Sentencia Civil Nº 11/2016, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 4, Rec 233/2015 de 12 de Enero de 2016

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Alicante. Sección cuarta. Rollo 233/15

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN CUARTA

ALICANTE

NIG: 03014-37-2-2015-0000929

Procedimiento: RECURSO DE APELACION (LECN) Nº 000233/2015-

Dimana del Medidas Hijos Extramatrimoniales Contencioso Nº 000065/2014

Del JUZGADO VIOLENCIA SOBRE LA MUJER NUMERO 1 DE ALICANTE, ASUNTOS CIVILES

Apelante/s: Paloma y Bernabe

Procurador/es: ISABEL DE LAS CUEVAS BARBERA y FRANCISCA RUZAFA TORREGROSA

Letrado/s: SILVIA PRIETO SERNA y MARIA EUGENIA SALAZAR GONZALEZ

Apelado/s:

Procurador/es :

Letrado/s:

MINISTERIO FISCAL

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Iltmos. Sres.:

Presidente

D.Federico Rodríguez Mira

Magistrados

D. Manuel B. Flórez Menéndez

Dª. Paloma Sancho Mayo

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En ALICANTE, a trece de enero de dos mil dieciséis

La Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Alicante, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados antes citados y

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA Nº 000011/2016

En el recurso de apelación interpuesto por las partes demandante, Dª. Paloma , y demandada, D. Bernabe , representadas, respectivamente, por la Procuradora Sra. DE LAS CUEVAS BARBERA, ISABEL y Sra. RUZAFA TORREGROSA, FRANCISCA y asistidas, respectivamente, por la Lda. Sra. PRIETO SERNA, SILVIA y Sra. SALAZAR GONZALEZ, MARIA EUGENIA, frente a la parte apelada Mº FISCAL, contra la sentencia dictada por el JUZGADO VIOLENCIA SOBRE LA MUJER NUMERO 1 DE ALICANTE, ASUNTOS CIVILES, habiendo sido Ponente la Ilma. Sra. Dª. Paloma Sancho Mayo.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el JUZGADO VIOLENCIA SOBRE LA MUJER NUMERO 1 DE ALICANTE, ASUNTOS CIVILES, en los autos de juicio Medidas Hijos Extramatrimoniales Contencioso - 000065/2014 se dictó en fecha 13-11-14 sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:

'Estimando parcialmene la demanda interpuesta por Dña. Paloma frente a D. Bernabe , debo acordar y acuerdo fijar como medidas las siguientes:

- Se establece un régimen de convivencia individual del hijo con su madre; siendo la patria potestad compartida por ambos progenitores.

- Se establece el siguiente régimen de relaciones del padre con su hijo: El padre tendrá el derecho/deber de estar con su hijo los fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio (o las 17 horas si es día no lectivo) hasta el lunes a la entrada en el colegio (o las 9 horas si no es día lectivo); los miércoles de las semanas que ese fin de semana le corresponda al padre estar con su hijo, desde la salida del colegio (o las 17 horas si ese día no es lectivo) hasta las 20 horas; los martes y jueves de las semanas que ese fin de semana no le corresponda al padre estar con su hijo, desde la salida del colegio (o las 17 horas si ese día no es lectivo) hasta las 20 horas. En cuanto a los períodos de vacaciones escolares de Navidad y Semana Santa se dividirán por mitad, comenzando a contar el período desde el día siguiente al último día de colegio a las 10 horas y finalizando a las 20 horas del día anterior al de reanudación de las clases, eligiendo la madre los años pares y el padre los años impares. Las vacaciones de verano se dividirán en los siguientes períodos: desde las 10 horas del día siguiente al último día lectivo hasta las 20 horas del día 15 de julio, desde entonces hasta las 20 horas del 31 de julio, desde dicho momento hasta las 20 horas del 15 de agosto, y desde ese día hasta las 20 horas del día anterior al comienzo de las clases; eligiendo la madre los años pares y el padre los impares.

Las entregas y recogidas del menor se realizarán, salvo las que hayan de tener lugar en el centro escolar, en el domicilio del progenitor custodio; y de existir prohibición de aproximacióny/o comunicación entre los progenitores, y mientras dicha/s prohibicion/es estuviesen vigentes, a través de tercera persona de confianza del progenitor no custodio.

- Se atribuye el uso del domicilio familiar a la demandante, y ello por un período de tiempo de 3 años a contar desde el día siguiente a la notificación de la presente resolución a ambas partes.

Se fija una compensación por privación del uso de la vivienda a favor del demandado/reconviniente, y que deberá abonar la actora/reconvenida durante el tiempo en que tiene atribuido el uso de la vivienda familiar, de 940 euros mensuales; dicha cantidad deberá hacerla efectiva la demandante/reconvenida dentro de los 5 primeros días de cada mes mediante ingreso en el número de cuenta que a tal fin facilite el demandado/reconviniente; y se actualizará anualmente conforme a las variaciones que experimente el IPC.

Los gastos derivados del uso de la vivienda, tales como luz, agua, teléfono, Internet, tasas de basuras, y cuotas ordinarias de la comunidad de propietarios, serán a cargo del que se encuentre en el uso del inmueble. en cuanto a los gastos de seguridad se abonarán por aquel que esté haciendo uso de dicho servicio.

Los gastos derivados de la propiedad, tales como IBI, serán a cargo de quien corresponda conforme a Ley.

- El demandado abonará, en concepto de contribución a los gastos ordinarios que origine el hijo, y mientras el progenitor custodio tenga atribuido el uso de la vivienda, y por tanto tenga que compensar al progenitor no custodio, la cuantía de 1.250 euros mensuales; cantidad que quedará reducida a 550 euros mensuales una vez cese el tiempo de atribución del uso de la vivienda a favor de la actora, y por tanto la obligación de ésta de compensar al demandado; dichas cuantías se harán efectivas por el demandado mediante abono, dentro de los cinco primeros días de cada mes, en el número de cuenta que a tal fin indique la demandante; y se actualizarán anualmente conforme a las variaciones que experimente el IPC. Los gastos extraordinarios, y los gastos necesarios de educación y formación no cubiertos por el sistema educativo y los de salud no cubiertos por la Seguridad Social o por cualquier otra mutualidad u organismo al que pudiera estar afiliada el hijo, serán sufragados por ambos progenitores por mitad.

No procede realizar especial declaración sobre las costas causadas en el presente procedimiento.'

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia interpusieron recurso de apelación las partes demandante, Dª. Paloma , y demandada, D. Bernabe , habiéndose tramitado el mismo por escrito ante el Juzgado de instancia, en la forma prevista en la L.E.C. 1/2000, elevándose posteriormente los autos a este Tribunal, donde quedó formado el correspondiente rollo de apelación 000233/2015 señalándose para votación y fallo el día 12-01-16.

Fundamentos

PRIMERO.- El Juzgado de Violencia sobre la mujer núm. 1 de Alicante, dictó sentencia en la que estimando en parte la demanda interpuesta por la representación procesal de Dª. Paloma , establecía un régimen de custodia materna de su hijo menor de edad Horacio . Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por ambas partes impugnando los pronunciamientos de la sentencia de instancia relativo a la guarda y custodia, la cuantía de la pensión por alimentos del menor, limitación temporal del uso de la vivienda e indemnización por enriquecimiento del Sr. Bernabe . Ante estos recursos se oponen tanto las partes como el Ministerio Fiscal.

SEGUNDO.- En primer lugar debe ser analizado el recurso de apelación del Sr. Bernabe , en el que se solicita el cambio del régimen de custodia materna hacia uno que sea compartida por ambos progenitores. Los motivos del presente recurso se centran en consecuencia, en valorar si el régimen fijado actualmente en la sentencia es más adecuado para salvaguardar el interés del menor Horacio , nacido el NUM000 de 2011, hoy de cuatro años de edad. Se trata éste de un principio básico reconocido en el art. 39 de la Constitución Española y como recientemente recuerda el Tribunal Supremo en su sentencia de 27 septiembre de 2011 , se traduce en la necesaria protección del derecho del que son titulares los menores a su propio desarrollo, educación y formación.

Es éste además el sentido que se persigue tanto en la regulación del art. 92.8 del CC , como en la Ley autonómica valenciana 5/2011 de relaciones familiares de los hijos e hijas cuyos progenitores no conviven, de 1 de abril, de la Generalitat Valenciana, como también figura con carácter antecedente en otras leyes autonómicas valencianas como la Ley 12/2008, de 3 de julio, de la Generalitat, de protección integral de la infancia y la adolescencia de la Comunitat Valenciana, en su artículo 22 .

En la necesidad de optar entre la custodia materna o paterna, en los casos en los que, como en el presente, ambos progenitores demuestran interés por el cuidado de su hijo y denotan facultades para asumirla, para determinar cuál es la opción que mejor preserva el interés de este, la Sala al igual que la Juzgadora de instancia basa su decisión en el informe pericial emitido por la psicóloga adscrita al servicio técnico de los Juzgados de familia Dra. Daniela , la cual, en atención a la corta edad del menor el cual no ha cumplido todavía los cinco años, y la necesidad de mantener unos hábitos alimenticios y de sueño en el periodo en el que se encuentra, se decanta por mantener este tipo de custodia, decisión que es compartida por la juzgador de la instancia y por esta Sala, régimen que podrá ser revisado posteriormente.

Por todo ello se decanta la sentencia por mantener el régimen de atribución de la guarda y custodia a favor de la madre, no apreciando circunstancias que justifiquen, en el momento actual, la custodia compartida. Tomando estas premisas como principal fundamento, hay además que tener en consideración los presupuestos que hace falta valorar para atribuir o denegar la guarda y custodia compartida y, entre estos últimos, el apartado 4º del art. 5 de la Ley valenciana 5/2011, establece que: 'La autoridad judicial podrá otorgar a uno solo de los progenitores el régimen de convivencia con los hijos e hijas menores cuando lo considere necesario para garantizar su interés superior, y a la vista de los informes sociales, médicos, psicológicos y demás que procedan'. Pues bien, en este caso, se comparte la decisión de atribuir a la madre la guarda y custodia pues se considera lo más adecuado para el menor y así poder responsabilizarse personalmente de las necesidades y actividades cotidianas de este en orden a ejercer la misma.

Por otro lado, y en atención a la petición subsidiaria que plantea el apelante en su recurso de que se establezca progresivamente dicho régimen, tampoco puede ser aceptada pues si atendemos al informe pericial de referencia emitido en la actuaciones y las condiciones actuales de menor, será necesario un nuevo análisis conjunto de la situación familiar para en su caso modificarlo como pretende el apelante.

TERCERO.- Recurre la Sra. Paloma el pronunciamiento concreto del régimen de visitas fijado en la sentencia, discrepando únicamente en cuanto a las entregas y recogidas del menor y que la sentencia establece que se realicen en el domicilio del progenitor custodio o por tercera persona que se designe por el padre, cuando las entregas no se realicen en el centro escolar. Teniendo en cuenta que las medidas que han de adoptarse en relación con los hijos han de estar presididas por el superior interés de los menores, y a tenor de la prueba practicada en las actuaciones y de su valoración conjunta, procede confirmar el criterio adoptado por el Juzgador de la instancia y que también es compartido por el Ministerio Fiscal, entendiendo mas adecuado y acorde con la situación actual, el sistema que ha establecido la Juzgadora, pues no hay prueba alguna que lo desacredite.

CUARTO.- Se recurre igualmente por D. Bernabe , el pronunciamiento relativo a la cuantía de la pensión por alimentos que resultó fijada en sentencia en la suma 1250 euros durante el periodo de tiempo en el que la esposa disfrute de la vivienda conyugal con una compensación por la perdida del uso que deberá abonar este, de 950 euros, para pasar a ser de 550 euros cuando cese el citado uso, por considerar que no puede hacer frente a la citada suma en atención a los ingresos que percibe. La ruptura del vínculo matrimonial en modo alguno hace perder la relación de filiación que, a tenor de lo establecido en los arts. 143 , 144 y 145 del Código Civil , dan derecho al hijo a recibir alimentos de los padres y crea una obligación a estos de prestarlos en los casos en que así proceda. La determinación de la cuantía de los alimentos, debe de ser proporcionada al caudal o medios de quién los da y a las necesidades de quién los recibe según preceptúa el art. 146 Código Civil , atendiendo en todo momento al criterio fundamental del 'favor filii'. De las actuaciones se deduce, como bien recoge la juzgadora de la instancia y esta Sala comparte en su integridad, que el apelante, pese a mantener que sus ingresos son muy limitados pues percibe un salario por su trabajo de tan solo 950 euros, su nivel de vida difiere en gran medida de lo manifestado por el mismo, pues este salario se ha fijado unilateralmente por el mismo como administrador único de la mercantil Emimar SL, dedicada a la explotación de dos cafeterías, en Campello y San Juan, lo que le permite, en atención a la prueba documental aportada hacer frente a unos gastos mensuales en créditos hipotecarios cercanos a los 2.000 euros, estancias en hoteles por periodos de quince días, coches y moto, y ademas atender a sus propias necesidades y las de su familia actual, por lo que la opacidad en sus ingresos no puede conllevar a la bajada de la cuantía de los alimentos como sugiere el recurrente.

Por otro lado tampoco puede tener una favorable acogida la pretensión de compensación de la cantidad que debe abonar por alimentos a su hijo con la correspondiente a la perdida del uso impuesta a la esposa, pues son créditos de distinta naturaleza, siendo una cuestión propia de ejecución de la sentencia.

QUINTO.- Igualmente debe ser desestimado el recurso planteado para limitar temporalmente a un año la atribución del uso de la vivienda que fue conyugal a la madre, y que ha sido fijada por un periodo máximo de tres años de duración. Hay que partir de que la guarda y custodia del menor se atribuye a la madre, y que aunque ambos litigantes habían reclamando para si el disfrute de la misma, no hay un interés mas digno de protección, en uno que en otro, que no sea su propio hijo. El padre dispone de otras viviendas y en atención a la legislación vigente, es procedente mantener la limitación establecida en la sentencia, que es incluso inferior a lo que esta Sala viene considerando usual en este tipo de atribuciones, y en consonancia con el art. 6º de la Ley 5/11 de la Generalitat Valenciana que contempla que a falta de acuerdo entre las partes, la preferencia en el uso de la vivienda familiar se atribuirá en función de lo que sea mas conveniente para los hijos menores, entendiendo que en el presente supuesto dada la edad de éste y sus condiciones actuales es lo mejor para su desarrollo.

Se cuestiona por la apelante la cuantía de la compensación económica por tal uso mientras dure la limitación temporal de la atribución que se fijó en la suma de 950 euros mensuales, ofreciendo tan solo 50 euros. Pues bien, hay que acudir al art 6.1 de la citada disposición legal, cuando manifiesta: 'En el caso de atribuirse la vivienda familiar a uno de los progenitores, si ésta es privativa del otro progenitor o común de ambos, se fijará una compensación por la pérdida del uso y disposición de la misma a favor del progenitor titular o cotitular no adjudicatario', manteniendo mas tarde que, 'tal compensación podrá ser computada, en todo o en parte, como contribución a los gastos ordinarios con el consentimiento de quien tenga derecho a ella o en virtud de decisión judicial'.

Atendiendo a que en el presente supuesto, la cuantía de los alimentos a favor del menor se ha fijado en una suma muy elevada atendiendo a la obligación impuesta a la madre de compensar al padre por el citado uso, no procede la rebaja solicitada pues se considera prudencial la cantidad fijar en atención a los razonamientos de la juzgadora.

SEXTO.- Por último procede desestimar la pretensión de la apelante Sra. Paloma de que se declare la nulidad de actuaciones para que se practique prueba tendente a acreditar el enriquecimiento injusto del esposo derivado de su gestión económica durante el matrimonio. La sentencia de la instancia entiende que el presente procedimiento no es el adecuado para el análisis de las relaciones patrimoniales de los litigantes, remitiéndolos al juicio ordinario que corresponda dada la relación extramatrimonial de los mismos. El recurso no puede prosperar en aplicación de reiterada jurisprudencia sobre los arts. 24 CE y 238 ss. LOPJ, que tiene declarado que la mera infracción de normas procesales no es condición suficiente de la nulidad de un acto, requiriéndose también que aquélla haya dado lugar a indefensión; que la indefensión de que se trata es la material, es decir, la que se traduce en una real privación o limitación del derecho de defensa; que esta situación sólo es apreciable cuando se produce como directa consecuencia de una acción u omisión del órgano judicial; y que, por esta misma razón, no puede alegar indefensión quien se coloca a sí mismo en tal situación, o quien no hubiera quedado indefenso de haber actuado con la diligencia que le era exigible. En el presente supuesto la decisión de la juzgadora es acorde a derecho pues la acción ejercitada por la demandante dentro del presente juicio no puede ser analizada y valorada por no ser el procedimiento adecuado para ello, por lo que, en su caso, deberá la parte plantearlo en el juicio que corresponda en atención a la acción que ejercite.

SEPTIMO.- En materia de costas y dada la desestimación integra de ambos recursos no procede su condena a ninguna de las partes, todo ello al amparo de los arts. 394 y 398 LEC

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por Dª. Paloma , representada por la Procuradora Sra. de las Cuevas Barberá, así como el de D. Bernabe , representado por la Procuradora Sra. Ruzafa Torregrosa, ambos contra la sentencia dictada por el Juzgado de Violencia sobre la mujer número 1 de Alicante, con fecha 13 de noviembre de 2014 , en las actuaciones de que dimana el presente rollo, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, sin imposición a ninguna de las partes de las costas causadas en esta instancia.

Dese al depósito constituido para el presente recurso el destino legal.

Esta sentencia será susceptible de recurso de casación por interés casacional, siempre que se cumplan los específicos presupuestos de este recurso que prevé el art. 477-3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . El recurso deberá interponerse por medio de escrito presentado ante esta Sala en plazo de veinte días.

Notifíquese esta resolución a las partes conforme a lo establecido en los artículos 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 208.4 y 212.1 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil, y, en su momento, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, interesando acuse de recibo, acompañado de certificación literal de la presente a los oportunos efectos, uniéndose otra al Rollo de apelación.

Así por esta nuestra sentencia, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.