Sentencia Civil Nº 11/2015, Audiencia Provincial de Salamanca, Sección 1, Rec 331/2014 de 20 de Enero de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

SALAMANCA

SENTENCIA: 00011/2015

SENTENCIA NÚMERO 11/15

ILMO. SR. PRESIDENTE:

DON ILDEFONSO GARCÍA DEL POZO

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

DON JOSE ANTONIO VEGA BRAVO

DON JUAN JACINTO GARCÍA PÉREZ

En la ciudad de Salamanca a veinte de enero de dos mil quince.

La Audiencia Provincial de Salamanca ha visto en grado de apelación el JUICIO MODIFICACIÓN DE MEDIDAS Nº 1036/13del Juzgado de Primera Instancia Nº 8 de Salamanca, Rollo de Sala Nº 331/14;han sido partes en este recurso: como demandante-apelante DOÑA Luisa representado por la Procuradora Doña Raquel Rodríguez Mateos y bajo la dirección del Letrado Don Fernando García-Delgado García y como demandado-apelado DON Juan representada por la Procuradora Doña Laura Uriarte Nieto y bajo la dirección del Letrado Doña Cristina Sánchez Blanco y siendo parte el MINISTERIO FISCAL.

Antecedentes

1º.-El día 9 de julio de 2014, por la Sra. Juez Sustituta del Juzgado de Primera Instancia Nº 8 de Salamanca se dictó sentencia en los autos de referencia que contiene el siguiente: 'FALLO: ESTIMOen parte la demanda presentada Dª. Luisa , representada por la Procuradora de los Tribunales Dª. Raquel Rodríguez Mateos frente a D. Juan , representado por la Procuradora de los Tribunales Dª. Laura Nieto Estella, y, sin especial pronunciamiento sobre las costas de este juicio en los términos del fundamento jurídico quinto de la presente resolución, DISPONGOla modificación del régimen de visitas, aprobado por la Sentencia nº 396/2011, de 20 de mayo de 2011 , dictada en el procedimiento de divorcio de mutuo acuerdo nº 623/2011 por este Juzgado en el sentido siguiente:

A) - La madre podrá estar con su hijo un fin de semana al mes, que elegirá esta de común acuerdo con su hijo y su padre, atendiendo a sus actividades escolares, así como todos los puentes escolares, desde el primer día del puente hasta la finalización del mismo.

B) - Ambos progenitores podrán tener contacto telefónico diario con su hijo cundo no este en su compañía, así como una conexión por videoconferencia a la semana.

C) - Periodos vacacionales:

Los periodos de vacaciones de verano (incluyendo las vacaciones escolares de Junio y Septiembre) teniendo en cuenta la distancia de residencia de los progenitores, con el fin de evitar que durante el verano tenga que realizar seis viajes de Salamanca a A Coruña y de A Coruña a Salamanca, con lo cuantioso y molestias que supone el tener que acompañarle, hasta que el menor pueda viajar solo, este disfrutará de la compañía de su madre desde el comienzo de las vacaciones escolares en el mes de junio hasta el 15 de julio. Con el padre desde el 15 de julio al 15 de agosto y con la madre desde el 15 de agosto hasta el día anterior al comienzo del curso escolar en el mes de septiembre.

En cuanto a las vacaciones de Semana Santa y Carnaval teniendo en cuenta su poca duración las pasará el menor con su madre.

No procede modificar el régimen establecido respecto a las vacaciones de Navidad.

D) - En cuanto a los desplazamientos del menor, si no hay acuerdo entre ambos progenitores para que este se desplace solo, los deberá realizar acompañado por algún familiar, haciéndose cargo cada uno de los progenitores del gasto que se origine en la parte que corresponda.'

2º.-Contra referida sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación jurídica de la parte demandante, quien después de hacer las alegaciones que estimó oportunas en defensa de sus pretensiones terminó suplicando que se dicte resolución en la que se revoque la sentencia recurrida, dictándose otra más ajustada a derecho en la que estimándose íntegramente nuestra demanda, de conformidad con lo solicitado en el suplico del recurso de apelación.

Dado traslado de dicho escrito a la representación jurídica de la parte contraria por la misma se presentó escrito en tiempo y forma oponiéndose al recurso de apelación formulado para terminar suplicando que se dicte sentencia por la que se desestime parcialmente el recurso y condene a las costas del mismo a la parte recurrente.

Por el Ministerio Fiscal se presentó escrito en tiempo y forma oponiéndose al recurso de apelación formulado para terminar solicitando la desestimación del recurso de apelación y la confirmación de la resolución recurrida.

3º.-Recibidos los autos en esta Audiencia se formó el oportuno Rollo, pasando los autos a la Sala para resolver sobre la admisión de la prueba solicitada, admitiendo la prueba documental aportada por la procuradora Doña Raquel Rodríguez Mateos en la representación de la apelante Doña Luisa , y denegando la práctica de la nueva exploración judicial del menor por Auto de fecha 22 de octubre de 2014. Asimismo por Auto de 29 de octubre de 2014, se admitió la prueba documental aportada con el escrito de oposición al recurso de apelación por la Procuradora Doña Laura Uriarte Nieto, en representación del demandado y apelado, Don Juan , señalándose para la votación y fallodel presente recurso de apelación el día 13 de enero de 2015, pasando los autos al Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente para dictar sentencia

4º.-Observadas las formalidades legales.

Vistos, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON ILDEFONSO GARCÍA DEL POZO.

Fundamentos

Primero.-Por el Juzgado de 1ª Instancia número 8 (Familia) de esta ciudad se dictó sentencia con fecha 9 de julio de 2.014 , la cual, por un lado, desestimó la demanda promovida por la demandante Doña Luisa contra el demandado Don Juan en la cual se solicitaba la modificación de las medidas de divorcio, atribuyendo a la demandante la guarda y custodia del hijo del matrimonio Teodulfo con la consiguiente obligación de pago de pensión alimenticia por parte del progenitor demandado en la misma cuantía actual de 157,13 euros y con el establecimiento a favor del padre del correspondiente régimen de visitas; y por otro, acogiendo la pretensión subsidiaria modificó el régimen de visitas previamente establecido en el sentido siguiente: A) la madre podrá estar con su hijo un fin de semana al mes, que elegirá ésta de común acuerdo con su hijo y su padre, atendiendo a sus actividades escolares, así como todos los puentes escolares desde el primer día del puente hasta la finalización del mismo; B) ambos progenitores podrán tener contacto telefónico diario con su hijo cuando no esté en su compañía, así como una conexión por videoconferencia a la semana; C) Periodos vacacionales: Los periodos de vacaciones de verano (incluyendo las vacaciones escolares de Junio y Septiembre), teniendo en cuenta la distancia de residencia de los progenitores, con el fin de evitar que durante el verano tenga que realizar seis viajes de Salamanca a A Coruña y de A Coruña a Salamanca, con lo cuantioso y molestias que supone el tener que acompañarle, hasta que el menor pueda viajar solo, éste disfrutará de la compañía de su madre desde el comienzo de las vacaciones escolares en el mes de junio hasta el 15 de julio. Con el padre desde el 15 de Julio al 15 de agosto y con la madre desde el 15 de agosto hasta el día anterior al comienzo del curso escolar en el mes de septiembre. En cuanto a las vacaciones de Semana Santa y Carnaval, teniendo en cuenta su escasa duración, las pasaré el menor con su madre. No procede modificar el régimen establecido respecto a las vacaciones de Navidad; y D) En cuanto a los desplazamientos del menor, si no hay acuerdo entre ambos progenitores para que éste se desplace sólo, los deberá realizar acompañado por algún familiar, haciéndose cargo cada uno de los progenitores del gasto que se origine en la parte que le corresponda.

En relación con la desestimación de la pretensión principal de la demanda, - cual es la atribución a la demandante Doña Luisa de la guarda y custodia del hijo del matrimonio, que en virtud del convenio regulador suscrito con ocasión del divorcio fue atribuida al demandado Don Juan -, se razona lo siguiente: '... Para enjuiciar la concurrencia de los presupuestos de prosperabilidad de la modificación de las medidas definitivas solicitada, se ha de comenzar destacando la fuerza probatoria del dictamen pericial elaborado por el Equipo Psicosocial de Salamanca, el cual, de cuantos medios de prueba se han practicado en este juicio, es sin duda el que más virtualidad probatoria despliega para la tutela integral de los bienes jurídicos del menor Teodulfo ...'

'El pormenorizado dictamen del Equipo Psicosocial de Salamanca, de sólida autoridad probatoria, basado en esencia en un método de entrevista semi- estructurada con los progenitores, la abuela paterna y el menor, nos informa que la pareja se encuentra legalmente divorciada desde el mes de mayo de 2012 ostentando el padre la guarda y custodia del menor. En el mes de mayo la progenitora se traslada a vivir a la Coruña junto a su pareja estable, donde permanece hasta la actualidad. Respecto a la visitas del menor a su madre es la abuela paterna la que lleva a su nieto a Coruña para que visite a su madre y el menor permanece con ella los puentes escolares y los periodos vacacionales casi en su totalidad'

' Respecto del demandado refiere que, a nivel personal, no se observa sintomatología patológica o clínica que interfiera negativamente en el cuidado y dedicación a su hijo ni se valora patología que interfiera en su adaptación personal y social. Muestra un conocimiento adecuado y realista de las características y necesidades del menor, reforzado por una fuerte vinculación hacia él y ha presentado capacidad y habilidad en el ejercicio de la guarda y custodia, transmitiendo un estilo educativo con imposición de normas y refuerzos adecuados a la edad y características de su hijo, observándose que en las ocasiones en que el menor ha presentado problemas de conducta ha mostrado habilidades para buscar los recursos más adecuados a las necesidades del menor. No se observa indicios de manipulación de su hijo que interfiera en el ejercicio de la interacción materno-filial'

'Respecto a la progenitora informa que vive en A Coruña con su hijo Jesus Miguel de veinte meses y el progenitor de éste; a nivel laboral no desempeña actualmente actividad ni percibe ningún tipo de prestación económica. En el ámbito familiar extenso declara que mantiene contacto habitual con sus progenitores, residentes en Salamanca. A nivel personal no se observa sintomatología patológica ni clínica que interfiera negativamente en el cuidado y dedicación a sus hijos ni se valora patología que interfiera en su adaptación personal y social. Muestra una fuerte vinculación con su hijo Teodulfo y presenta un conocimiento positivo de las características y necesidades del mismo. Ha mostrado capacidad y disposición en el ejercicio del régimen de visitas que ha desarrollado con el menor desde la separación, sin embargo no se observa que haya mostrado motivación por buscar una ampliación en la interacción materno-filial hasta la actualidad, justificándolo por causas ajenas a ella. Responsabiliza al progenitor y a la familia paterna de los conflictos que presentó con su hijo al inicio de la separación, sin cuestionarse su manera de actuar. Muestra un proyecto de futuro adecuado y realista, así como una motivación positiva por disfrutar de la guarda y custodia de su hijo'.

'Respecto del menor este muestra vinculación fuerte con ambos progenitores y las familias extensas. Manifiesta su deseo de residir con su progenitora. Muestra su necesidad por mantener mayor contacto con su progenitora, sin embargo su trayectoria vital y la información recogida indican que Teodulfo muestra una alto conflicto de lealtades, que, unido a su madurez, hace valorar que en la actualidad no debe decidir sobre la opción de custodia'.

'En conclusiones el informe psicosocial considera que lo más adecuado sería que el menor permaneciera bajo la guarda y custodia del padre...'

Segundo.-Contra dicha sentencia se ha interpuesto recurso de apelación por la representación procesal de la demandante Doña Luisa , en el que se interesa su revocación y que se dicte otra por la que, conforme a lo solicitado en la demanda, se acceda a la modificación de las medidas en el sentido siguiente: A) atribución de la guarda y custodia del hijo del matrimonio, menor de edad, Teodulfo a su madre con la consiguiente obligación de pago de pensión alimenticia por parte del demandado en la misma cuantía (actualmente incrementada de las actualizaciones de IPC por importe de 157,13 euros) y circunstancias que hasta ahora abonaba su madre; y B) acordar como régimen de visitas para el padre (o subsidiariamente para la madre en caso de no admitirse la solicitud de atribución de guarda y custodia para la misma) el siguiente:

a.-) que el menor pueda permanecer con el progenitor no custodio un fin de semana al mes si fuera posible en función de las actividades de tal progenitor y su hijo;

b.-) corresponderán al progenitor no custodio todos los puentes escolares;

c.-) los periodos de vacaciones de verano (incluyendo las vacaciones escolares de Junio y Septiembre) los pasará el menor con el progenitor no custodio, quedando, conforme a lo solicitado por el padre, a salvo los primeros o últimos 15 días que pasará con aquel que tenga atribuida su guarda y custodia, correspondiendo la elección de los mismos los años pares a la madre y los impares al padre;

d.-) las vacaciones de navidad se pasarán con el progenitor no custodio salvo cuatro días que corresponderán al custodio, un año con los correspondientes a nochebuena y navidad y otro año a la festividad de Reyes, correspondiendo la elección de los periodos los años pares a la madre y los impares al padre;

e.-) la totalidad de las vacaciones de Semana Santa y Carnaval corresponderán al progenitor no custodio;

f.-) en caso de recogida del menor por el progenitor no custodio, podrá hacerse a la salida del colegio con devolución del menor al domicilio que ocupe bien por el progenitor, bien por un familiar u otra persona autorizada por éste;

g.-) dada la distancia entre los domicilios de ambos padres, para el caso de que el progenitor no custodio no pudiera desplazarse para recoger o devolver al niño, el menor, dada su edad, podrá realizar el viaje en transporte público (autobús/tren...), costeando cada progenitor el billete relativo a su traslado a la ciudad de residencia de uno u otro respectivamente y obligándose ambos a acompañarle hasta el lugar de embarque o subida al transporte elegido, así como a recogerlo del mismo modo uno u otro según corresponda; y

h.-) obligación de posibilitar ambos padres el contacto telefónico diario de aquél que no esté en su compañía (siempre que no afecte a sus actividades escolares y a su descanso) e igualmente una conexión por videoconferencia a la semana en la hora y día que el menor y el progenitor no custodio decidan.

Y como fundamento de tales pretensiones se alega sustancialmente por la defensa de la recurrente un doble motivos, cual es: a) de un lado, el error en la valoración de las pruebas en que considera que se ha incurrido por la sentencia de instancia, y ello tanto por haber prescindido de toda consideración respecto del informe pericial aportado con su escrito de demanda, emitido por la psicóloga Doña Clemencia , como por la incorrecta apreciación de las restantes pruebas practicadas; y b) de otro, la incongruencia omisiva al haber establecido a favor de la recurrente un régimen de visitas más limitado que el aceptado incluso por el demandado.

Tercero.-A efectos de dar respuesta a la primera y principal pretensión del recurso de apelación, cual es que, modificando lo inicialmente acordado en el convenio regulador del divorcio, se atribuya a la demandante, y ahora recurrente, Doña Luisa la guarda y custodia del hijo menor de edad, Teodulfo , habido de su matrimonio con el demandado Don Juan , se ha de señalar:

1º.-) El artículo 92 del Código Civil , precepto específicamente destinado a servir de soporte normativo a toda discusión judicial sobre el cuidado de los hijos menores en el marco de un proceso directamente encaminado a institucionalizar una situación de crisis matrimonial, establece que las medidas jurisdiccionales sobre el cuidado y educación de los hijos será adoptadas en beneficio de ellos, tras oírles con carácter imperativo a partir de los doce años y con carácter facultativo en edades inferiores. Por lo tanto, el criterio rector de toda decisión judicial sobre el cuidado y educación de los hijos viene dado por el beneficio de ellos, expresión que debe ser entendida, a lo luz de lo establecido en el artículo 154 del Código Civil , como equivalente a la instauración de un clima efectivo que fomente la formación integral en las diferentes esferas en las que se proyecta la personalidad humana. Y por ello la cuestión relativa a la custodia de los hijos menores debe resolverse teniendo en cuenta fundamentalmente el criterio del beneficio y el interés del menor, en consonancia además con lo dispuesto en los artículos 1 , 2 y 11. 2, de la Ley de Protección Jurídica del Menor de 15 de enero de 1.996 , al margen de las legítimas pretensiones que los progenitores plantean en orden a mantener su convivencia permanente y estable con la prole (así SAP. de Madrid (Sección 22) de 11 de julio de 2.003 ).

2º.-) En el mismo sentido, señaló ya la SAP. de Toledo (Sección 1ª) de 11 de noviembre de 1.999 que las medidas relativas al cuidado de los hijosen estas situaciones de crisis matrimonial han de estar inspiradas por el principio, elevado a rango constitucional ( art. 39 CE ), del «favor filii», procurando, ante todo, el beneficio o interés material y moral de los mismos, en orden a la satisfacción de sus derechos legalmente sancionados, por encima de los legítimos intereses de sus progenitores. Este principio, de protección integral de los hijos, constituye un criterio teleológico de interpretación normativa expresamente reconocido en los arts. 92, párrafo segundo , 96 y 103, entre otros, del Código Civil , que debe presidir la aplicación de la ley en esta materia. Junto a este principio general, otro criterioparticular que ha de ser tenido en cuentade modo relevante en la atribución de la guarda sobre los hijos, dada su formulación legal expresa ( art. 92, párrafo cuarto, CC ), es el de procurar no separar a los hermanos, con el claro designio de no agravar más aún la situación afectiva y de ruptura o desintegración de los lazos familiares, que de por sí genera la separación de los progenitores, mediante la separación de los hijos, la cual, en principio y salvo circunstancias excepcionales que la hagan necesaria, debe ser evitada con carácter general.

3º.-) Consecuencias relevantes del principio del «favor filii» en el orden procesal o adjetivo son, por un lado, que las medidas que afectan a los hijos menores de edad, y que se derivan de una sentencia de nulidad matrimonial, separación o divorcio, han de ser imperativamente acordadas por el Juez, incluso de oficio y sin necesidad de someterse estrictamente a los principios dispositivo y de rogación, característicos del proceso civil, según se infiere de la expresión «determinará» que emplea el citado art. 91 del CC . Por otro lado, el juzgador debe tener en cuenta, como elemento relevante de su decisión, la propia voluntad de los hijos, los cuales habrán de ser oídos sobre este particular concerniente a su cuidado y educación, que les afecta de manera tan personal, «si tuvieran suficiente juicio y siempre a los mayores de doce años» ( art. 92, párrafo segundo, CC ).

El deber procesal de oír judicialmente a los hijos, antes de adoptar las medidas relativas a su cuidado y educación, permite considerar la voluntadmanifestada de los menores como un criterio legal relevantede acomodación de tales medidas al principio general destinado a favorecer el interés preponderante de los hijos. Ahora bien, este interés puedeen determinados supuestos, no ser coincidente con su deseoasí expresado, en cuyo caso no ha de seguirse necesariamente y de forma automática la solución conforme a dicha voluntad, sin perjuicio de reconocer la decisiva importancia que siempre ha de tener ésta, en cuanto representa un factor esencial para la propia estabilidad emocional o afectiva y para el desarrollo integral de la personalidad del menor afectado. En el sentido expresado, ya decíamos en nuestras Sentencias de 22 de diciembre de 1997 y 17 de septiembre de 1998 , que el deseo de los hijos constituye una circunstancia esencial capaz de fundamentar una eventual modificación de la medida relativa a su guarda y custodia, dada la trascendencia que dicha voluntad tiene a la hora de apreciar las condiciones de convivencia más beneficiosas para el menor, desde la perspectiva de su desarrollo afectivo y protección integral ( art. 39 CE ), siempre que, naturalmente, ese deseo responda a una voluntad autónoma, firme y decidida, ajena a inducciones o influencias extrañas y a caprichos o inclinaciones pasajeros, que no se acomodan al verdadero interés legalmente tutelado, y que exprese una voluntad razonable y razonada en base a unas causas objetivas que sean susceptibles de valoración judicial con el auxilio, en su caso, de especialistas. Y

4º.-) La modificación de las medidas o efectos secundarios consecuentes a la separación conyugal o al divorcio, acordadas en la Sentencia correspondiente, únicamente puede tener lugar cuando se produzca una alteración seria o sustancial de las circunstancias contempladas al dictar dicha resolución ( art. 91 CC ), que suponga la aparición de hechos o situaciones nuevas y de algún modo imprevistos, o que no fueron tomados en consideración en aquel momento, los cuales van más allá de las variaciones que pudieran estimarse ordinarias y habituales en la vida familiar, y exigen un replanteamiento de las relaciones personales o económicas inherentes a tales medidas, como por lo demás ya se pone de manifiesto en el fundamento jurídico segundo de la sentencia impugnada, recogiendo doctrina de esta misma Audiencia, y que ha de darse aquí por reproducida.

Cuarto.-Sobre la base de las anteriores consideraciones jurisprudenciales resulta manifiesto que, no obstante las amplias alegaciones que al respecto se realizan por la defensa de la recurrente en el escrito de interposición del recurso, no puede ser acogida su pretensión de que, con modificación de lo al efecto establecido en el convenio regulador del divorcio, se atribuya a la recurrente la guarda y custodia del hijo común menor de edad, debiendo por ello confirmarse la decisión del juzgado de instancia que mantuvo la atribución al progenitor demandado de tal guarda y custodia. Y ello fundamentalmente por las razones siguientes:

a.-) Ha de partirse del hecho previo de que en el convenio regulador del divorcio de los litigantes, y que fue aprobado por sentencia de fecha 20 de mayo de 2.011 , por decisión común de ambos progenitores se encomendó la guarda y custodia del hijo común al demandado. Por tanto, para que pudiera accederse al cambio de tal guarda y custodia, atribuyendo la misma a la demandante, sería necesario que en función de las pruebas practicadas en el procedimiento resultara acreditada la concurrencia de circunstancias que permitieran deducir que por el demandado no se hubieran ejercido en forma adecuada los deberes u obligaciones inherentes a tal guarda y custodia, y que por ello en beneficio e interés del menor se hiciera necesario, o cuando menos conveniente para una mejor estabilidad emocional y desarrollo integral de su personalidad, el cambio en la situación previa atribuyendo tal guarda y custodia a la progenitora demandante.

Sin embargo, de los informes y documentos aportados al procedimiento no puede deducirse como suficientemente acreditado un inadecuado ejercicio de la guarda y custodia por parte del progenitor demandado con incidencia negativa en el desarrollo del menor, el que se encuentra perfectamente integrado en la situación familiar, escolar y social en la que se viene desarrollando su vida, y de cuya situación sería desarraigado en el supuesto de accederse al cambio de custodia pretendido a tener incluso que trasladarse a residir en otra ciudad. Es más, ni siquiera se han puesto de manifiesto incidencias relevantes en el cumplimiento por parte del demandado del amplio régimen de comunicaciones y visitas asimismo establecido en el convenio regulador.

Es cierto que en el informe emitido por la psicóloga Doña Clemencia , aportado con la demanda, se concluye como conveniente y necesaria la revisión de la guarda y custodia del menor, atribuyendo la misma a la madre, y ello con el fin de sacarlo de un ambiente, como el del padre y el de la familia paterna, en el que constantemente escucha comentarios negativos respecto de la madre y la familia de ésta. Ahora bien tal conclusión no puede ser aceptada, y mucho menos estimarse suficiente a efectos de acceder al cambio de custodia pretendido, pues la misma no tiene otro soporte que las manifestaciones que, según la perito, le han sido hechas por la madre y el menor.

b.-) Es verdad también que por el menor en el pertinente trámite de audiencia se manifestó el deseo de querer vivir con su madre, la pareja de ésta y el hermano habido en esta relación. Pero tal deseo tampoco por sí solo puede en el presente caso estimarse suficiente para dar lugar a la modificación en el régimen de custodia, si se tiene en cuenta, en primer lugar, que ni siquiera se refiere circunstancia alguna de carácter objetivo que pudiera justificarlo, y, en segundo término, que ya en el informe emitido por el Equipo Psicosocial se establece que, aun cuando el menor muestra necesidad por mantener mayor contacto con su progenitora, sin embargo, al encontrarse en un alto conflicto de lealtades, no debe decidir sobre la opción de custodia. Y

c.-) En el referido informe del Equipo Psicosocial, cuyo contenido ya se ha reflejado con anterioridad, se concluye considerando como más adecuado que permanezca bajo la guarda y custodia que se viene ejerciendo por el progenitor demandado.

Quinto.-Por el contrario, ha de acogerse la pretensión subsidiaria al resultar manifiesto que la sentencia impugnada, al establecer a favor de la demandante un régimen de visitas más limitado que el ofrecido por el progenitor custodio, sin dar razón alguna que pudiera justificarlo, ha incurrido en la incongruencia omisiva que se denuncia, vulnerando por ello lo establecido en el artículo 218. 1, de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Y por ello procede modificar el régimen de visitas establecido en la sentencia impugnada en el sentido siguiente: a) el menor permanecerá con la madre en las vacaciones de verano desde el primer día de las vacaciones escolares hasta la víspera de la incorporación al colegio, a excepción de quince días al principio o al final del periodo, correspondiendo la elección a la madre en los años pares y al padre en los impares; y b) el menor permanecerá con la madre en las vacaciones de Navidad, a excepción de cuatro días que corresponderán al padre, un año los correspondientes a Nochebuena y Navidad y otro a la festividad de Reyes, eligiendo la madre en los años pares y el padre en los impares.

Sexto.-Al ser estimado en forma parcial el recurso de apelación no procede hacer pronunciamiento respecto de las costas causadas en esta segunda instancia, conforme a lo establecido en el artículo 398. 2, de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y con devolución a la recurrente del depósito constituido, en aplicación de lo prevenido en la Disposición Adicional Decimoquinta, apartado 8, de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

En consideración a lo expuesto, en nombre del Rey y en virtud de la potestad jurisdiccional conferida por la Constitución,

Fallo

Estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por la demandante DOÑA Luisa , representada por la Procuradora Doña Raquel Rodríguez Mateos, confirmamos la sentencia dictada por la Sra. Juez sustituta del Juzgado de 1ª Instancia número 8 (Familia) de esta ciudad con fecha 9 de julio de 2.014 en el procedimiento de Modificación de Medidas del que dimana el presente rollo, a excepción del régimen de visitas, el que se modifica parcialmente en el sentido siguiente: a)el menor permanecerá con la madre en las vacaciones de verano desde el primer día de las vacaciones escolares hasta la víspera de la incorporación al colegio, a excepción de quince días al principio o al final del periodo, correspondiendo la elección a la madre en los años pares y al padre en los impares; y b)el menor permanecerá con la madre en las vacaciones de Navidad, a excepción de cuatro días que corresponderán al padre, un año los correspondientes a Nochebuena y Navidad y otro a la festividad de Reyes, eligiendo la madre en los años pares y el padre en los impares. Y todo ello sin hacer especial imposición a ninguna de las partes de las costas causadas en esta segunda instancia y con devolución a la recurrente del depósito constituido.

Notifíquese la presente a las partes en legal forma y remítase testimonio de la misma, junto con los autos de su razón al Juzgado de procedencia para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

P U B L I C A C I O N

Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado, hallándose la Sala celebrando audiencia pública en el día de su fecha. Doy fe.-