Sentencia Civil Nº 11/2016, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 1, Rec 260/2015 de 18 de Enero de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

OVIEDO

SENTENCIA: 00011/2016

S E N T E N C I A Nº 11/16

Ilmos. Sres.

PRESIDENTE

D.Jose Antonio Soto Jove Fernandez

MAGISTRADOS

D.Guillermo Sacristán Represa

D. Javier Antón Guijarro

En Oviedo a diecinueve de Enero de dos mil dieciséis.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 001, de la Audiencia Provincial de OVIEDO, los Autos de INC.CONC. RESCI/IMPUG. ACTOS PERJ.MASA(72) 0000328 /2012, procedentes del JDO. DE LO MERCANTIL N. 3 de GIJON, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000260 /2015, en los que aparece como parte apelante, ADMON. CONCURSAL DE JOSE FRESNO S.A., Sr./a.,asistido por el Letrado D. JOSE BERAMENDI MARTURET, y como parte apelada, ASTURPROM PROMOCIONES INMOBILIARIAS, S.L. representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. Mª LUZ GARCIA GARCIA asistido por el Letrado D. FRANCISCO JAVIER GARCIA MENENDEZ Y JOSE FRESNO S.A., representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. JOAQUIN SECADES ALVAREZ, asistido por el Letrado D. ANGEL DIAZ ALVAREZ.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.

SEGUNDO.-El Juzgado Mercantil numero 3 de Oviedo dictó Sentencia en los autos referidos con fecha 10 de Abril de 2015, cuyo fallo es del tenor literal siguiente: ' DESESTIMARla demanda interpuesta por la administración concursal de JOSE FRESNO,S.A.,contra la concursada JOSE FRESNO,S.A.,y la mercantil ASTURPROM PROMOCIONES INMOBILIARIAS, S.L.,absolviendo a las demandadas de las pretensiones contra ella deducidas, sin expresa imposición de costas a la parte actora '.

TERCERO.-Notificada la anterior Sentencia a las partes, se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, que fue admitido en ambos efectos, previos los traslados ordenados, remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial con las alegaciones escritas de las partes.

CUARTO.-Se señalo para deliberación votación y fallo el día 19 de Enero de 2016, quedando los autos para sentencia.

QUINTO.-En la tramitación del presente Recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente el Ilmo. SR. MAGISTRADO DON Javier Antón Guijarro.

Fundamentos

PRIMERO.- La situación de da origen a la presente litis viene dada primeramente por la constitución mediante escritura pública de 23 enero 2006 de la sociedad 'Puerto Bello Explotaciones Inmobiliarias, S.L.', cuyo capital en el año 2007 venía integrado por 'Asturprom Promociones Inmobiliarias, S.L.' (50%), 'José Fresno, S.A.' (45,45%) y Don Justiniano (4,55%), habiéndose producido el 30 enero 2012 una ampliación de capital tras cuyo desembolso aquél pasó a estar compuesto por 'José Fresno, S.A.' (34,97%), Don Justiniano (15,03%) y 'Asturprom Promociones Inmobiliarias, S.L.' (50%). Ese mismo día 'José Fresno, S.A.' y Don Justiniano firman una escritura pública por la cual la primera vende a este último la totalidad de sus participaciones sociales, tras lo cual los únicos socios de 'Puerto Bello Explotaciones Inmobiliarias, S.L.' pasaban a ser Don Justiniano y 'Asturprom Promociones Inmobiliarias, S.L.' al 50% cada uno de ellos.

Seguidamente tiene lugar la firma de la escritura pública de fecha 30 enero 2012 (escritura nº 368) por la cual 'Asturprom Promociones Inmobiliarias, S.L.' vende todas sus participaciones sociales en Asturprom (1.018.215 participaciones) a 'José Fresno, S.A.' por un precio de 659.472,50 euros, conviniéndose como pago del precio la entrega por parte de la compradora del 50% de tres fincas que tenían en proindiviso -un solar sito en San Juan de la Arena (concejo de Soto del Barco), una finca sita en San Juan de la Arena (concejo de Soto del Barco) y un solar sito en San Esteban de Pravia (concejo de Muros del Nalón)- habiéndose valorado en la propia escritura de compraventa como valor de la mitad de cada una de las fincas sitas en San Esteban de Pravia el de 449.472,50 euros, y como valor de la mitad de la tercera finca sita en San Esteban de Pravia el de 210.000 euros.

Consta asimismo que seguidamente, mediante sendas escrituras públicas (escrituras nº 369 y 370) también otorgadas ese mismo día 30 enero 2012, 'Puerto Bello Explotaciones Inmobiliarias, S.L.' transmite a 'Asturprom Promociones Inmobiliarias, S.L.' dos solares sitos en San Juan de la Arena, en la primera de ellas por un precio de 1.456.243,03 euros que se abona mediante la subrogación por la compradora en el saldo pendiente (por igual importe) de un préstamo hipotecario; y mediante la segunda escritura se transmiten diez inmuebles sitos en la Quinta Travesía de los Quebrantos, en San Juan de la Arena, por un precio igual a la sudoración en el capital pendiente de sus respectivos préstamos hipotecarios.

Partiendo del relato así descrito la Administración Concursal de 'José Fresnedo, S.A.' viene ejercitar la acción de reintegración concursal ex art. 71 L.C . contra la compra por parte de la concursada de 1.018.215 participaciones en la sociedad 'Puerto Bello Explotaciones Inmobiliarias, S.L.', solicitando con carácter principal la restitución in natura de las prestaciones que fueron entregadas como precio de la operación. En el escrito de demanda se identifica el perjuicio para la masa activa derivado de tal operación en tres aspectos: en primera lugar por cuanto el valor de las participaciones sociales es inferior al precio de la compraventa; en segundo lugar, la mera salida de bienes inmuebles a cambio de participaciones sociales ya supone un perjuicio por la difícil realización de estas últimas frente a los primeros; y por último, la proximidad temporal de esta operación respecto del momento en que 'José Fresno, S.A.' presenta la comunicación preconcursal del art. 5 bis L.C . (cuatro meses antes) puede indicar que la compraventa tuviera como finalidad el beneficiar a su antiguo socio Asturprom, transmitiéndole determinados bienes para que no se viera afectada por la declaración de concurso.

La Sentencia de fecha 10 abril 2015 dictada por el Juzgado de lo Mercantil nº 3 de Gijón acuerda rechazar la demanda al entender que la compraventa objeto de impugnación no generó perjuicio alguno para la masa. En este sentido se razona que el valor de las participaciones sociales reflejado en la escritura se corresponde con el importe del patrimonio neto de la sociedad según valor de mercado. Asimismo se dice que, a la luz del conjunto de las operaciones llevadas a cabo el 30 enero 2012, la conclusión que se alcanza es que 'nos hallamos ante una verdadera transacción entre dos sociedades socias en una tercera (PUERTO BELLO), con todo lo que este concepto juridico comporta en términos de cesión posiciones propias con ánimo de resolver una situación conflictiva o potencialmente conflictiva, por el que ambas partes tuvieron a bien finalizar su relación mercantil como socias, distribuyendose el patrimonio entre ambas, con la evidente dificultad que ello encierra en un escenario de crisis económica y de activos inmobiliarios'.

SEGUNDO.- La versión de los hechos expuesta por el legal representante de 'Asturprom Promociones Inmobiliarias, S.L.' en la prueba de interrogatorio practicada en el acto del juicio pasa por señalar que era intención común del declarante y de Don Justiniano el salir de la situación de indivisión que Astruprom y 'José Fresnedo, S.A.' venían manteniendo con relación a varias fincas así como con relación a su participación en el capital social de 'Puerto Bello Explotaciones Inmobiliarias, S.L.', y que de esta manera decidieron como salida la compra por parte de Asturprom de la mitad indivisa de las fincas mediante la adjudicación a 'José Fresnedo, S.A.' de las participaciones en Puerto Bello (escritura nº 368). Que para ello decidieron confeccionar dos lotes, uno formado por las participaciones en Puerto Bello -entre cuyos activos se encontraba el solar de Gijón en el que estaba interesado Justiniano - y otro lote formado por los indivisos de los solares en San Juan de la Arena -en los que estaba interesado Asturprom- entendiendo que eran dos lotes equitativos. Que asimismo decidieron ese mismo día realizar otra operación, instrumentada mediante la escritura nº 369, por la cual Puerto Bello (ya propiedad íntegra de 'José Fresno, S.A.' y Don Justiniano ) vende a Asturprom dos solares con hipotecas importantes y con una reserva de vivienda, siendo así que el valor de tasación de los solares era inferior al de las cargas hipotecarias, pese a lo cual Asturprom pagó el precio mediante la subrogación en las hipotecas. Y asimismo en operación instrumentada en la escritura nº 370 se hizo lo propio en relación con una serie de viviendas y plazas de garaje en la Quinta Travesía de los Quebrantos (San Juan de la Arena).

Con la finalidad de demostrar la equivalencia de las prestaciones pactadas en la escritura de compraventa nº 368, objeto de la presente acción de reintegración, se acompaña al escrito de contestación un informe pericial elaborado por el Sr. Calixto en el que se hace constar primeramente que el valor de mercado del 50% de las participaciones sociales de Puerto Bello a la fecha de la operación era de 861.093,15 euros, mientras que el valor de mercado del 50% de las fincas transmitidas, sitas en San Juan de la Arena y en Pravia, era realmente de 595.066,25 euros, inferior al reflejado en la escritura por importe de 659.472,50 euros, de donde concluye su autor que la operación impugnada no causó ningún perjuicio patrimonial para la sociedad 'José Fresno, S.A.'.

El principal motivo del recurso de apelación formulado por la Administración concursal se centra en su discrepancia con el informe pericial en el extremo referido a la valoración de mercado de las existencias de 'Puerto Bello Explotaciones Inmobiliarias, S.L.' a la fecha 30 enero 2012 en que se perfeccionó la compraventa ahora impugnada. En este sentido se alega en el recurso que el valor de tasación utilizado por el perito supone, con relación al valor contable, un incremento del 21,54% respecto del solar de Gijón, mientras que con relación a los solares de los Quebrantos y Marqués de Agudín supone una disminución del 45,24% de su valor contable, y con relación a los pisos y plazas de garaje supone también una disminución del 19,34% de su valor contable. Se añade a lo anterior que también se omite en el informe pericial el dato de que el solar de Gijón fue adquirido en el año 2007 por 3 millones de euros, tras lo cual la compradora Puerto Bello inició un pleito frente a la vendedora 'Hurlemola, S.A.' por la existencia de una serie de irregularidades el subsuelo del solar, por lo que su valor de mercado en el año 2012 no puede ser tan elevado como se dice en el informe pericial, máxime en un escenario de crisis inmobiliaria, aportando finalmente la Administración concursal otro informe de tasación elaborado por Tecnitasa en el que se valora ese solar el 14 mayo 2012 en 2.472.735,18 euros.

TERCERO.- Para dar respuesta al recurso de apelación habremos de comenzar examinando la fuerza probatoria que merecen la tasación realizada por la empresa Tecnitasa el 14 mayo 2012 con relación al solar de la Avenida de la Constitución (Gijón) que fue aportada por la Administración Concursal en el acto del juicio, y ello por cuanto el letrado de la codemandada Asturprom ya mostró en aquel momento su rechazo a la admisión de dicho medio probatorio, insistiendo ahora en su escrito de oposición al recurso en la improcedencia de tomar en consideración tal valoración.

La regla general en materia de dictámenes periciales elaborados por peritos designados por las partes para la defensa de sus pretensiones viene a ser la exigencia de que su aportación en el proceso se lleve a cabo junto con los escritos de demanda o contestación, tal y como establecen los arts. 336 y 265-1-4º LEC , sin que resulte aquí aplicable la especialidad prevista en el art. 265-4 LEC para la parte demandada (conforme la regulación vigente a la fecha de celebración de la vista) habida cuenta que lo que nos ocupa es la carga procesal que le incumbe al demandante. La excepción a dicha regla aparece recogida en el art. 338-1 LEC al permitir la aportación en un momento posterior de 'los dictámenes cuya necesidad o utilidad se ponga de manifiesto a causa de alegaciones del demandado en la contestación a la demanda'. Con ello no se está autorizando la presentación de una 'pericial complementaria' (como señala STS 18 julio 2012 ) sino, en palabras de la STS 14 marzo 2011 , de 'evitar que la introducción en el proceso, al contestar a la demanda, de un elemento de controversia que, aun relacionado o conexo con la demanda, exceda de los términos en que se dejó planteado el litigio por el demandante, cause indefensión al demandante', por lo que la norma debe ser interpretada en el sentido de excluir 'la formulación de una réplica encubierta a los hechos alegados en la contestación'.

En el caso presente la Administración Concursal aporta en el acto del juicio la tasación elaborada por Tecnitasa, justificándolo en que se trata de un documento nuevo que ha sido encontrado en los archivos de Puertobello y cuya utilidad resulta a la vista del informe pericial acompañado a la contestación de la demanda en el que se contiene una valoración de dicho solar que parece desproporcionada, solicitando su admisión al amparo de lo dispuesto en los arts. 265-3 LEC y 270-1 apartados 2 º y 3º LEC . La primera precisión que cabe realizar es que la posibilidad de aportación extemporánea permitida por el ordinal 2º del art. 270-1 LEC debe entenderse referida a documentos, medios o instrumentos de carácter infungible o insustituible y que no pudieron ser aportados en su momento al haber conocido su existencia con posteriridad, resultando por tanto claramente inaplicable respecto a la tasación pericial de un solar que por su naturaleza de medio probatorio esencialmente fungible pudo haber sido encargado por la parte interesada en cualquier momento. El hecho constitutivo de la pretensión actuada por la Administración Concursal en su escrito rector es el de considerar que la compraventa impugnada generó un perjuicio patrimonial para la masa activa de 'José Fresno, S.A.' por cuanto el valor real de las participaciones de Puerto Bello era inferior al precio que le fue asignado por las partes en la escritura de compraventa, lo que implica que le incumbía como carga procesal la de aportar junto con su demanda los elementos probatorios conducentes a demostrar cuál era el valor real o de mercado de tales participaciones, pues el perjuicio patrimonial deberá ser probado por quien ejercita la acción rescisoria ( art. 71-4 L.C .), o al menos proponer en su escrito de alegaciones los medios de prueba a practicar en el acto del juicio, tal y como dispone el art. 194-4 L.C . al regular la demanda de incidente concursal y la celebración de la vista. Pero lo que no resulta admisible es que habiendo propuesto la Administración Concursal en el otrosí de su escrito de demanda como únicos medios de prueba los de interrogatorio de parte, documental por reproducida y testifical, pueda incorporar al proceso un nuevo dictamen pericial que fue silenciado en la demanda y que resulta aportado en el acto del juicio con finalidad de servir como auténtica réplica encubierta a las valoraciones que se contienen en la pericial que había sido oportunamente acompañada por la parte demandada junto con su contestación, razones que conducen a restar cualquier fuerza probatoria a la tasación elaborada por Tecnitasa.

CUARTO.- Centrándonos por tanto en el informe pericial elaborado por Don. Calixto , su autor expone en el acto de la vista que cerró la contabilidad de Puerto Bello a 30 enero 2012, sustituyendo en ese momento los valores contables de los solares e inmuebles que integran las existencias por el valor de tasación realizado por AESVAL, y así obtiene el valor de mercado del 50% de la sociedad que era de 861.093,15 euros, superior al valor del 50% del pro indiviso de las fincas pactado como contraprestación que aparece cifrado en la escritura de compraventa en 659.472,50 euros.

La tesis sostenida por la Administración Concursal en su recurso de apelación viene a ser que el activo de mayor valor de los que integran las existencias de Puertobello, como era el solar de la Avenida de Constitución (Gijón), aparece valorado por el perito, en el apartado correspondiente al valor de tasación o valor de mercado, en 4.091.606,07 euros, lo que supone un incremento del 21,54% respecto del valor contable que tenía a 30 enero 2012 por importe de 3.366.569,75 euros (teniendo en cuenta su precio de adquisición por 3 millones de euros el 27 diciembre 2007 y sumada la obra en curso), destacando además el hecho de que todas las tasaciones realizadas por AESVAL lo fueron en el año 2012 salvo la relativa al solar de Gijón que fue realizada con carácter retrospectivo a fecha enero 2012, así como que Puerto Bello pretendió resolver la compra de dicho solar mediante una demanda planteada contra la vendedora 'Hurlemola, S.A.'.

El argumento referido a los posibles vicios que pueden afectar al valor de mercado del solar de Gijón no puede ser admitido si tenemos en cuenta que la Sentencia de 12 junio 2009 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Gijón -confirmada por la Sección séptima de esta Audiencia Provincial- entiende probado que aún cuando pudiera existir una invasión del solar por las cimentaciones de los edificios colindantes, ello no impediría la ejecución de los sótanos en el solar en la forma proyectada para ser destinados a garaje, por lo que concluye declarando que 'ese defecto ni hace impropia la cosa vendida para el uso a que se halla destinada, ni disminuye gravemente su uso'.

A partir de aquí esta Sala puede comprender la desconfianza que manifiesta la Administración Concursal con relación a una tasación como la realizada por AESVAL que con carácter retrospectivo (el legal representante de Asturprom declara en el juicio que encargó esa tasación cuando tras haber sido emplazado en el presente proceso) otorga una valoración al solar que supone un incremento del 21,54 % con relación a su valor contable en enero 2012, incremento que no parece compatible con la depreciación originada por la crisis del mercado inmobiliario. Lo cierto no obstante es que tampoco disponemos de un elemento probatorio indubitado que nos permita concluir, si no de modo cierto al menos con un elevado grado de verosimilitud, que el valor de mercado del solar de Gijón a dicha fecha sea el que sostiene la Administración Concursal, teniendo en cuenta para ello que la actividad encaminada a tal demostración se ha mostrado insuficiente y que la única iniciativa probatoria encaminada a combatir el pretendido perjuicio ha partido precisamente de la parte demandada, conclusión que se ve reforzada si tenemos presente que el otro lote formado por el pro indiviso de las fincas en San Juan de la Arena también ha sido objeto de tasación en el informe pericial Don. Calixto quien le otorga un valor de mercado por importe de 595.066,25 euros, valoración que resulta inferior a la que aparece asignada en la escritura de compraventa (659.472,50 euros) y que no ha sido cuestionada en el recurso, lo que en última instancia conduciría a reducir la eventual desproporción entre el precio de uno y otro lote, consideraciones todas ellas que en definitiva conducen al rechazo del recurso en el extremo examinado.

Y de igual manera debe decaer el motivo del recurso basado en que con esta operación se mermó la liquidez de los activos de la concursada, pues si bien es cierto que 'José Fresno, S.A.' se desprendía de una serie de bienes inmuebles, no lo es menos que con esta operación daba solución a una situación antieconómica como es el mantenimiento de unos proindivisos, a lo que cabe añadir que como contraprestación aquélla recibió las participaciones en Puerto Bello que le permitían consolidar la totalidad de su capital social y con ello adquirir el pleno dominio sobre el solar de Gijón, de donde cabe observar el beneficio derivado para una y otra parte al sustituir los respectivos condominios por la propiedad íntegra de los activos de uno y otro lote. Y aún cuando es cierto que la situación real en Puerto Bello pasaba a ser la de un 50% de su capital en manos de 'José Fresno, S.A.' y el otro 50% en manos de Don Justiniano -como acertadamente destaca la Administración Concursal en su recurso- no podemos obviar que los límites entre la esfera de la persona jurídica y la persona física quedan prácticamente diluidos a la vista de su condición de socio mayoritario y administrador único.

Por último tampoco cabe compartir el motivo de apelación basado en que con esta operación, llevada a cabo cuatro meses antes de que 'José Fresno, S.A.' presentara la comunicación preconcursal del art. 5 bis L.C ., se buscaba realmente salvar determinados bienes y beneficiar a Asturprom para que no se viera perjudicada con la inminente declaración de concurso de la primera. No podemos olvidar que el fundamento de la acción de reintegración concursal descansa exclusivamente en el dato puramente objetivo de la existencia de un perjuicio patrimonial para la masa activa, resultando irrelevante la intención buscada por las partes, y en este sentido el art. 71-1 L.C .,se encarga de precisar 'aunque no hubiera existido intención fraudulenta', siendo así que en el caso examinado no aparece cumplidamente demostrada la existencia de ese perjuicio exigido como requisito para el éxito de la acción que nos ocupa.

QUINTO.- De conformidad con lo dispuesto en el art. 398 LEC y vistas las dudas fácticas y jurídicas que ofrece la cuestión enjuiciada, no procede realizar expresa imposición de las costas causadas en esta alzada.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación formulado por la Administración Concursal de 'José Fresnedo, S.A.' contra la Sentencia de fecha 10 abril 2015 dictada por el Juzgado de lo Mercantil nº 3 de Gijón , debemos acordar y acordamos CONFIRMARLAsin hacer expresa imposición de las costas causadas en esta alzada.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.