador Sr. D. JOSÉ LUIS YBANCOS TORRES, en nombre y representación de la entidad GESTION DE INMUEBLES ADQUIRIDOS SLU., contra la Sentencia de fecha 27-5-2014, recaída en los autos de Juicio Ordinario tramitados en el Juzgado de Primera Instancia Número Dos de Melilla bajo el nº 338/13, debemos revocar y revocamosla sentencia recurrida y en su lugar dictar otra desestimando la demanda con imposición a la parte actora de las costas de la primera instancia, sin que proceda pronunciamiento alguno sobre las causadas en esta alzada.

Notifíquese a las partes la presente resolución haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de casación, que podrá prepararse mediante la presentación de escrito ante este mismo Tribunal en el plazo de cinco días.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá asimismo testimonio al Rollo correspondiente, juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.