Sentencia Civil Nº 11/2016, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 5, Rec 514/2015 de 14 de Enero de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

OVIEDO

SENTENCIA: 00011/2016

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000514/2015

En OVIEDO, a quince de Enero de dos mil dieciséis.

VISTOS en grado de apelación, por la Ilma. Sra. DOÑA MARÍA PAZ FERNÁNDEZ RIVERA GONZÁLEZ, Magistrada de la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, en funciones de Tribunal Unipersonal, los autos Juicio Verbal nº 363/15, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Oviedo, Rollo de Apelación nº 514/15, entre partes, como apelante y demandada BANKIA, S.A., representada por el Procurador Don Joaquín María Jáñez Ramos y bajo la dirección de la Letrado Doña María José Cosmea Rodríguez y como apelados y demandantes DOÑA Concepción y DON Armando , representados por la Procuradora Doña Purificación Marcos Gegunde y bajo la dirección del Letrado Don Manuel Noval Pato.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.

SEGUNDO.-El Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Oviedo dictó sentencia en los autos referidos con fecha cinco de octubre de dos mil quince, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que estimando la demanda formulada por la representación procesal de doña Concepción y don Armando contra Bankia, S.A., debo declarar y declaro la nulidad de la orden de compra de acciones Bankia que los actores suscribieron con efectos a 19 de julio de 2.011, con los efectos legales inherentes a tal pronunciamiento: la parte demandada deberá entregar la suma de 1.597,66 euros a doña Concepción y la de 3.563,18 euros a don Armando , con los intereses legales correspondientes desde la fecha de compra de las acciones y las comisiones cobradas por el banco, con los intereses legales desde la fecha de cada cobro, por su parte, los actores deberán restituir a la demandada las cantidades recibidas en concepto de dividendos con los intereses legales desde la fecha de su cobro. Todo ello con imposición de las costas causadas a la parte demandada'.

TERCERO.-Notificada la anterior sentencia a las partes, se interpuso recurso de apelación por Bankia, S.A., y previos los traslados ordenados en el art. 461 de la L.E.C ., se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial con las alegaciones escritas de las partes, no habiendo estimado necesario la celebración de vista.

CUARTO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de primer grado, acogiendo íntegramente la demanda presentada por Doña Concepción y Don Armando , declaró la nulidad del contrato de suscripción de acciones de la demandada Bankia, S.A., celebrado el 19 de julio de 2.011 entre los aquí demandantes y dicha entidad bancaria y en consecuencia acordó la recíproca restitución de las prestaciones. Razonó, en síntesis, que la demandada creó una apariencia de solvencia en la salida de sus acciones a bolsa que no se correspondía con la realidad, induciendo a error a la adquirente, que no las hubiera comprado de saber que su verdadera situación financiera era totalmente distinta a la que publicitaba.

A través del presente recurso, Bankia reproduce similares alegaciones a los que ha venido exponiendo en casos prácticamente idénticos, con motivo de estos mismos hechos y por iguales razones a las que se recogen en la sentencia apelada. Prescindiendo de las decisiones tomadas por tribunales de otras zonas del territorio nacional, que también se han decantado mayoritariamente en el mismo sentido, bastaría con remitirse aquí a los razonamientos expuestos en las sentencias de 23 de marzo y 11 de mayo del año en curso de esta misma Sección Quinta, o a las de 20 de mayo, 8 y 22 de julio y 1 de octubre también de este año de la Sección Cuarta para rechazar el recurso, pues todas estas cuestiones han merecido ya cumplida y detallada respuesta en la misma línea que en la recurrida, que analiza con acierto la misma problemática sin que nada nuevo se alegue en el caso particular aquí enjuiciado que lo diferencie de los restantes.

SEGUNDO.-En este sentido, entrando en el examen de los motivos de recurso, esto es falta de legitimación 'ad causam', por la venta de acciones, imposibilidad de aplicar a este procedimiento la doctrina del hecho notorio y falta de acreditación del falseamiento de cuentas, inexistencia de error en el consentimiento y existencia de prejudicialidad penal, alterando el orden en el que fueron formulados por razones de orden lógico procesal, cabe señalar lo siguiente a propósito de esta cuestión procesal de la prejudicialidad penal.

La recurrente argumenta extensamente acerca de las circunstancias que justifican la suspensión en la tramitación de un proceso, por prejudicialidad penal, artículo 40 de la LEC y 10 de la LOPJ . Circunstancias que no son de apreciar en el supuesto enjuiciado, en el que la resolución de la causa penal anteriormente apuntada no condiciona ni determina la de este proceso. Y es que como ya tuvo ocasión de señalar la Sección Cuarta en su resolución de 20 de Mayo de 2.015: ' Si en

su día en la causa criminal llegase a recaer una sentencia condenatoria para alguno de los querellados, solo haría que abundar en la procedencia de la reclamación del ahora demandante, al evidenciar que la información que a él le fue facilitada acerca de la situación económica de la entidad financiera y que fue determinante en su formación de la voluntad adquisitiva era fruto de una actuación intencionada, deliberada y punible de quien resulte condenado. Por el contrario, si la causa penal concluye bien en sobreseimiento o bien con sentencia absolutoria de todos los querellados, ello sólo supone que su actuación no es delictiva, no está tipificada penalmente y por ende no es merecedora de una pena. Pronunciamiento que, sin embargo, no excluye otro tipo de conductas civilmente reprochables, por culpa o negligencia del artículo 1.101 del Código Civil , ni el que se pueda apreciar carencia m imprecisiones, o falta de información suficiente, que no falsedad, a la hora de advertir al futuro adquirente de las acciones de la situación económica real de la entidad financiera en la que iba a invertir. En análogo sentido se ha pronunciado el auto de 1 de diciembre de 2.014 de la Audiencia Provincial de Valencia y la sentencia de 7 de abril de 2.015, de la Sección Octava de la Audiencia Provincial de Castellón, o la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial de Oviedo en la sentencia de 23 de marzo de 2.015 , al establecer una diferenciación entre el dolo penal exigido en una causa de esa naturaleza y la posible culpa o negligencia en la que haya podido incurrir la entidad demandada al facilitar la debida y exigida información acerca de la situación económica de la entidad emisora de las acciones. La solidez, solvencia de la misma, en particular, cuando uno de sus activos patrimoniales lo integraban bienes inmuebles cuyo valor real y comercialización se veía seriamente afectado por la crisis económica del país, lo que podía incidir seriamente en la solvencia económica de la entidad financiera'.

TERCERO.-Sobre la falta de legitimación 'ad causam' para el ejercicio de la acción de nulidad así como de confirmación del contrato por la venta de acciones, debe señalarse: ' En cuanto a la invocación de la existencia de un acto novatorio y confirmatorio del consentimiento por el hecho de la venta de las acciones y la doctrina de los propios actos, cabe señalar que dicha venta no fue sino una consecuencia de la devaluación de los títulos, propiciada por la propia entidad financiera, como se acaba de ver, y por tanto resultó obligada, ello con independencia de que ha de recordarse que la acción ejercitada no ha sido la de la anulabilidad, a la que va anudada la confirmación ( art. 1313 del CC )'.

En relación a la falta de acreditación del falseamiento de cuentas, debe señalarse que como recuerda la sentencia de esta Audiencia en su resolución de 1 de octubre de 2.015: ' En la Oferta Pública de Suscripción Bankia afirmaba (información sobre el emisor) ser 'la primera entidad financiera en términos de activos totales en España con unos activos totales consolidados pro forma a 31 de diciembre de 2010 por importe de 292.188 millones de euros'. En la información financiera que se acompañaba a la misma se decía que el beneficio neto consolidado era de 359 millones de euros a diciembre de 2.010 y de 88 millones la intermedia a marzo de 2.011. En esos números insistiría después cuando en un primer informe de gestión a diciembre de 2011, apartado 4.3, indicaba que el beneficio en ese año había ascendido a 309 millones de euros.

Sin embargo la situación era muy diferente. En un segundo informe de gestión efectuado pocos días más tarde por el nuevo Consejo de Administración, presenta unas nuevas cuentas que, también a diciembre de 2011 señala que la entidad había registrado un resultado negativo antes de impuestos de 4.370 millones de euros, 3.031 después de impuestos.

La propia auditora que informó en las nuevas cuentas reformuladas, en mayo de 2.012, destacaba que a 31 de diciembre de 2.011 el patrimonio neto no alcanzaba la mitad de su capital social como consecuencia de las pérdidas acumuladas hasta ese momento, por lo que estaría incursa en causa de disolución. Y, en fin, los inspectores del Banco de España que actuaron como peritos en la causa penal reiteran la misma idea de que los estados financieros de Bankia no expresaban su imagen fiel, existían errores contables, inexactitudes u omisiones respecto a la información de la que ya se disponía entonces.

Todo ello se tradujo en la drástica disminución del valor de las acciones, que, tras un precio de salida a Bolsa de 3,75?, pasó a ser de 1 céntimo, al agrupar 100 acciones en una sola por valor de un euro.

Poco cabe añadir ante la contundencia de estos datos. Es claro que Bankia ofreció una imagen de solidez y solvencia en su salida a Bolsa que era muy distinta de la real, que arrojaba cuantiosos pérdidas. Actuación que no sólo infringía, que también, las normas sectoriales sobre el deber de información ( art. 27 de la Ley de Mercado de Valores ) pues conducía a una valoración notoriamente errónea sobre su situación financiera, sino el más elemental deber de buena fe en la contratación, también exigible en este ámbito ( art. 7 y 1258 C.C .).

Las alegaciones de la recurrente acerca de que esa disparidad en sus cuentas se debió a la crisis económica y a nuevas medidas legislativas, quedan contradichas tanto por los informes del Banco de España a que antes se hizo referencia, como por su propia actuación posterior, pues pocos días antes de reformular las cuentas seguía insistiendo en unos cuantiosos beneficios que se demostraron totalmente irreales. Y el que hubiera pasado los que califica de 'rigurosos controles' del Banco de España y de la Comisión Nacional del Mercado de Valores, en nada obsta a lo ya dicho, pues tales organismos, sin perjuicio de que hubieran incurrido o no en responsabilidad en el ejercicio de su cometido, lo que no pueden es convertir en veraz y auténtico lo que se ha demostrado que no lo es. No se afirma aquí que Bankia hubiera falseado sus cuentas. Ello corresponderá, en su caso, a la jurisdicción penal. Lo que se dice aquí es que presentó ante los potenciales compradores de acciones una imagen de solvencia que no se ajustaba en modo alguno a la realidad, infringiendo de modo patente el deber de información que le incumbía.' .

Y sobre la imposibilidad de aplicar a este procedimiento la doctrina de hecho notorio, como ya ha tenido ocasión de señalar esta Audiencia reiteradamente haciéndose eco de la sentencia de esta Sala de 23 de marzo de 2.015 : 'Sin perjuicio de que la situación que atravesó la demandada, al menos en cuanto necesitó de la aportación de importantes cantidades de dinero público para evitar su quiebra, sí debe merecer la calificación de hecho notorio ( art. 281.4 LEC ), en tanto fue objeto de conocimiento general, es decir, que razonablemente era conocido por todos con inclusión del juez y las partes ( sentencia del T.S. de 26 de abril de 2013 y de la Sección Quinta de esta Audiencia de 23 de marzo de 2015), lo cierto es que no hay necesidad de acudir a los hechos notorios o a la prueba de presunciones para poner de manifiesto la realidad de los hechos que se tienen por acreditados en la sentencia de primer grado, que resultan manifiestos a la vista de la abundante prueba documental aportada a los autos y de los informes también incorporados al proceso. Es más, la sentencia apelada ni siquiera aplica esta doctrina para alcanzar la conclusión a la que llega finalmente'.

CUARTO.-Sobre el error en el consentimiento es patente que se dio este vicio del consentimiento. Se está ante un error esencial, en tanto incide directamente en la causa de adquisición (solvencia no real, generación de beneficios en lugar de un estado de quiebra técnica, en el que difícilmente una persona invertiría sus ahorros) y excusable, en tanto tiene su origen en esa información errónea, que el cliente potencial no podía evitar pues carecía de medios para conocer cual era la real situación contable que se ocultaba. No se trata aquí de que las acciones hayan disminuido de valor como consecuencia de la marcha de la empresa, lo que es un riesgo consustancial a esta clase de operaciones como bien apunta la juzgadora de instancia, sino que la sociedad emisora de las acciones las ofrezca al salir a Bolsa mediante una información que reflejaba una situación financiera totalmente distinta de la real. Resulta sorprendente que la apelante se base en el folleto de información que emitió en salida a Bolsa para fundar su tesis de que informó debidamente al cliente, cuando ya se ha visto que los datos que allí se reflejaban en modo alguno se ajustaban a la realidad. Y tampoco es admisible que pretenda dulcificar o restringir los efectos del error al haberse descubierto un año más tarde cual era la situación contable de la entidad, pues lo que aquí se enjuicia es la validez del consentimiento prestado por los litigantes al tiempo que se celebró el contrato, que es el que se considera viciado por las circunstancias ya expuestas.

QUINTO.- En consecuencia procede la íntegra confirmación de la sentencia de instancia con imposición de costas al apelante ( art. 394 en relación con el 398.1 L.E.C .).

Por todo lo expuesto, dicto el siguiente

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación de Bankia, S.A. contra la sentencia dictada en fecha cinco de octubre de dos mil quince por la Ilma. Sra. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Oviedo , en los autos de los que el presente rollo dimana, la que se CONFIRMA.

Se imponen a la parte apelante las costas causadas en la presente alzada.

Habiéndose confirmado la resolución recurrida, conforme al apartado 9 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O. 1/2009, de 3 de noviembre , por la que se modifica la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, se declara la pérdida del depósito constituido para recurrir, al que se le dará el destino legal.

Contra esta resolución no cabe recurso.

Así por esta Sentencia, juzgando en segunda instancia, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACION.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por la Ilma. Sra. Magistrado que la firma y leída en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Letrado de la Administración de Justicia, doy fe.