Sentencia Civil Nº 11/2015, Audiencia Provincial de Soria, Sección 1, Rec 13/2015 de 19 de Febrero de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

SORIA

SENTENCIA: 00011/2015

AUDIENCIA PROVINCIAL DE SORIA

ROLLO APELACION CIVIL:RECURSO DE APELACION (LECN) 13/15

Juzgado procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION DE SORIA Nº 3

Procedimiento de origen: Procedimiento Ordinario 301/13

SENTENCIA CIVIL Nº 11/2015

Tribunal

Magistrados/as:

D. José Manuel Sanchez Siscart (Presidente)

D. José Luis Rodriguez Greciano

Dª María Belén Pérez Flecha Díaz

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En Soria, a diecinueve de febrero de dos mil quince.

Esta Audiencia Provincial de Soria, ha visto el recurso de apelación civil arriba indicado, dimanante de los Autos de Procedimiento Ordinario 301/13, contra la sentencia dictada por el JDO.1A.INST.E INSTRUCCIÓN Nº 3 DE SORIA, siendo partes:

Como apelante y demandado CATALUNYA BANC SA representado por el Procurador Sra. Alcalde Ruiz, y asistido por el Letrado Sr. García de Lacalle.

Y como apelado y demandante Segundo representado por el Procurador Sra. Jiménez Sanz y asistido por el Letrado Sra. García Cervero.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de instancia se dictó sentencia en los referidos autos, cuya parte dispositiva, literalmente copiada dice así: 'Que estimando la demanda interpuesta por D. Segundo contra Catalunya Banc SA debo:

1) Declarar y declaro la nulidad (anulabilidad) de las contrataciones efectuadas por la parte actora en el denominado producto participaciones preferentes por importe total de 55.000 €.

2) Condenar y condeno a la entidad demandada a reintegrar a la demandante la cantidad de 55.000 € más los intereses legales de dicha cantidad desde la fecha de tal entrega hasta la fecha de su reintegro, debiendo descontarse o reintegrarse por la demandante a la demandada las cantidades que haya percibido por dicha suscripción de preferentes por cualquier concepto, con sus intereses legales calculados desde su recepción, pasando la titularidad de todos los títulos (participaciones preferentes y/o acciones) o su valor final a la demandada, una vez se haya restituido el importe de las cantidades que viene obligada a pagar la misma al actor.

3) 3) Condenar y condeno a la entidad demandada al pago de las costas procesales.'

SEGUNDO.- Dicha sentencia, se recurrió en apelación por la parte demandada CALATALUNYA BANC SA, dándose traslado del mismo a las partes, remitiéndose las actuaciones a esta Audiencia Provincial de Soria, donde se formó el Rollo de Apelación Civil nº 13/15, y no habiéndose solicitado el recibimiento a prueba en segunda instancia y no estimándose necesaria la celebración de vista oral, quedaron los autos conclusos, en virtud de lo preceptuado en el art. 465.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , para dictar sentencia.

Es Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. José Manuel Sanchez Siscart.

Fundamentos

PRIMERO.- Se interpone recurso de apelación contra la sentencia que, estimando la demanda, declara la nulidad de las contrataciones de participaciones preferentes por importe de 55.000 euros, ordenando el reintegro de las cantidades recíprocamente entregadas y percibidas, en las condiciones que se determinan en el fallo, con imposición de cosas a la parte demandada.

Frente a la citada sentencia se interpone recurso de apelación en cuyas alegaciones primera y segunda se alega, en síntesis, inexistencia de nulidad y/o anulabilidad por error en el consentimiento e imposibilidad de resolución, pues la parte actora no ha probado mínimamente la existencia de tal error. Añade que la entidad entregó toda la documentación legalmente exigida, la comercialización fue correcta, y la diligencia de la entidad incuestionable. De existir error, éste sería de carácter vencible empleando la mínima diligencia que cabe exigir a cualquier persona. En el tercer motivo alega la caducidad de la acción al haber transcurrido el plazo legalmente previsto en el artículo 1301 del Código Civil desde la consumación de los contratos, al encontrarnos ante un contrato de tracto único que se perfecciona y consuma en el momento de la compra, con el desembolso de la cantidad pactada. Alega por último la inexistencia de asesoramiento en la contratación del producto, sin que mediara recomendación personalizada alguna.

La parte actora solicita se desestime íntegramente el recurso y se confirme la sentencia de instancia en todos sus extremos, con expresa imposición a la recurrente de las costas judiciales causadas.

SEGUNDO.- Centrado el objeto devolutivo, debemos exponer que la Sala comparte los argumentos contenidos en la sentencia que se recurre, la cual describe la naturaleza y características del contrato suscrito por las partes, de adquisición de participaciones preferentes, para concluir, a partir de las notas que señala, que se trata de un contrato complejo.

Abundando en dicho razonamiento, conviene traer a colación la reciente sentencia de la AP de Barcelona de fecha 30/1/2014 (ponente Sra. Ledesma Ibáñez, con cita de la SAP de Cáceres de 15 de enero de 2014 , entre otras), en cuyo fundamento jurídico tercero se ocupa de analizar el ámbito normativo y naturaleza de las participaciones preferentes, para, con ello, poner de manifiesto las exigencias de conocimiento del producto por los clientes, en orden a poder dar por comprendidos y asumidos los riesgos que dicho producto financiero entraña.

Conforme indica dicha resolución, cuyos argumentos suscribimos, ' la actividad de las entidades comercializadoras de las participaciones preferentes está sujeta a la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, cuyo artículo 1 define su objeto como la regulación del sistema de negociación de instrumentos financieros, estableciendo a tal fin los principios de su organización y funcionamiento, así como las normas relativas a los instrumentos financieros y a los emisores de esos instrumentos. En la letra h ) del artículo 2 se incluyen como valores negociables las participaciones preferentes emitidas por personas públicas o privadas.

Las participaciones preferentes aparecieron reguladas en la Ley 13/1985, de 25 de mayo, de Coeficientes de Inversión, Recursos Propios y Obligaciones de Información de los Intermediarios Financieros. En su artículo 7 se indica que las participaciones preferentes constituyen recursos propios de las entidades de crédito. Las participaciones preferentes cumplen una función financiera de la entidad y computan como recursos propios, por lo que el dinero que se invierte en participaciones preferentes no constituye un pasivo en el balance de la entidad. El valor nominal de la participación preferente no es una deuda del emisor, por lo que el titular de la misma no tiene un derecho de crédito frente a la entidad, no pudiendo exigir el pago. La consecuencia de ello es que el riesgo del titular de la participación preferente es semejante, aunque no igual, al del titular de una acción. En la Disposición Adicional Segunda de esta ley se regulan los requisitos exigidos para la computabilidad de las participaciones preferentes como recursos propios. Esta Disposición Adicional Segunda fue redactada por el apartado diez del artículo primero de la Ley 6/2011, de 11 de abril , por la que se transpone a nuestro Derecho la Directiva 2009/111/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de septiembre de 2009, por la que se modificó la Ley 13/1985, la Ley 24/1988, de 28 de julio del Mercado de Valores y el R.D. Legislativo 1298/1986, de 28 de junio, sobre adaptación del derecho vigente en materia de entidades de crédito al de las Comunidades Europeas.

La Directiva 2009/111/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 16 de septiembre de 2.009 no califica la participación preferente como instrumento de deuda, sino como instrumento de capital híbrido al que se ha de aplicar el mismo tratamiento contable y financiero que reciben los recursos propios de la entidad de crédito emisora, de ahí que una primera aproximación a esta figura nos lleva a definirla como un producto financiero que presenta altos niveles de riesgo y complejidad en su estructura y condiciones, como así se reconoce en la exposición de motivos del RDL 24/2012 de reestructuración y resolución de entidades de crédito.

En la misma línea, el Banco de España las define como un instrumento financiero emitido por una sociedad que no otorga derechos políticos al inversor, ofrece una retribución fija (condicionada a la obtención de beneficios) y cuya duración es perpetua, aunque el emisor suele reservarse el derecho a amortizarlas a partir de los cinco años, previa autorización del supervisor (en el caso de las entidades de crédito, el Banco de España), que sólo la concederá si no se ve afectada la situación financiera, ni la solvencia de la entidad de crédito, o de su grupo o subgrupo consolidable. También se establece que el Banco de España puede condicionar su autorización a que la entidad sustituya las participaciones preferentes amortizadas por elementos de capital computables de igual o superior calidad.

En la meritada Disposición se desarrollan los requisitos de emisión de las participaciones preferentes y se señala como características de las mismas que no otorgan a sus titulares derechos políticos, salvo supuestos excepcionales, y que no otorgan derechos de suscripción preferente respecto de futuras nuevas emisiones.

No se atribuye al titular de las mismas un derecho a la restitución de su valor nominal, por lo que es en efecto un valor perpetuo y sin vencimiento, indicándose expresamente en la letra b) de la Disposición Adicional Segunda que en los supuestos de emisiones realizadas por una sociedad filial de las previstas en la letra a), los recursos obtenidos deberán estar invertidos en su totalidad, descontando gastos de emisión y gestión, y de forma permanente en la entidad de crédito dominante de la filial emisora, de manera que queden directamente afectos a los riesgos y situación financiera de dicha entidad de crédito dominante y de la de su grupo o subgrupo consolidable al que pertenece, de acuerdo con lo que se indica en las letras siguientes.

Debe destacarse que las participaciones preferentes cotizan en los mercados secundarios organizados y que, en los supuestos de liquidación o disolución de la entidad de crédito emisora o de la dominante, las participaciones preferentes darán derecho a obtener exclusivamente el reembolso de su valor nominal junto con la remuneración devengada y no satisfecha, que no hubiera sido objeto de cancelación, situándose, a efectos del orden de prelación de créditos y frente a lo que su nombre pueda erróneamente hacer interpretar, como inmediatamente detrás de todos los acreedores, subordinados o no, de la entidad de crédito emisora o de la dominante del grupo o subgrupo consolidable de entidades de crédito y delante de los accionistas ordinarios y, en su caso, de los cuotapartícipes.

En relación a la rentabilidad de la participación preferente se infiere que el pago de la remuneración estará condicionado a la existencia de beneficios o reservas distribuibles en la entidad de crédito emisora o dominante. También ha de mencionarse que la liquidez de la participación preferente sólo puede producirse mediante su venta en el mercado secundario, por lo que en supuestos de ausencia de rentabilidad hace difícil que se produzca la referida liquidez.

La Comisión Nacional del Mercado de Valores ha indicado sobre este producto que 'son valores emitidos por una sociedad que no confieren participación en su capital ni derecho a voto. Tienen carácter perpetuo y su rentabilidad, generalmente de carácter variable, no está garantizada. Se trata de un instrumento complejo y de riesgo elevado que puede generar rentabilidad, pero también pérdidas en el capital invertido.... Las PPR no cotizan en Bolsa. Se negocian en un mercado organizado...No obstante, su liquidez es limitada, por lo que no siempre es fácil deshacer la inversión... '.

De todo ello se concluye que las participaciones preferentes son un producto complejo, en modo alguno sencillo, destinado tradicionalmente a inversores con experiencia en instrumentos complejos, con plena consciencia de que existe un riesgo de pérdida de la inversión, de falta de liquidez inmediata y que requiere para su comprensión de conocimientos técnicos suficientes.

El carácter complejo de las participaciones preferentes encuentra además reflejo normativo en el actual artículo 79 bis 8.a) Ley 24/1988, de 28 de Julio, del Mercado de Valores , que considera valores no complejos a dos categorías de valores. En primer lugar, a los valores típicamente desprovistos de riesgo y a las acciones cotizadas como valores ordinarios, éstas cuyo riesgo es de «general conocimiento». Así, la norma considera no complejos de forma explícita a las ' (i) acciones admitidas a negociación en un mercado regulado o en un mercado equivalente de un tercer país; (ii) a los instrumentos del mercado monetario; (iii) a las obligaciones u otras formas de deuda titulizada, salvo que incorporen un derivado implícito; y (iv) a las participaciones en instituciones de inversión colectiva armonizadas a nivel europeo.'

En segundo lugar, como categoría genérica, el referido precepto considera valores no complejos a aquéllos en los que concurran las siguientes tres condiciones: '(i) Que existan posibilidades frecuentes de venta, reembolso u otro tipo de liquidación de dicho instrumento financiero a precios públicamente disponibles para los miembros en el mercado y que sean precios de mercado o precios ofrecidos, o validados, por sistemas de evaluación independientes del emisor; (ii) que no impliquen pérdidas reales o potenciales para el cliente que excedan del coste de adquisición del instrumento; (iii) que exista a disposición del público información suficiente sobre sus características. Esta información deberá ser comprensible de modo que permita a un cliente minorista medio emitir un juicio fundado para decidir si realiza una operación en ese instrumento'.

En su consecuencia, la participación preferente es claramente calificable como valor complejo, porque no aparece en la lista legal explícita de valores no complejos y porque no cumple ninguno de los tres referidos requisitos.

A pesar de ese carácter complejo del producto participaciones preferentes y de que tradicionalmente estaba destinado y era utilizado por inversores con experiencia en ese tipo de productos, es lo cierto que en el panorama financiero actual hemos asistido a la comercialización generalizada del mismo a personas que carecen de aquellos conocimientos. La comercialización masiva de las participaciones preferentes en los últimos años se ha debido fundamentalmente, como se señala en la sentencia de 23 de julio de 2013 de la Sección 5ª de la Audiencia Provincial de Asturias , 'a la necesidad de financiación de determinadas entidades financieras, pues la inversión que realizaban los partícipes se integraba como patrimonio neto y no como pasivo, permitiendo mayor liquidez a las mismas; es decir, que iban dirigidas a transformar en patrimonio neto el pasivo de clientes de las entidades de crédito que tenían sus ahorros en depósitos bancarios, como una política de reforzamiento de sus recursos propios'.

La referida sentencia concluye que 'se trata de productos complejos, volátiles, híbrido a medio camino entre la renta fija y variable con posibilidad de remuneración periódica alta, calculada en proporción al valor nominal del activo, pero supeditada a la obtención de utilidades por parte de la entidad en ese período. No confieren derechos políticos de ninguna clase, por lo que se suelen considerar como 'cautivas' y subordinadas, calificación que contradice la apariencia de algún privilegio que le otorga su calificación como ' preferentes ', pues no conceden ninguna facultad que pueda calificarse como tal o como privilegio, pues producida la liquidación o disolución societaria, el tenedor de la participación preferente se coloca prácticamente al final del orden de prelación de los créditos, por detrás concretamente de todos los acreedores de la entidad, incluidos los subordinados y, tan sólo delante de los accionistas ordinarios, y en su caso, de los cuotapartícipes ( apartado h) de la Disposición Adicional Segunda Ley 13/1985 , según redacción dada por la Disposición Adicional Tercera Ley 19/2003, de 4 de julio ).

Sin que tampoco pueda olvidarse la complejidad que encierra la vocación de perpetuidad ínsita en la naturaleza de dicho producto, pues al integrarse en los fondos propios de la entidad ya no existe un derecho de crédito a su devolución, sino que, antes al contrario, sólo constan dos formas de deshacerse de las mismas: la amortización anticipada, que decide de forma unilateral la sociedad, a partir del quinto año, o bien su transmisión en el mercado AIAF, de renta fija, prácticamente paralizado en el panorama financiero actual ante la falta de demanda'.

TERCERO.- Una vez establecidos los contornos de la figura contractual que nos ocupa y la normativa aplicable, debemos adentrarnos en el análisis de diversos motivos de impugnación.

En primer lugar debemos rechazar la excepción de caducidad de la acción de nulidad ejercitada que ha sido planteada extemporáneamente por la parte demandada, pues el día inicial del cómputo debe situarse en la consumación del contrato, no con la firma del contrato de adquisición de participaciones preferentes, sino cuando se puso de manifiesto el resultado al que fue inducido como consecuencia del dolo omisivo y el error en el consentimiento.

Ya refiere la Sentencia del Tribunal Supremo de 8.10.2012 (que recuerda otras como las de 28 de octubre de 1.974, 27 de marzo de 1.987, 27 de febrero de 1.997 y 1 de febrero de 2.002) que se trata de un plazo de prescripción. Y la STS de 11.06 aclara la cuestión, con remisión amplia a otros numerosos precedentes, en éstos términos: 'En orden a cuando se produce la consumación del contrato (...), es de tener en cuenta que aunque ciertamente el cómputo para el posible ejercicio de la acción de nulidad del contrato de compraventa, con más precisión por anulabilidad pretendida por intimidación, dolo o error se produce a partir de la consumación del contrato, o sea, hasta la realización de todas las obligaciones (...) Este momento de la consumación no puede confundirse con el de la perfección del contrato, sino que sólo tiene lugar, cuando están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes (...). Así en supuestos concretos de contratos de tracto sucesivo se ha manifestado la jurisprudencia de esta Sala, afirmando que el término para impugnar el consentimiento prestado por error en liquidaciones parciales de un préstamo no empieza a correr hasta que aquél ha sido satisfecho por completo (...) y la acción para pedir la nulidad por dolo de un contrato de sociedad no comienza a contarse hasta que transcurra el plazo durante el cual se concertó'. Es especialmente relevante la mención que se hace en la última de las sentencias citadas por cuanto engloba un supuesto en cierto modo asimilado al que ahora se contempla pues, como se dirá, las participaciones preferentes y obligaciones subordinadas participan en cierto modo de las acciones o participaciones sociales al configurar fondos propios de la entidad que, al igual que las acciones, pueden tener un carácter perpetuo, como las que ahora se analizan.

No puede aceptarse la tesis que en este punto sustenta el recurso, pues resulta irrebatible que en el día de la perfección de los contratos de adquisición de participaciones preferentes, éstos no quedaron consumados, por la elemental razón de que en dicho día ni por asomo podían haber quedado cumplidas completamente las prestaciones u obligaciones asumidas en los mismos, por ambas partes contratantes. No es posible desconocer o ignorar que la relación contractual entre una y otra parte quedó consumada pues la demandada asumió frente a la contraparte una serie de prestaciones y obligaciones, a cumplir en el tiempo, en mucho tiempo, a priori, pues se destaca su carácter de valores perpetuos.

El objeto perseguido por las participaciones preferentes es la obtención de financiación empresarial por parte de la entidad emisora. El beneficio que se obtiene por parte del adquirente de los títulos es el interés que ha de pagar la entidad si bien suele subordinarse ese interés a la obtención por parte de la emisora de beneficios en su gestión empresarial. Conforme a la sucinta descripción del producto financiero litigioso, es evidente que las obligaciones de la entidad emisora no se extinguen en el momento de la trasmisión de los títulos emitidos sino que a lo largo de toda la vigencia de los títulos está obligada a satisfacer los intereses correspondientes en el caso de que se den las condiciones para ello.

Desde esta consideración es evidente que la consumación del contrato no puede residenciarse en el momento de la adquisición por parte del cliente del producto sino que será una vez concluya la vida contractual del producto cuando finalmente se extingan las obligaciones asumidas por la entidad emisora.

Por todo ello el motivo deviene improsperable.

CUARTO.- En segundo lugar, se alega la inexistencia de error y de infracción de los deberes de información y diligencia que le eran inherentes, aportando a los contratantes la documentación legalmente exigible, de tal forma que la comercialización fue correcta y la diligencia de la entidad bancaria incuestionable. Considera que a los inversores les corresponde un mínimo de diligencia, de tal forma que se trataría, en su caso, de un error plenamente vencible.

De la anterior delimitación de los contornos de la figura contractual que nos ocupa y la normativa aplicable, se derivan dos consecuencias jurídicas fundamentales, que resultan relevantes en el presente caso.

La primera de ellas es que la adquisición de participaciones preferentes debe ser considerada como contrato 'complejo' desde un punto de vista legal, es decir, no sólo como consideración doctrinal o judicial.

La segunda consecuencia jurídica de la aplicación de las citadas normas a este tipo de contratos determina la exigibilidad a quien los ofrece en el mercado de las especiales obligaciones informativas que se prevén en tales textos legales y que, en líneas generales, tienden a imponer a las entidades que ofrecen estos productos financieros una conducta informativa que permita asegurar que el cliente adopta sus decisiones con pleno conocimiento de causa.

Conviene mencionar que el Tribunal Supremo, en Sentencia de Pleno de 18 de abril de 2013 , ha concretado cuál ha de ser el estándar de información exigible a las empresas que operan en el mercado de valores en relación con las previsiones del art. 79 y actual 79 bis de la LMV; en este sentido el TS establece como doctrina que 'las normas reguladoras del mercado de valores exigen un especial deber de información a las empresas autorizadas para actuar en ese ámbito', para concretar a continuación que deben facilitar 'información completa y clara' y que entre 'las exigencias de claridad y precisión en la información' se debe entender comprendida la necesidad de alertar 'sobre la complejidad del producto y el riesgo que conlleva'. Además, el TS expresamente indica que esa obligación de información legalmente requerida se debe traducir en una obligación activa de las empresas que actúan en este ámbito, y no de mera disponibilidad.

Las anteriores consideraciones determinan, además, que corresponda a la entidad bancaria la carga de acreditar que proporcionó al cliente la información que exigen dichos preceptos, es decir, por una elemental aplicación del principio de facilidad probatoria (ex. art. 217 LEC ), la carga de la prueba de la información facilitada al cliente corresponde a quien se ampara en la realidad de dicha información, si bien debemos advertir que el incumplimiento del deber reforzado de información que recae sobre la entidad de inversión no supone, sin más, la concurrencia de error ni implica una presunción de que éste se ha producido, correspondiendo a quien lo invoca la carga de acreditar su concurrencia, sin perjuicio de que tampoco pueda desconocerse que el hecho de que no se prestara la información necesaria constituye un elemento de suma relevancia, según las circunstancias del caso, para entender que el consentimiento del cliente no estuvo bien formado.

El error, como vicio del consentimiento, tal y como resulta de lo previsto en los artículos 1265 y 1266 del Código Civil , puede ser definido como un falso conocimiento de la realidad capaz de dirigir la voluntad a la emisión de una declaración no efectivamente querida.

Ahora bien, para que el mismo determine la ineficacia contractual no basta simplemente con que concurra dicha falsa representación o conocimiento de la realidad. El Tribunal Supremo (TS) en doctrina jurisprudencial consolidada exige, para apreciar la concurrencia de error como vicio invalidante del consentimiento contractual, que exista por parte del contratante que lo alega el desconocimiento de algún dato sustancial, determinante de la voluntad, de tal suerte que desvíe el objeto del contrato y que no hubiera podido salvarse con una diligencia normal al tiempo de prestar el consentimiento.

El error-vicio es aquel que influye en la determinación interna del contratante de manera que le induce a tomar una decisión que, en otro caso, no hubiera tomado. Para que invalide el consentimiento deberá recaer sobre la sustancia de la cosa que fuere objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubiesen dado motivo a celebrarlo ( art. 1266 CC ). Lógicamente la información precontractual recibida motivará a prestar la declaración de voluntad si aquella está estrechamente conexionada con el objeto del contrato en relación a sus condiciones esenciales ( STS de 6 de junio de 2013 ). Y si bien no siempre es equiparable en términos absolutos la falta de aquella información precontractual y el error vicio, 'en muchos casos un defecto de información puede llevar directamente al error de quien la necesitaba' ( STS 21 de noviembre de 2012 )'

Pues bien, habiéndose revisado en esta alzada el cuadro probatorio obrante en autos, coincidimos, como ya hemos avanzado, con los razonamientos y la valoración probatoria que efectúa el Juzgador de instancia, para fundamentar la declaración de nulidad, con los efectos inherentes en los términos en que viene acordada, del contrato de adquisición de participaciones preferentes suscrito entre las partes; ello tanto en aplicación de la normativa general contenida en el CC acerca del error vicio invalidante del consentimiento negocial, como al amparo de la normativa sectorial específica, antes reseñada, que estimamos incumplida por la mercantil apelante en lo que respecta a sus deberes de información correcta, completa, previa y comprensible a prestar a sus clientes, en este caso, los actores apelados.

En primer lugar, atendiendo a la literalidad del contrato, a criterio de esta Sala, dicho documento no expresa de forma clara y fácilmente comprensible las condiciones esenciales y los efectos ordinarios que para cada contratante se derivan del contrato y, mucho menos, los riesgos que el mismo entrañaba para la actora. Así, en la orden de compra que figura en el folio nº 43 -fotocopia casi ilegible aportada por la entidad bancaria- se adivina que el producto se autocalificaba como conservador, para inversores que quieren asumir pocos riesgos o con un plazo de inversión muy corto, con rentabilidad esperada cercana a la del Mercado (...). En las dos órdenes de compra siguientes aparece destacado el perfil agresivo del producto, que está indicado para inversores que buscan la rentabilidad de la renta variable con un horizonte superior a 3 años y están dispuestos a asumir disminuciones a corto plazo de la inversión y mayores volatilidades.

Con ello se pone de manifiesto que en modo alguno se especifica su mecánica ni, por ende, de qué factores depende el riesgo supuestamente asumido. No contiene explicación alguna sobre las características o desenvolvimiento futuro o condiciones de las participaciones preferentes que se suscribían. Junto a ello consta la testifical de los empleados de la entidad demanda, que manifestaron que las preferentes se vendieron como un producto con disponibilidad, fueron ellos quienes ofrecieron el producto, el cliente tenía un perfil conservador, era un cliente minorista, y no fue consciente de lo que había adquirido, y que hasta el 2011- 2012 en las hojas de suscripción y catálogos de la entidad las participaciones preferentes figuraban como un producto conservador, en aquel momento entendían que el producto no tenía riesgos.

De lo que el Juzgador concluye que la oferta recibida por el cliente iba referida a un 'producto conservador, sin riesgo y con disponibilidad', que nada tiene que ver con la verdadera esencia de las participaciones preferentes que ya hemos expuesto.

Tampoco hay constancia de que se llevara a cabo el test de conveniencia ni el test de idoneidad.

Todos estos datos nos llevan a concluir que se trataba sin duda de un contrato complejo para cuya dificultad de comprensión que por tanto no era posible salvar a partir de la mera lectura de dicho documento, a excepción de que el cliente fuera un experto en productos financieros complejos, lo que, como expondremos, tampoco consta acreditado en el supuesto de autos.

Así las cosas, estimamos que esa complejidad inherente al contrato suscrito sólo podía ser superada si la entidad bancaria oferente del producto hubiese proporcionado cumplidamente la información necesaria en los términos que le impone la normativa sectorial reseñada, debiendo insistirse, además, en que la carga de probar que dicha información fue suministrada en esas condiciones, corresponde a la entidad bancaria, tanto por tener legalmente atribuido dicho deber de información, como por aplicación del principio de facilidad probatoria.

En este sentido, se debe poner de relieve, ante todo, que el actor debe ser considerado como cliente minorista, que, además, ostenta la condición de consumidor y, por ello, merecedor de la máxima protección.

Consecuentemente con lo expuesto, partiendo de la premisa de que para prestar consentimiento libre, válido y eficaz es necesario haber adquirido plena conciencia de lo que significa el contrato que se concluye y de los derechos y obligaciones que en virtud del mismo se adquieren, al no haberse acreditado que se haya proporcionado por la entidad demandada, aquí apelante, la información adecuada sobre el contrato que se suscribía, sino al contrario, la escueta información recibida resultaba claramente errónea e inexacta a cerca de las verdaderas características del producto bancario que realmente se estaba adquiriendo, no podemos considerar que el demandante fuera consciente de lo que firmaba, provocando dicho déficit de información un error excusable en dicho cliente, que recaía sobe elementos sustanciales del contrato, lo que determina, tal y como la Juzgadora de instancia ha considerado, la nulidad del mismo por error en el consentimiento.

Las consideraciones precedentes determinan la desestimación del recurso compartiendo esta Sala los acertados argumentos de sentencia de Instancia.

QUINTO.- La desestimación del recurso conlleva la imposición a la parte apelante de las costas de esta alzada (ex. art. 398 LEC ).

Vistos los preceptos legales invocados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

LA SALA ACUERDA: DESESTIMARel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de CATALUNYA BANC, S.A. y CONFIRMARla sentencia dictada en fecha 6-11-14, por el Juzgado de Primera Instancia Nº 3 de Soria en autos de Juicio Ordinario Nº 301/13, con expresa imposición a la recurrente de las costas procesales causadas en esta alzada.

Visto el resultado de la resolución recaída, y conforme lo recogido en el punto 9 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial en la nueva redacción introducida por la L.O. 1/2009 de 3 de noviembre, BOE de 4 noviembre, con pérdida del depósito ingresado en su día para recurrir, y en sus méritos procédase a dar a éste el destino previsto en la Ley.

La presente resolución es susceptible de recurso de casación por interés casacional y extraordinario por infracción procesal siempre que se cumplan los requisitos legal y jurisprudencialmente exigidos, a interponer ante este mismo tribunal en el plazo de veinte días contados desde el día siguiente a su notificación. Y firme que sea devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la resolución para su cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, que será notificada en forma legal a las partes, haciéndoles saber que, caso de interponer Recurso de Casación ó Extraordinario por Infracción Procesal, deberá acreditar al tiempo de su interposición la consignación de la suma de 50€ en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones Judiciales aperturada en el Banco Español de Crédito, cuenta expediente nº 4162 0000 01 seguido del nº de procedimiento (4 dígitos) y del año (dos dígitos) debiendo indicarse en el campo 'concepto' del documento resguardo del ingreso, que se trata de un 'Recurso', seguido del código 06 (casación) ó 04 (Infracción Procesal. Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, el código y tipo concreto de recurso debe indicarse a continuación de los 16 dígitos de la cuenta de expediente (Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre), lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION . Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Secretario certifico.