Sentencia Civil Nº 11/2016, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 11, Rec 723/2014 de 13 de Enero de 2016

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Undécima

C/ Ferraz, 41 , Planta 2 - 28008

Tfno.: 914933922

37007740

N.I.G.:28.074.00.2-2013/0000685

Recurso de Apelación 723/2014

O. Judicial Origen:Juzgado Mixto nº 04 de Leganés

Autos de Procedimiento Ordinario 384/2013

APELANTE:HIDROCANTABRICO ENERGIA S.A. UNIPERSONAL

PROCURADOR D. /Dña. FEDERICO GORDO ROMERO

PANIFICADORA DE LEGANES SL

PROCURADOR D. /Dña. INES MARIA ALVAREZ GODOY

SENTENCIA

TRIBUNAL QUE LO DICTA:

ILMO/A SR./SRA. PRESIDENTE:

D. . CESAREO DURO VENTURA

ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:

Dña. MARGARITA VEGA DE LA HUERGA

Dña. MARÍA JIMÉNEZ GARCÍA

En Madrid, a catorce de enero de dos mil dieciséis.

La Sección Undécima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 384/2013 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 04 de Leganés, seguido entre partes de una como apelante/apelado HIDROCANTABRICO ENERGIA S.A. UNIPERSONAL,representado por el Procurador Don FEDERICO GORDO ROMERO y también como apelante/apelado PANIFICADORA DE LEGANES, S.L.,representada por la procuradora Doña INES MARÍA ALVAREZ GODOY; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 30/05/2014 .

VISTO, Siendo Magistrado Ponente Dña. MARÍA JIMÉNEZ GARCÍA

Antecedentes

PRIMERO.-Por Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 04 de Leganés se dictó Sentencia de fecha 30/05/2014 , cuyo fallo es del tenor siguiente: " ESTIMANDO EN PARTEla demanda interpuesta por HIDROCANTÁBRICO ENERGIA S.A.U. representada por el Procurador Sr. GORDO ROMERO y bajo la dirección técnica del Letrado Sr. MARTÍNEZ DIAZ-REGAÑON frente a PANIFICADORA DE LEGANÉS S.A. representada por la Procuradora Sra. ÁLVAREZ GODOY y bajo la dirección técnica del Letrado Sr. ESTEBAN VALLEJO, DEBO CONDENAR y CONDENAR a PANIFICADORA DE LEGANÉS S.A a abonar a HIDROCANTÁBRICO ENERGIA S.A.U. la suma de 35.893,68 Euros (TREINTA Y CINCO MIL OCHOCIENTOS NOVENTA Y TRES EUROS CON SESENTA Y OCHO CÉNTIMOS), imponiendo el pago de los intereses procesales del artículo 576 LEC .

Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad."

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la representación de PANIFICADORA DE LEGANÉS, S.L., y la representación de HIDROCANTÁBRICO ENERGIA S.A.U., se presentaron sendos recurso de apelación que fueron admitidos en ambos efectos, dándose traslado de los mismos a la parte contraria que formulo oposición al del contrario, y que fue admitido, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.-En la tramitación del presente procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan parcialmente los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada, en lo que no se opongan a los contenidos en la presente resolución.

PRIMERO.-Los hechos objeto de discusión en la instancia, traen su causa en la suscripción entre las partes de sendos contratos sucesivos de comercialización de energía eléctrica -documentos números 2 y 3 de la demanda-, reclamando la actora la cantidad total de 97.381,17 euros correspondientes al impago por la demandada de dos facturas, de marzo y abril de 2013, por importes respectivos de 11.674,47 euros y de 6.717,25 euros -documentos números 5 y 6 de la demanda-, cuyo impago reconocido por la demandada, es acogido en la instancia y cuyo pronunciamiento ha quedado firme, a excepción de la cuestión relativa a la compensación a que luego se hará referencia, y asimismo reclama el importe de la factura complementaria por importe de 88.989,45 euros, que adjunta a la demanda como documento nº 9, descontando de todas las anteriores cantidades la suma de 10.000 euros que la demandada abonó como garantía a la firma del segundo de los contratos. El importe de tal factura complementaria lo basa en el hecho de que tras la inspección de Applus Norcontrol. S.L.U., autorizada por Iberdrola Distribución Eléctrica, S.A. que es la empresa distribuidora de la energía eléctrica, en la que estuvo presente personal de la demandada, detectó la manipulación del precinto del equipo de medida, con fase R invertida, y por ello le giró la factura complementaria por los peajes de acceso a sus redes durante el periodo comprendido entre 25 de enero de 2012 y 24 de enero de 2013, que ahora ella traslada a la demandada con arreglo a su facturación y a las condiciones del contrato suscrito con ella.

El demandado en la instancia se opuso a la demanda interpuesta de contrario, en cuanto a la única factura objeto de recurso, negando la existencia de manipulación alguna por su parte del equipo de medida ni de sus precintos -máxime cuando las instalaciones han sido revisadas y comprobadas en numerosas ocasiones-, así como que en el momento de la inspección se encontrase presente, añadiendo que el documento presentado al respecto se encuentra cargado de enmiendas y tachaduras además de no identificar ni el contador ni el contrato. Pone asimismo de relieve que no queda justificada la exorbitante cantidad reclamada, pues en todo caso la empresa distribuidora -Iberdrola- le giró a la actora una factura de 17.501,96 euros, y máxime cuando ésta manifiesta que lo que hace es repercutirle el importe a ella facturado por la distribuidora, y sin embargo pretende cobrarle 5 veces más del mismo, lo que supone un cobro indebido y abusivo. Finalmente indica que en todo caso sería aplicable el artículo 87 del RD 1955/2000 , según el cual, caso de no existir criterio objetivo para girar la facturación en estos supuestos, se giraría con un importe correspondiente al producto de la potencia contratada o que se hubiese debido contratar, por seis horas de utilización diarias durante un año, sin perjuicio de las acciones penales o civiles que se pudieran interponer.

La sentencia combatida tras acoger las cantidades correspondientes a las facturas de marzo y abril de 2013, que como se ha dicho no son objeto de recurso, estima parcialmente la demanda condenando a la demandada a la cantidad de 35.893,68 euros, y ello al considerar probada la existencia de manipulación en el aparato de medida, y partiendo de ello condena además de al abono de las facturas reconocidas como impagadas por importes de 11.674,47 euros y 6.717,25 euros, a la cantidad de 17.501,96 euros que resulta del documento nº 8 de la demanda y que se corresponde con el importe de la factura complementaria emitida frente a la demandante por Iberdrola Distribución Eléctrica, S.A. con ocasión de los hechos que nos ocupan, y ello por cuanto estima que la demandante no justifica las concretas partidas o conceptos que integran la suma global de la factura que reclama, ni la tarifa empleada, considerando que no cumple con su carga probatoria respecto al concreto importe reclamado. Finalmente remite a la fase de ejecución la posible compensación con la cantidad depositada por la demandada.

SEGUNDO.-Frente a la referida sentencia se alzan tanto el demandante como el demandado si bien con argumentos distintos y a su vez se oponen al recurso de apelación interpuesto por la parte contraria.

La demandada combate el pronunciamiento de la sentencia por el que se da validez a las pruebas que acreditarían las circunstancias alegadas por el testigo que dijo haber elaborado el documento nº 7 de la demanda, y que en el acto del juicio reconoció que se le permitió acceder a la instalación estando completamente solo en su intervención, incluso manifestó que para poder acceder al contador tuvo que hacerlo con los precintos rotos y además teniendo en cuenta que de las fotos aportadas no se puede determinar ni la instalación ni la avería, antes al contrario, de las mismas se desprende que todas las fases están funcionando y midiendo, añadiendo que dicho testigo no fue capaz de determinar ni el periodo ni el alcance que decía tener la presunta manipulación, que tampoco pudo datar. Por ello estima que existe insuficiencia de elementos probatorios que corroboren la tesis de la demandante, y alega vulneración de las reglas sobre carga de la prueba contenidas en el artículo 217-1 de la LEC . Asimismo indica que todo ello viene corroborado con el hecho de que los consumos anteriores y posteriores a la inspección son prácticamente similares.

La demandante se opone a este motivo de apelación considerando que del testimonio del inspector de la empresa APPLUS NORCONTROL, S.L.U. -Dº Carlos Francisco - que realizó la inspección que detectó la manipulación del equipo de medida, se desprende que conforme resulta de las fotografías adjuntadas a su informe, existían signos externos y muy aparentes de la manipulación, concretamente el hecho de que en el display del equipo de medida apareciesen los números '2 1 1', que significaba que había sido anulada una de las fases; además señala la parte actora que en las fotografías del contador se ve su número de referencia que coincide con el que figura en el informe de inspección, en el que se identifican las instalaciones; y añade que de tales fotografías se desprende como explicó el testigo, que si bien pasaba electricidad por todas las fases, el hecho de que una de ellas estuviera invertida, conllevaba que solo midiera una de las tres y por tanto solo quedara registrada en el equipo una fase del equipo. Por otro lado indica dicha parte que el repetido testigo y en contra de lo que se alega de contrario, no hizo manifestación alguna sobre la imposibilidad de determinar ni el periodo ni el alcance de la manipulación, ni sobre que no la pudiera datar. Igualmente considera que la contraparte nada ha acreditado sobre el extremo alegado de que los consumos anteriores y posteriores fueran prácticamente iguales. Por el contrario alega la actora que en cuanto a la supuesta insuficiencia probatoria, los medios de prueba empleados por dicha demandante, son suficientes a los efectos pretendidos y conforme al contenido del artículo 217 de la LEC .

La Sentencia de esta Sección de 30 de septiembre de 2015, recurso nº 459/2014 , siguiendo el criterio mantenido en otras muchas, analiza los criterios sobre valoración de la prueba en el siguiente sentido:

'Se puede recordar que constituye doctrina y jurisprudencia reiterada que la valoración de la prueba es una función propia del Juzgador de instancia cuyas conclusiones deben mantenerse a no ser que sean ilógicas, arbitrarias o contrarias a derecho, según se expresa, entre otras muchas en la STS de 14 de diciembre de 1989 . Al respecto, debe tenerse en cuenta que prevalece la valoración que de las pruebas realicen los órganos judiciales por ser más objetiva que la de las partes, dada la subjetividad de éstas por razón de defender sus particulares intereses, a las que está vedada toda pretensión tendente a sustituir el criterio objetivo de los jueces por el suyo propio ( SSTS de 1 de marzo de 1994 y 3 de julio de 1995 , entre otras muchas).

Por ello, cuando se trata de valoración probatoria, la revisión de la sentencia deberá centrarse en verificar la legalidad en la producción de las pruebas, la observancia de los principios rectores de su carga y, en su caso, de las reglas relativas a la prueba tasada y si en la valoración conjunta del material probatorio se ha comportado el juez 'a quo' de forma arbitraria, ilógica, insuficiente, incongruente o contradictoria o si, por el contrario, la apreciación conjunta del mismo es la procedente por su adecuación a los resultados obtenidos en el proceso.

En este sentido, señala la SAP Madrid, Sección 21, en sentencia de 21 de febrero de 2013 : 'Cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juez 'a quo' sobre la base de la actividad desarrollada en el acto del juicio, debe partirse, en principio, de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por el Juez ante el que se ha celebrado el acto solemne del juicio en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción, concentración y oralidad, pudiendo la Juzgadora desde su privilegiada y exclusiva posición, intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente su resultado, así como la forma de expresarse y conducirse de las partes y los testigos en su narración de los hechos y la razón del conocimiento de éstos, ventajas de las que, en cambio, carece el Tribunal llamado a revisar dicha valoración en segunda instancia, exigencia que no se cumple ni siquiera con el visionado del soporte informático del acta, pues, como ya hemos dicho, no tiene la posibilidad de intervenir que posee el Juez 'a quo'. De ahí que el uso que haya hecho el Juez de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia ( Sentencias del Tribunal Constitucional de fechas 17 de diciembre de 1985 , 23 de junio de 1986 , 13 de mayo de 1987 , 2 de julio de 1990 , 4 de diciembre de 1992 y 3 de octubre de 1994 , entre otras), únicamente deba ser rectificado, bien cuando en verdad sea ficticio o bien cuando un detenido y ponderado examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del Juzgador 'a quo' de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada. La revisión jurisdiccional del juicio de hecho en el segundo grado jurisdiccional se incardina en una estructura jurídica claramente pergeñada por el legislador: infracción de las normas que regulan la valoración de la prueba denunciada en las alegaciones que sirvan de base a la impugnación de la sentencia ( artículo 458.1 LEC ). O como recuerda la sentencia de la AP de Valladolid de 18 de octubre 2006 , que la ponderación probatoria corresponde de forma primera y primordial al juzgador de instancia que, sabido es, opera con las ventajas que confieren la inmediación, oralidad y contradicción, de manera que en esta alzada, y a pesar del conocimiento pleno que de la cuestión tiene el Tribunal de apelación, éste se limita a verificar si en la valoración conjunta del material probatorio, el juez de origen se ha comportado de forma ilógica , arbitraria o contraria a las máximas de experiencia o a las reglas de la sana crítica.'.

También se ha de poner de relieve que, como reiteradamente se tiene declarado, la materia relativa a la carga de la prueba y las consecuencias derivadas de la falta de probanza está regulada en el artículo 217 LEC , precepto que, en sus apartados 2 y 3, establece que corresponde al actor la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda e incumbe al demandado la carga de probar los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se refiere el apartado anterior; lo cual significa que corresponde a la parte actora acreditar los hechos constitutivos del derecho cuyo reconocimiento y protección invoca y, a la parte demandada, los impeditivos o extintivos del mismo, sin que deba desconocerse, por un lado, que, conforme al apartado 1 del referido precepto, si al tiempo de dictar sentencia el Tribunal considera dudosos unos hechos relevantes para la decisión, habrá de desestimar las pretensiones del actor o del demandado según corresponda a unos u otros la carga de probar los hechos que permanezcan inciertos y fundamenten las pretensiones y, por otro, que a tenor del apartado 6 del tan repetido artículo, para la aplicación de lo dispuesto en los apartados anteriores, el Tribunal deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponda a cada una de las partes del litigio. Concretamente, la STS de 18 de mayo de 1.988 declara en relación con la doctrina legal de la carga de la prueba que ha de interpretase: 'según criterios flexibles y no tasados, que se deben adaptar a cada caso, según la naturaleza de los hechos afirmados o negados y la disponibilidad o facilidad para probar que tenga cada parte'.

La STS de 12 de junio de 2012 ha dicho: 'Las reglas de distribución de la carga de prueba solo se infringen cuando, no estimándose probados unos hechos, se atribuyen las consecuencias de la falta de prueba a quién según las reglas generales o específicas, legales o jurisprudenciales, no le incumbía probar, y, por tanto, no le corresponde que se le impute la deficiencia probatoria. (...) La doctrina de la facilidad o disponibilidad probatoria permite hacer recaer las consecuencias de la falta de prueba sobre la parte que tenía más facilidad o se hallaba en una posición mejor o más favorable por la disponibilidad o proximidad a su fuente para su aportación, pero la mera imposibilidad probatoria de un hecho no puede traducirse, sin más, en un desplazamiento de la carga de la prueba ( STS 08/10/2004 RC 2651/1998 ). (...) el artículo 217 LEC establece las normas de la carga de la prueba en relación con los hechos controvertidos o litigiosos no así con los hechos indubitados. (...)'.

A todo lo cual cabe añadir lo siguiente:

Las declaraciones de las partes en el interrogatorio, salvo que se trate del reconocimiento como ciertos de hechos personales perjudiciales para el declarante, no contradicho por el resultado de las demás pruebas, y los testimonios de los testigos e informes de peritos han de valorarse conforme a las reglas de la sana crítica y en el conjunto de las pruebas practicadas, según los artículos 316 , 376 y 348 de la Ley de Enjuiciamiento civil .

Acerca de la valoración de las pericias: 1.- Los informes de los peritos han de ser valorados conforme a las reglas de la sana crítica y en el conjunto de las pruebas practicadas, según el artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento civil ('el tribunal valorará los dictámenes periciales según las reglas de sana crítica'). 2.- La prueba pericial es de libre apreciación aunque sujeta a las reglas de la sana crítica, que no se encuentran codificadas, entendiéndose por tales las más elementales directrices de la lógica humana, y deberá ser apreciada por los tribunales, no de forma aislada, sino en conjunción con el resto de actividad probatoria practicada en el proceso. Por ello, el juez debe valorar los dictámenes teniendo presente sus máximas de experiencia, cuales son, como dice la jurisprudencia, 'la lógica interna del informe del experto, su ajuste a la realidad del pleito, la titulación del perito con relación a lo que constituye el objeto de la pericia, la relación entre el resultado de la pericial y los demás medios probatorios obrantes en autos, el detalle y exhaustividad del informe, la metodología o las operaciones practicadas para la obtención de conclusiones, como son la inspección, la extracción de muestras o la realización de análisis'; y, también, la objetividad del mismo. 3.- Ante la existencia de varias pruebas periciales el tribunal puede optar por aquella o aquellas que más le convenzan aun cuando, en ese caso, debe emitir juicio de ponderación valorativo o desvalorativo sobre las restantes que la contradicen, pues la mayor credibilidad de una u otra pericia, otorgada a su libre apreciación, requiere un juicio motivado. Nada impide al juez, al valorar los informes periciales, apartarse de los argumentos y conclusiones de unos y aceptar los de otro u otros siempre que razone por qué lo hace. Y como dice la sentencia del Tribunal Supremo de 13 de diciembre de 2007 , aplicable aunque se refiera al artículo 632 de la Ley de Enjuiciamiento civil de 1881 , ya que es igual al artículo 348 de la ley procesal vigente: 'no debe olvidarse que la prueba pericial no es automática, es decir, no obliga directamente al Juez, quien debe valorarla en conjunto con toda la prueba producida, según dispone el artículo 632 LECv y es doctrina constante de esta Sala (STS de 17 noviembre 2006 y las allí citadas)'. 4.- En consecuencia, la prueba pericial se valorará según las reglas de la sana crítica, sin que el dictamen de los peritos obligue a los Juzgados y Tribunales y de concurrir varios pueden atender al que se presente más completo, determinante y más objetivo para resolver la contienda, sin perjuicio del necesario juicio de ponderación en la elección entre los diversos dictámenes no concordes practicados.

El testimonio de los testigos ha de ser tenido en cuenta y creído por el juzgador si adquiere el racional convencimiento de que el testigo se ha pronunciado verazmente en su declaración, teniendo en cuenta las reglas de la sana crítica y en combinación con las otras pruebas practicadas.

Es innecesario examinar pormenorizadamente todas las pruebas, pues no se exige una investigación detallada de cada una de las practicadas, siendo suficiente que de su análisis se extraiga, con convicción, un resultado fruto de la conjunción de dichos elementos probatorios y es suficiente que el tribunal razone sobre aquellos elementos a partir de los cuales obtiene sus conclusiones, sin necesidad de que se refiera de manera exhaustiva a todos los medios de prueba obrantes en los autos ( STS de 8 de julio de 2009, RC n.º 13/2004 ), por lo que, el hecho de que en la sentencia impugnada se rechacen determinadas alegaciones de la demandante o demandada o no se tenga en cuenta un determinado documento o medio probatorio aportado por aquéllas, en nada afecta a la correcta valoración de la prueba y conclusiones alcanzadas en la sentencia apelada.

Y, en virtud del principio de 'adquisición procesal', los juzgadores obtienen su convicción decisoria de cualquiera de las pruebas obrantes en autos, con independencia del litigante que las haya suministrado pues, en virtud del principio de 'adquisición procesal', los resultados de las pruebas se logran para el proceso y se producen en beneficio indistinto de ambas partes y no sólo de la que las aporta a él ( SSTS de 24 de abril de 2003 , 14 de mayo de 2001 y 12 diciembre y 24 abril 2000 ). '

Es decir como ya tiene declarado este Tribunal, en definitiva, la segunda instancia ha de limitarse, cuando de valoraciones probatorias se trata, a revisar la actividad del juzgador a quo, en el sentido de comprobar que ésta aparezca suficientemente expresada en la resolución recurrida y no resulte arbitraria, injustificada o injustificable, insuficiente, incongruente o contradictoria o si, por el contrario, la apreciación conjunta del mismo es la procedente por su adecuación a los resultados obtenidos en el proceso.

Así, expuestos los principios básicos en los que se deben basar los Tribunales a la hora de la apreciación de las pruebas, y tras el análisis de las actuaciones, y los hechos relevantes puestos de manifiesto tras la revisión de las pruebas practicadas, llevan en el presente caso a coincidir con la valoración del material probatorio llevada a cabo por el Juzgador a quo, y fundamentalmente se consideran relevantes las mismas pruebas valoradas por el mismo, concretamente el informe de la inspección que se adjunta a la demanda como documento número 7 que ha sido ratificado y explicado en el acto del juicio de su autor -el Sr. Carlos Francisco -, de cuyo testimonio se desprende de forma meridiana la realidad de la manipulación del aparato de medición, pues sus explicaciones son convincentes y coherentes con las fotografías aportadas al informe; y no cabe dar mayor credibilidad al informe presentado como pericial emitido por Dº Teodoro , pues las aclaraciones efectuadas por el mismo carecen de la solidez y grado técnico suficiente para desvirtuar las conclusiones alcanzadas tras el examen de los anteriores medios de prueba; significativamente no resulta coherente la explicación dada por el mismo en el sentido de que caso de invertirse una fase en el aparato medidor, todos los motores trifásicos girarían en sentido contrario, y no podría trabajar la fábrica; en todo caso, la conclusión obtenida por el mismo a partir de la observación de las fotografías del aparato de medición obrantes en las actuaciones, consistente en que constatado el paso de energía eléctrica por las tres fases, significaría que las tres fases estarían marcando consumo no puede sostenerse atendido el contenido del referido informe de la inspección, y las manifestaciones de su autor, corroboradas por las del testigo Dº Jose Enrique , responsable del Departamento de acceso de terceros a la red de Iberdrola Distribución, que manifestó que la manipulación de inversión de una fase supone que el aparato de medición cuenta hacia atrás, y solo mide una de las tres fases, computándose un tercio del consumo real.

Además siguiendo con el análisis de los documentos aportados, resulta que del informe de la inspección y las fotografías que se acompañan al mismo, se extrae una suficiente identificación del aparato de medida, y de que precisamente el mismo corresponde con el que obra en las instalaciones de la demandada, pues el número de aparato que aparece en las fotografías es el mismo que el del informe, y en éste se identifican las instalaciones objeto de la inspección.

Igualmente debe dejarse constatado que de la comparación de los contratos que regían la relación entre las partes litigantes, y el nuevo contrato suscrito por la demandada con Iberdrola Generación, S.A.U. que se adjuntó por la misma en el acto de la Audiencia Previa, como documento número 2, se constata que este último prevé un consumo anual inferior al anterior, e igualmente la tensión y potencia contratada no coinciden, siendo inferiores en el contratado últimamente, aún así de la comparación de la facturación aportada con la contestación como documentos 4 a 50 y los aportados por la propia demandada tanto en el acto de la audiencia previa como en el del juicio, se desprende que la facturación es superior bajo la nueva contratación, a pesar de los parámetros inferiores indicados, sin que este aumento pueda obedecer como apunta la demandada al aumento del porcentaje del IVA, pues además de que la diferencia no podría sustentarse en tal extremo, lo cierto, es que las facturas con la contratación objeto del litigio, desde agosto de 2012 se gravaban ya con el mismo tipo impositivo -21 %-.

En atención a tales medios probatorios correctamente valorados en la sentencia de instancia, no cabe otra conclusión que la alcanzada en la misma, desestimándose por tanto, este motivo del recurso.

TERCERO.-El segundo motivo de apelación esgrimido por la demandada trae causa en el pronunciamiento de la sentencia en relación a la fianza de 10.000 euros que por la contraria se reconoce constituida, al entender que debería haber compensado la deuda que se mantiene respecto a la cantidad de 18.391,72 euros, de lo que resultaría una deuda de únicamente 8.391,72 euros, cantidad sobre la que deberían girarse los intereses del artículo 576 de la LEC ; no obstante alega que al no proceder la sentencia a la compensación inmediata y legal aplica intereses sobre la cantidad total, permitiendo que la actora mantenga en su poder la fianza, y sin embargo perciba intereses por la misma.

En cuanto a este motivo del recurso, la parte demandante igualmente se opone, señalando que lo dictaminado al respecto por la Sentencia de primera instancia se ajusta a la legalidad y a la doctrina jurisprudencial existente.

En relación a la compensación ha de tenerse presente que los artículos 1.195 y 1202 del Código civil contemplan la compensación legal, llevándose a cabo la misma por ministerio de la ley, cuando en las obligaciones de cuya compensación se trata, concurren todos y cada uno de los requisitos que se enumeran en el artículo 1195 y con los efectos del artículo 1202, caracterizándose la misma por la automaticidad de sus efectos extintivos. El artículo 1196 establece los requisitos para que proceda la compensación, concretando que es preciso: 1º Que cada uno de los obligados lo esté principalmente, y sea a la vez acreedor principal del otro. 2º Que ambas deudas consistan en una cantidad de dinero, o, siendo fungibles las cosas debidas, sean de la misma especie y también de la misma calidad, si ésta se hubiese designado. 3º Que las dos deudas estén vencidas. 4º Que sean líquidas y exigibles. 5º Que sobre ninguna de ellas haya retención o contienda promovida por terceras personas y notificada oportunamente al deudor.

Asimismo ha de tenerse presente que cabe aplicar la denominada compensación judicial como se contempla entre otras por la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 7 de julio de 2004 que establece '...que se produce cuando, a falta de alguno de los requisitos de la legal, y entonces sí que ordinariamente por el cauce de una demanda reconvencional, o por vía de excepción, el demandado alega la existencia del crédito que hace valer con ocasión del reclamado en la demanda inicial del juicio, creándose o constituyéndose dentro del proceso y con efecto que sólo dentro del proceso puede producirse, la aportación subsanatoria del o los requisitos faltos que, de ordinario, giran en torno a la liquidez de la deuda que se trata de compensar, bastando para esta liquidación judicial con la preexistente homogeneidad de las deudas existentes 'iure propio' y con signo opuesto entre los titulares que las compensan dentro del juicio'.

En el presente caso es un hecho absolutamente pacífico que la demandada prestó al inicio de la contratación una fianza de 10.000 euros, incluso la propia parte demandante la deducía en su demanda de la reclamación efectuada, por lo tanto en atención a los criterios jurisprudenciales expuestos procede acoger este motivo del recurso, debiéndose por eso compensar la cantidad de 10.000 euros de la que finalmente se acoja en el mismo.

CUARTO.-Por su parte la demandante igualmente apela la sentencia dictada en primera instancia mostrando su disconformidad con el hecho de que tras apreciar la existencia de una manipulación en el aparato de medida inspeccionado, se acoja únicamente por la facturación complementaria emitida con ocasión de tal anomalía detectada, la cantidad de 17.501,96 euros que resulta en la factura de fecha 5 de febrero de 2013 emitida por Iberdrola Distribución Eléctrica, S.A.U. a Hidrocantábrico Energía, S.A.U. -documento nº 8 de la demanda-; y ello en vez de la reclamada en la demanda de 88.989,45 euros que consta en la factura de fecha 13 de febrero de 2013 emitida por Hidrocantábrico Energía, S.A.U., a su cliente la hoy demandada -documento nº 9 de la demanda-.

Dicha parte considera que tal conclusión alcanzada por la sentencia apelada supone una errónea valoración de la prueba en cuanto a la necesidad de emitir una factura adicional o complementaria y en cuanto al alcance y contenido de la factura emitida por Iberdrola Distribución Eléctrica, S.A.U., ya que ésta únicamente incluye el importe correspondiente al peaje de acceso, de manera complementaria o diferencial respecto a lo ya facturado en su momento, pero no incluye el importe de la energía consumida, debiendo por lo tanto facturarse los 2/3 restantes que no habían sido facturados como consecuencia de la manipulación. De lo anterior concluye que el Juzgador de instancia habría errado pues de un hecho demostrado como es la existencia de manipulación, deduce un hecho - que la demandada solo abone el peaje de acceso y no el coste de la energía-, que no guarda un enlace preciso y directo con el hecho demostrado, considerando por tanto que el fallo adolece de incongruencia; y añade que las concretas causas y fundamentos de la facturación de 88.989,45 euros resulta de los dos tipos de relaciones entre Iberdrola y actora -facturación por acceso a las redes de la distribuidora- , y entre actora y la demandada -facturación de la energía que la primera adquiere en el mercado-, que dan lugar a dos facturaciones distintas; y, más a más alega que efectivamente la división que efectúa el Juzgador a quo del precio de la energía facturada por los consumos facturados no puede dar el precio que figura en el contrato de 27 de agosto de 2012, porque en ninguno de los dos contratos suscritos se fija un único precio, sino hasta 6 distintos aplicables a los distintos periodos, y además la facturación complementaria se corresponde al periodo de un año comprendido entre el 25 de enero de 2012 y el 25 de enero de 2013, durante el cual estuvieron vigentes dos contratos distintos; asimismo indica que tampoco puede ser presunción suficiente la recogida en la sentencia combatida consistente en dividir el importe total de la factura entre doce mensualidades, pues el hecho de que el resultado sea superior a cualquier mensualidad ordinaria, precisamente corrobora que únicamente se facturaba 1/3 del consumo. Finalmente alega la existencia de enriquecimiento injusto que se produce una vez constatada la existencia de consumos no facturados y la cuantificación de los mismos.

El contrato que se alega como existente por la demandante viene constituido por un contrato de suministro en virtud del cual la actora, como comercializadora, suministraría energía eléctrica al demandado, viniendo reguladas las actividades de comercialización y suministro de energía eléctrica en la Ley 24/2013, de 26 de diciembre, del Sector Eléctrico, que en su artículo 43 define el suministro como la entrega de energía a través de las redes de transporte y distribución mediante contraprestación económica. Asimismo dicho contrato también viene regulado en el Real Decreto 1955/2000, de 1 de Diciembre, regulador de las Actividades de Transporte, Distribución, Comercialización, Suministro y Procedimientos de Autorización de Instalaciones de Energía Eléctrica, del que se desprende que los consumidores de la energía pueden optar por contratar el acceso a las redes y la adquisición de energía, conjuntamente o por separado.

Los comercializadores pueden ser definidos como aquellas personas jurídicas que, accediendo a las redes de transporte o distribución tienen como función la venta de energía eléctrica a los consumidores que tengan la condición de cualificados o a otros sujetos del sistema.

El procedimiento que se sigue es que la comercializadora, tras el correspondiente suministro, factura al consumidor, de acuerdo con lo pactado en el contrato de suministro suscrito por las partes.

Teniendo en cuenta lo anterior y habiendo quedado acreditado en las actuaciones, en primer lugar, tanto a través de la documental practicada, como a través de los testimonios del Sr. Carlos Francisco y Sr. Jose Enrique , que la manipulación operada en el aparato de medida suponía -al invertir una fase- que la facturación se reducía a un tercio, del consumo efectivo y real; y en segundo lugar, que la facturación emitida por la distribuidora a la comercializadora únicamente incluye los peajes, existiendo otros conceptos como el precio de la energía y el impuesto eléctrico, además del IVA, que la comercializadora factura al consumidor, es evidente, que la factura cuyo importe se ha acogido en la sentencia ahora recurrida, únicamente incluye el concepto de peaje referido a la primera de las relaciones jurídicas señaladas -entre la distribuidora y la comercializadora-. Partiendo de lo anterior, y tras un exhaustivo examen de las pruebas practicadas debemos llevar a la conclusión de que la comercializadora demandante debería haber hecho un mayor esfuerzo probatorio para justificar de forma pormenorizada los consumos y cantidades incluidos en la facturación complementaria cuyo importe pretende cobrar a la demandada, y no limitarse a incluir una cantidad alzada por el concepto de regularización de consumos de energía eléctrica, -documento nº 9 de la demanda-; y por ello ante tal déficit, no puede acogerse la cantidad reclamada sustentada en la cifra global contenida en la factura que se adjunta como documento nº 9 de la demanda, y ello además teniendo en cuenta además la disponibilidad y facilidad probatoria que la demandante tiene conforme al artículo 217.7 de la LEC , para aportar los concretos consumos incluidos en la facturación complementaria, o al menos a grosso modo, sobre que específicos parámetros y precios se hubiera realizado el cálculo del importe que se pretende cobrar, esfuerzo probatorio que ni siquiera ha intentado, no ofreciendo explicación suficiente tal como se recoge en la sentencia de instancia, que arroje luz sobre de donde extrae la concreta suma reclamada.

Y es que incluso intentado descubrir el origen de la suma reclamada, y efectuadas las operaciones pertinentes para calcular los 2/3 que se dicen no facturados en relación a los importes de las facturas emitidas desde enero de 2012 a enero de 2013, la cantidad resultante tampoco se aproxima a la que se reclama, y por ello ante la ausencia de prueba suficiente que justifique el importe de 88.999,45 euros reclamado, no cabe otra conclusión que desestimar este motivo de apelación.

En atención a todo lo expuesto procede la revocación parcial de la sentencia en el sentido de tener en cuenta la cantidad de 10.000 euros a compensar de la cantidad objeto de condena acogida en la instancia, lo que da lugar a que la misma se reduzca a la de 25.893,68 euros.

QUINTO.- La estimación parcial del recurso interpuesto por la demandada determina que no se haga imposición de las costas causadas en esta instancia, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398 en relación con el artículo 394, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; y asimismo y conforme al número 2 del último artículo mencionado no procede hacer especial pronunciamiento sobre las causadas en la primera instancia.

En cuanto al recurso interpuesto por la demandante HIDROCANTABRICO ENERGIA, S.A. UNIPERSONAL, al haberse desestimado el mismo, de conformidad con el indicado artículo 398 de la LEC , procede la imposición a la misma de las generadas en relación al mismo.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra. Alvarez Godoy en nombre y representación de PANIFICADORA DE LEGANES, S.L., contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de Leganés (Madrid), de fecha 30 de mayo de 2014 , en los autos de juicio ordinario seguidos bajo el número 384/2013, y desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sr. Gordo Romero en nombre y representación de HIDROCANTABRICO ENERGIA, S.A. UNIPERSONAL, debemos REVOCAR Y REVOCAMOS parcialmente la referida sentencia en el sentido de estimar parcialmente la demanda, condenando a la parte demandada a abonar a la actora la cantidad de VEINTICINCO MIL OCHOCIENTOS NOVENTA Y TRES EUROS CON SESENTA Y OCHO CENTIMOS (25.893,68 euros), confirmando el resto de los pronunciamientos contenidos en la sentencia apelada

Respecto al recurso interpuesto por Panificadora de Leganés, S.A. no se hace especial pronunciamiento sobre las costas devengadas en esta alzada.

En cuanto al recurso interpuesto por Hidrocantábrico Energía, S.A.U. se imponen las costas al mismo.

La estimación parcial del recurso de Panificadora de Leganés, a.A. determina la devolución del depósito constituido por la misma, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de Julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

En cuanto al depósito para recurrir verificado por Hidrocantábrico Energía, S.A.U., procede decretar su pérdida.

Notifíquese esta resolución a las partes y dése cumplimiento en lo previsto en el número 4 del artículo 248 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , advirtiendo que contra la misma cabe interponer recurso de casación, de acreditarse el interés casacional ( artículo 477.2-3 º y 3 de la Ley de Enjuiciamiento civil ) y recurso extraordinario por infracción procesal en los supuestos previstos en el artículo 469 de la misma Ley , en relación a su disposición final decimosexta, a interponer en el plazo de veinte días ante este Tribunal, y cuyo conocimiento corresponde a la Sala Primera del Tribunal Supremo.

Se hace saber la necesidad de constituir, en su caso, el depósito para recurrir previsto en la disposición Adicional Décimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe