Sentencia Civil Nº 11/2015, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 5, Rec 382/2014 de 20 de Enero de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

CARTAGENA

SENTENCIA: 00011/2015

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MURCIA

SECCION QUINTA (CARTAGENA)

ROLLO DE APELACION Nº 382/14

JUICIO ORDINARIO Nº 424/08

JUZGADO DE 1ª. INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 3 DE SAN JAVIER

SENTENCIA NUM. 11/15

Iltmos. Sres.

D. José Manuel Nicolás Manzanares

Presidente

D. Miguel Ángel Larrosa Amante

D. Rafael Ruiz Giménez

Magistrados

En la ciudad de Cartagena, a 20 de enero de 2015.

La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Murcia, con sede en Cartagena, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de Juicio Ordinario nº 424/08 -Rollo nº 382/14 -, que en primera instancia se han seguido en el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de San Javier, entre las partes: como actor Caixarenting SA, representado por el/la Procurador/a Dª Rosa N. Martínez Martínez y dirigido por el Letrado Dª Patricia Blasco Alventosa, y como demandado Tárraga y Vidal SL, Doña Lorena y D. Doroteo , en rebeldía y Don Ezequiel , representado por el/la Procurador/a Dª Concepción López Sánchez y dirigido por el Letrado D. José Lorenzo Martínez Ferrer. En esta alzada actúa como apelante Don Ezequiel y como apelado Caixarenting SA. Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Don Miguel Ángel Larrosa Amante, que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

Primero: Por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de San Javier en los referidos autos, tramitados con el nº 424/08, se dictó sentencia con fecha 28 de julio de 2014 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' Debo estimar y estimo la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales Dª Rosa N. Martinez Martínez en nombre y representación de Caixarenting SA contra Tárraga y Vidal SL, Doña Lorena y D. Doroteo , declarados en situación procesal de rebeldía y Don Ezequiel representado por el Procurador de los Tribunales Dª Concepción López Sánchez, declarando resueltos los contratos de renting de fecha 25/02/2007 y 27/04/2005 entre Caixarenting SA como parte arrendadora y Tárraga y Vidal SL como parte arrendataria y Doña Lorena , D. Doroteo y Don Ezequiel como fiadores solidarios, declarándose definitiva la entrega a la actora de los vehículos cedidos en uso a la demandada con base a dicho contrato y condenando a los demandados a abonar a la actora la cantidad de seis mil cuatrocientos nueve euros con ochenta y ocho céntimos (6.409,88 €) correspondiente a la suma del nominal de ambos contratos, comprensivo de las cuotas vencidas e insatisfechas al día 7 de marzo de 2008, incrementado en el interés de demora de las cantidades pactado al 20,50 % hasta que se produzca el pago a la actora, más veinte mil ochocientos euros con sesenta y nueve céntimos (20.800,69 €) como indemnización por penalización pactada más los intereses legales, con imposición de las costas de este procedimiento a la entidad demandada'.

Segundo: Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de apelación por Don Ezequiel exponiendo por escrito la argumentación que le sirve de sustento. Del escrito de interposición del recurso se dio traslado a Caixarenting SA emplazándola/s por diez días para que presentara/n escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que le/s resultara desfavorable, dentro de cuyo término, presentaron escrito de oposición al recurso. Seguidamente, previo emplazamiento de las partes por término de diez días, fueron remitidos los autos a este Tribunal, donde se formó el correspondiente rollo de apelación, con el nº 382/14, que ha quedado para sentencia sin celebración de vista, tras señalarse para el día 20 de enero de 2015 su votación y fallo.

Tercero: En la tramitación de esta instancia se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Primero: Planteamiento del recurso por las partes.

Por parte de uno de los demandados en su condición de fiador solidario se interpone recurso de apelación contra la sentencia de fecha 28 de julio de 2014 en la que se pone fin a este proceso en primera instancia y en la que se condena de forma solidaria a todos los demandados al pago de diversas cantidades procedentes de dos contratos de renting por cuotas impagadas y por aplicación de la cláusula penal pactada.

Entiende el recurrente, único de los demandados que contestó la demanda y que ha interpuesto recurso de apelación, que ha existido un error en la valoración de la prueba, pues no estamos en presencia de un incumplimiento total sino sólo parcial del contrato, como lo acredita el pago de parte de las cuotas vencidas a lo largo de la vida de los contratos objeto de este proceso por un importe de 41.200 € así como la devolución de los dos vehículos con un valor venal de 24.000 €. Entiende que en atención a lo anterior debería de procederse a atemperar la aplicación de la cláusula penal de acuerdo con lo previsto en el artículo 1154 C.c ., así como destaca el carácter abusivo de dicha cláusula que debe ser controlada de oficio por parte de los tribunales, dada la condición de consumidor del apelante, en cuanto fiador de la mercantil que arrendó los vehículos. Igualmente entiende que la sentencia apelada no da respuesta a la alegación de la existencia de enriquecimiento injusto y ello a pesar de concurrir en el presente caso todos y cada uno de los requisitos exigidos por la jurisprudencia para su apreciación.

Por la entidad de crédito apelada se opone al recurso y solicita su desestimación y la confirmación de la sentencia apelada por sus propios fundamentos que comparte plenamente. Entiende que no es posible aplicar moderación alguna, pues la previsión del artículo 1154 C.c . es una mera facultad judicial y no obligación, existiendo un incumplimiento total que justifica la resolución del contrato, no siendo aplicable tampoco en caso de que se entienda que existe un incumplimiento parcial, pues ha sido pactada de forma expresa para el caso de dicho incumplimiento de parte de las obligaciones asumidas por el deudor. Niega que la cláusula penal sea abusiva, pues está pactada y es lícita, sin que sea aplicable la legislación de protección de los consumidores al tratarse de un contrato mercantil entre dos empresas y la intervención de las personas físicas en como fiadores. Igualmente se entiende que la sentencia apelada sí resuelve sobre el enriquecimiento injusto, pues no es una sanción desproporcionada que toma en cuenta los diversos gastos, no sólo la compra de los vehículos, que se incluyen en los contratos de renting, tales como seguro, mantenimiento, reparaciones, etc., garantizando a través de la misma las pérdidas económicas derivadas del incumplimiento de las obligaciones del contrato y la depreciación económica de los vehículos.

Segundo : Abusividad de la cláusula penal pactada.

Alterando el orden de las alegaciones del recurrente a los efectos de una lógica resolución de las cuestiones planteadas, procede examinar en primer lugar sí la cláusula penal pactada en ambos contratos de renting puede ser considerada como abusiva a los efectos de su nulidad. Esta es la primera cuestión que debe ser examinada, pues de estimarse tal condición de abusiva el efecto propio de dicha declaración sería su nulidad y por ello su inaplicación en este proceso, lo que haría innecesario el examen de los otros dos motivos articulados, esto es, la no aplicación en la sentencia de instancia de la facultad moderadora del artículo 1154 C.c . y de la teoría del enriquecimiento injusto.

Nos encontramos en el ámbito de un procedimiento declarativo en el que se ha opuesto por uno de los fiadores la nulidad de la cláusula penal prevista en el apartado 14.3.b) de cada uno de los contratos de renting concertados entre la mercantil Tárraga y Vidal SL y Caixarenting en virtud de la cual se daría por terminado el contrato y estaría el arrendatario obligado a devolver el vehículo en el plazo de 48 horas desde que sea requerido a tal fin así como abonar las cuotas impagadas y el 60 % de las cuotas pendientes de abono por penalización. Debe anticiparse que esta pretensión será desestimada pues la cláusula penal no puede ser considerada como abusiva y tampoco es posible su aplicación en casos como el presente en el que el deudor principal es una mercantil y no un consumidor, sin que la condición de tal del fiador solidario apelante, que no se discute, pueda permitir a éste oponer como abusivas cláusulas de un contrato en el que no ha sido parte, pues su obligación es meramente de garantía y por ello sigue el mismo régimen que la obligación principal, tal como se deriva de los artículos 1824 , 1826 y 1853 del Código Civil . Por tanto si la mercantil arrendataria no puede ser considerada como consumidora a los efectos legales ni puede oponer la nulidad por abusiva de ninguna de las cláusulas, tampoco el fiador gozará de esta posibilidad.

Resulta evidente que la mercantil arrendataria no puede argumentar la posible nulidad, por abusiva, de una cláusula contractual. La regulación de las cláusulas abusivas en nuestro Derecho se encuentra situada en el RD Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, en virtud del cual se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias. En tal ley, dentro del título I del Libro II, denominado 'contratos con los consumidores y usuarios', se distingue entre lo que son cláusulas contractuales no negociadas individualmente ( artículo 80 LGDCU ) y lo que son propiamente cláusulas abusivas ( artículos 82 y siguientes), definiéndose las mismas como las que '... en contra de las exigencias de buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato'. En consecuencia, tanto por su ubicación sistemática en el RD Legislativo 1/2007, como por la propia literalidad del artículo 82 LGDCU , no cabe duda alguna de que las cláusulas abusivas es un concepto que debe ser aplicado exclusivamente en los contratos celebrados por consumidores, excluyéndose por tanto en las relaciones comerciales o entre profesionales y de los contratos mercantiles.

Para completar el cuadro, la determinación de qué debe ser considerado como consumidor debe de ser puesta en relación con la definición del mismo, considerándose como tal toda persona física o jurídica que actúen en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional. Ello implica que en nuestro Derecho, a diferencia del derecho comunitario, la persona jurídica puede ser también considerada como consumidora cuando actúa en un ámbito ajeno a la actividad profesional de la misma. Ello supone que si el arrendamiento de los dos vehículos se hubiese realizado fuera de dicha actividad profesional sí hubiera podido ser alegada la posible abusividad de las cláusulas por la mercantil dado que tendría la consideración de consumidora, y por extensión los fiadores también podrían haberlo alegado. Sin embargo no existe ningún tipo de documento en las actuaciones que justifique la no incorporación de los vehículos a las actividades de la mercantil arrendataria y de ahí que no puede ser considerada como un contrato de consumo y sí como un contrato de carácter mercantil.

Lo anterior no supone, como se señala en el recuso, que no sea posible un control de la legalidad de las cláusulas contractuales. Las cláusulas de los contratos concertados deben ser calificadas como condiciones generales de la contratación, y por ello sometidas al control de trasparencia reconocido en la Ley de Condiciones Generales de la Contratación, al tratarse de un contrato de naturaleza mercantil al estar concertado entre profesionales. La condición de profesional o empresario se adquiere como consecuencia de la actuación de la persona jurídica en un ámbito profesional concreto y desde esta perspectiva cualquier actividad comercial o financiera que se desarrolle por dicha mercantil entrará dentro del ámbito mercantil dado que estará destinada a facilitar el desarrollo del negocio. El problema que se plantea es que el control de las condiciones generales de la contratación debe ser realizado no por vía de excepción u oposición, sino por vía de acción mediante el ejercicio de la correspondiente acción procesal contra la entidad de crédito a los efectos de privar de eficacia dichas cláusulas al cumplir las condiciones de trasparencia previstas en la Ley de Condiciones Generales de la Contratación, a través del ejercicio de la correspondiente acción ante la entidad arrendadora, cuya competencia correspondería no a los Juzgados de Primera Instancia sino a los Juzgados de lo Mercantil tal como previene el artículo 86 ter.2.d) LOPJ . No se le priva del derecho al control jurisdiccional de las condiciones del contrato, pero no a través de la vía procesal intentada por la mercantil apelante, esto es, por la vía de la contestación de la demanda.

Además de lo anteriormente señalado, la fijación en el contrato de una cláusula penal no puede ser considerada en sí misma como abusiva. Así lo ha declarado el Tribunal Supremo en sus SSTS de 12 y 21 de abril de 2014 cuando señala que ' 8. La función de la cláusula penal que establece el pago de una determinada cantidad... en caso de resolución del contrato por incumplimiento imputable a una de las partes, puede ser la liquidación de la indemnización de daños y perjuicios motivados por dicha resolución, el que el contratante no incumplidor tiene derecho a que le sean resarcidos en el régimen general del artículo 1124 del Código Civil , y también la disuasión al contratante para que no incumpla el contrato. Con frecuencia incluye ambas funciones...'.Se trata de una cláusula lícita y de reiterada existencia de forma que sólo será abusiva en el caso de desproporcionada con respecto a los daños y perjuicios reales del obligado que ha cumplido con sus obligaciones. Ello supone que, en el presente caso, no es posible en modo alguno considerar abusiva la cláusula penal incluida en los contratos de renting, sin perjuicio de que se examine el segundo de los motivos articulados en el recurso, esto es, la posible aplicación de la facultad de moderación prevista en el artículo 1154 del Código Civil .

Tercero : Aplicación de la facultad de moderación del artículo 1154 del Código Civil .

Este puede considerarse como el motivo real del recurso de apelación interpuesto en el que el apelante lo que pretende es una efectiva reducción de la indemnización de daños y perjuicios fijada en la sentencia apelada. No se discute la cantidad reclamada por el principal impagado, sino que se considera desproporcionado el importe resultante de la aplicación de la cláusula penal prevista en los contratos y que se establece en un 60 % del importe pendiente de abonar en el momento en el que se declarada vencido el contrato de renting y que se fija en la cantidad de 9.221,23 € con relación al contrato NUM000 y en 11.576,46 € con respecto al contrato NUM001 (documentos 5 y 6 de la demanda).

Lo primero que es preciso señalar es que ningún efecto pueden tener las alegaciones realizadas en el recurso sobre el pago de una cantidad superior al valor de los dos coches al haber abonado un total de 41.200 € y haber entregado los dos coches con un valor venal de 24.000 €. La parte apelante no puede confundir el negocio jurídico concertado entre Tárraga y Vidal SL y la apelada, pues no estamos en presencia, como bien se dice en la sentencia recurrida, de un contrato de compraventa sino de renting, en virtud del cual se arrienda un bien mueble, en este caso un automóvil en cada uno de los contratos, a su propietario que no es otro que la empresa de renting que adquiere los vehículos y los pone a disposición de su cliente. Al ser un contrato de arrendamiento la arrendataria se compromete al pago de una cantidad de renta en la que se incluye no solo el precio del arrendamiento sino otros elementos (seguro, mantenimiento del vehículo, etc.) cuyo abono asume la arrendadora prorrateándolos al usuario del vehiculo dentro del importe de la cuota pactada. Por tanto, nada tienen que ver las cantidades abonadas anteriormente y que no son nada más que el pago pactado y asumido del contrato de renting ni la devolución del vehículo que no es otra cosa que la recuperación de la posesión del mismo por quien es su legítimo propietario y que igualmente sufre su depreciación derivada del uso por parte del arrendatario. Lo que queda pendiente es la liquidación del incumplimiento del contrato por la mercantil arrendataria y su indemnización, y de ahí la aplicación de la cláusula penal prevista en los contratos firmados.

Señalado lo anterior, debe pasar a examinarse si es procedente la aplicación en este proceso de la facultad de moderación que establece el artículo 1154 del Código Civil para las cláusulas penales. Señala dicho artículo que el juez podrá modificar equitativamente la pena cuando la obligación principal haya sido en parte o irregularmente cumplida por el deudor. La STS de 10 de octubre de 2010 nos indica que ' Según la sentencia de esta Sala de 1 de junio de 2009, RC núm. 2637/2004 , y las que en ella se citan, del análisis del artículo 1154 CC y sus precedentes históricos y de derecho comparado ( artículo 1085 del Proyecto de Código Civil de 1851 y artículo 1231 del CC francés) resulta que dicho precepto remite al juicio de equidad del Juez para la moderación de la pena convencional -cuando la obligación principal hubiera sido en parte o irregularmente cumplida por el deudor-, respondiendo a la idea de que, cuando los contratantes han previsto una pena para el caso de un incumplimiento total de la obligación, la equidad reclama una disminución de la sanción si el deudor la cumple en parte o deficientemente, ya que, en tal caso, se considera alterada la hipótesis prevista ( sentencias de 13 de julio de 1.984 , 29 de marzo y 21 de junio de 2.004 )...'. Por tanto en dicha norma se configura lo que es considerado doctrinalmente como una facultad - deber judicial, que incluso es posible ser apreciada de oficio aunque las partes no lo hayan solicitado, y que para su aplicación exige que haya habido un incumplimiento parcial o irregular del contrato resuelto. Por tanto no es posible aplicar dicha cláusula en dos casos: a) cuando la obligación haya sido totalmente incumplida por parte del deudor, supuesto que deriva de la propia literalidad de la norma a sensu contrario, y b) cuando las partes hayan pactado, en uso de su libertad contractual, que dicha cláusula penal operaría en caso de incumplimiento parcial, supuesto éste que ha sido desarrollado por la jurisprudencia cuando ha interpretado el artículo 1154 del Código Civil .

Este último es el supuesto de las presentes actuaciones, pues la literalidad de la cláusula penal pactada en los contratos no ofrece duda alguna sobre su aplicación en los casos de incumplimientos parciales de la obligación (' Incumplimiento por el arrendatario de cualquiera de las obligaciones por él asumidas en este contrato, y en especial, las obligaciones de pago establecidas en el mismo...'). Como sentencias en las que se recoge esta tesis podemos citar las SSTS de 12 de julio de 2011 y 7 de mayo de 2012 , pudiéndose leer en esta última que ' Sin embargo, esta concepción descarta el uso de la potestad judicial moderadora de la pena convencional, aun en supuestos de incumplimiento parcial o defectuoso, cuando este incumplimiento parcial o defectuoso hubiera sido el pactado como supuesto condicionante de la aplicación de la pena, ya que entonces se debe estar a lo acordado por las partes. Así lo ha manifestado constantemente la jurisprudencia, que, por respeto a la potencialidad normativa creadora de los contratantes - artículo 1255 CC - y al efecto vinculante de la regla contractual - artículo 1091 CC -, rechaza la moderación cuando la pena hubiera sido prevista, precisamente, para sancionar el incumplimiento parcial o deficiente de la prestación ( SSTS de 14 de junio de 2.006, RC núm. 3892/1999 ; 13 de febrero de 2008, RC núm. 5570/2000 ; 26 de marzo de 2009, RC núm. 442/2004 ; 1 de junio de 2009, RC núm. 2637/2004 y 1 de octubre de 2010, RC núm. 633/2006 )'.En el mismo sentido las ya citadas SSTS de 15 y 21 de abril de 2014 . Esta es la jurisprudencia aplicada por la sentencia apelada, lo que implica que no hay duda alguna de su inmediata aplicación al caso enjuiciado y por ello no se da la vulneración denunciada en el recurso de apelación. La cláusula penal pactada se aplica, por voluntad de los contratantes, no sólo al incumplimiento total (que nunca podría darse dado que hubo un pago parcial de las obligaciones asumidas por la mercantil arrendataria en relación al abono de las cuotas mensuales pactadas) sino también al incumplimiento parcial derivado del impago de las cuotas impagadas desde noviembre y diciembre de 2007 en cada uno de los contratos, y por ello queda excluida todo posible ejercicio de la facultad de moderación por no ser de aplicación a este caso el artículo 1154 del Código Civil .

Cuarto : Existencia de enriquecimiento injusto.

El último motivo del recurso interpuesto es el relativo a la no aplicación de la doctrina del enriquecimiento injusto a este caso concreto, solicitada en la instancia y con respecto a la cual se denuncia en esta alzada que no ha existido una respuesta en la sentencia apelada.

Dicho motivo, al igual que los anteriores, está llamado a ser desestimado. En primer lugar, en contra de lo declarado en el recurso, la sentencia apelada sí da una respuesta desestimatoria a esta pretensión. El enriquecimiento injusto, categoría de cuasi contrato que se suele incluir en el ámbito del artículo 1887 del Código Civil , supone la prohibición legal de enriquecerse a costa de otro sin causa que lo justifique ni norma que lo ampare. Por ello, cuando en la sentencia apelada se señala en el penúltimo párrafo del fundamento de derecho segundo que ' ...dicha depreciación y estado de entrega de los vehículos sea inferior al importe resultante de la aplicación de la penalización pactada, además no debe de olvidarse las ganancias dejadas de obtener en el supuesto de normal cumplimiento del contrato por la sociedad arrendataria, teniendo en cuenta lo expuesto tampoco cabe recoger la alegación de la parte demandada en cuanto al posible enriquecimiento injusto de la actora',ninguna duda cabe que ha tratado y resuelto el motivo de oposición articulado en la contestación sobre el posible enriquecimiento injusto de la parte actora.

Además de lo señalado en la sentencia apelada, que este tribunal comparte plenamente, baste añadir para excluir todo posible enriquecimiento por parte de la arrendadora el hecho de que la mercantil arrendataria no procedió a la entrega de los vehículos en el plazo de cuarenta y ocho horas cuando fue requerida para ello en abril de 2008 (documentos 7 a 11 de la demanda), lo que implica que ha estado poseyendo los vehículos desde noviembre de 2007 hasta diciembre de 2009 cuando los devolvió, sin pagar cuota mensual alguna y sin hacer frente a todas aquellas obligaciones que seguían siendo asumidas por la arrendadora, tales como el seguro, mantenimiento de los vehículos, impuestos, etc. Sí se hubiesen abonado tales cuotas hubieran supuesto 16.252,75 € para uno de los vehículos y 14.842,32 € para el otro de los turismos, cantidades que por sí solas son superiores al importe de la penalización fijada en el contrato lo que demuestra que los perjuicios fueron mayores que los pactados en la cláusula penal discutida. Pretender que ha habido enriquecimiento injusto por parte de quien no ha sufrido empobrecimiento alguno (pues nada ha pagado de las cantidades reclamadas y ha disfrutado del vehículo) es algo insostenible y de ahí la desestimación del recurso de apelación interpuesto.

Quinto : Costas de la alzada.

De conformidad con lo previsto en el artículo 398.1 en relación con el artículo 394.1, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil , al ser desestimado el recurso procede la imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por Don Ezequiel , contra la sentencia dictada en fecha 28 de julio de 2014 por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de San Javier , en los autos de Juicio nº 424/08, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOSíntegramente la citada resolución y todo ello con expresa condena a la parte apelante al pago de las costas de esta alzada.

Notifíquese esta sentencia conforme a lo establecido en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , haciéndose saber que esta resolución es firme al no caber recurso ordinario alguno contra ella, y ello sin perjuicio de que si la parte justifica y acredita la existencia de interés casacional contra dicha sentencia podría interponerse recurso de casación en los términos del artículo 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil en relación con el artículo 479 del mismo texto procesal, en cuyo caso deberá de interponerse el mismo ante esta sección 5ª de la Audiencia Provincial de Murcia, previo depósito de la cantidad de 50 €, en el plazo de veinte días siguientes a la notificación de la presente resolución mediante su consignación en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala, debiendo acreditar el pago de dicho depósito con el escrito preparando el recurso de casación, de conformidad con lo previsto en la Disposición Adicional 15ª apartados 1 , 3 y 6 añadida a la Ley Orgánica del Poder Judicial por la LO 1/2009 y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos en el rollo de apelación nº 382/14