Sentencia Civil Nº 11/2016, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 8, Rec 743/2015 de 18 de Enero de 2016

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Octava

C/ Ferraz, 41 , Planta 1 - 28008

37007740

N.I.G.:28.079.42.2-2014/0026104

Recurso de Apelación 743/2015

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 47 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 227/2014

APELANTE:Dña. Candelaria BANKIA, S.A.

PROCURADOR D. MANUEL LANCHARES PERLADO

APELADO:Dña. Candelaria y D. Teodulfo

PROCURADOR Dña. MARÍA LUISA ESTRUGO LOZANO

SENTENCIA Nº: 11/16

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. JUAN JOSÉ GARCÍA PÉREZ

Dña. LUISA MARÍA HERNAN PÉREZ MERINO

D. FRANCISCO JAVIER PEÑAS GIL

En Madrid, a dieciocho de enero de dos mil dieciséis. La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Sres. Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de Juicio Ordinario número 227/14, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número 47 de Madrid, seguidos entre partes, de una como demandantes- apelados, Dª Candelaria y D. Teodulfo , representada por la Procuradora Mª LUISA ESTRUGO LOZANO, y de otra, como demandada-apelante, BANKIA, S.A., representada por el Procurador D. MANUEL LANCHARES PERLADO.

VISTO, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JUAN JOSÉ GARCÍA PÉREZ.

Antecedentes

PRIMERO. Por el Juzgado de Primera Instancia número 47 de Madrid, en fecha 14 de mayo de 2015, se dictó sentencia cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

'Que, estimando íntegramente la demanda interpuesta por la Procuradora Dña. María Luisa Estrugo Lozano, en representación de Dña. Candelaria y D. Teodulfo , contra la entidad 'Bankia S.A.', debo declarar y declaro la nulidad de la orden de suscripción de participaciones preferentes número NUM000 fechada el 25 de mayo de 2009, y de todas las que han tenido por objeto la adquisición de participaciones preferentes, hasta la cuantía de 55.000,00 euros, condenando a la demandada a estar y pasar por la anterior declaración, así como a restituir a los actores la suma de 55.000,00 euros con los intereses correspondientes devengados desde las fechas de las respectivas adquisiciones hasta el momento de la restitución, así como al pago de las costas del procedimiento.'

SEGUNDO. Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, que fue admitido, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO. No estimándose necesaria la celebración de vista pública quedó en turno de deliberación, votación y fallo, lo que se ha cumplido el 13 de enero de 2016.

CUARTO. En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO. La representación procesal de Dña. Candelaria y D. Teodulfo , interpuso demanda de juicio ordinario contra la entidad 'Bankia S.A interesando :

-Que se declare la nulidad de todos los contratos suscritos por los actores para la compra de participaciones preferentes, así como de la orden de suscripción número NUM000 fechada el 25 de mayo de 2009,y de todas las que han tenido por objeto la adquisición de participaciones preferentes ,hasta la cuantía de 55.000€.

-que se condene a la demandada a restituir a los actores la suma de 55.000€ con los intereses correspondientes devengados desde las fechas de las respectivas adquisiciones hasta el momento de la restitución.

-Se condene a la demandada a las costas del procedimiento.

La sentencia estima la demanda y frente a ella se alza la demandada, Bankia, interesando se revoque y absuelva de la demanda, alegando:

a.- Caducidad de la acción.

b.- Infracción de los art 218.2 , 316 , 326 y 376 de la LEC .Error en la valoración de las pruebas sobre el perfil de la parte demandante ahora apelada y de su relación con Bankia.

c.- Infracción de los art 218.2 , 316 , 326 y 376 de la LEC . Error en la valoración de las pruebas sobre el supuesto incumplimiento de Bankia de su obligación de informar acerca de la naturaleza, características y riesgos del producto objeto de la litis a la contraparte con carácter previo a la suscripción.

Con el fin de dar cumplimiento a la obligación de información, en el momento de la contratación se hizo entrega al demandante de los siguientes documentos:

«1.- Documento en que el cliente manifiesta haber recibido la información precontractual específica de las participaciones preferentes y de las subordinadas,, donde se detalla su naturaleza y características (DOC 3 de la contestación demanda).

2.- Información pre-contractual, 'Instrumento financiero/servicio de inversión: P.PREFCAJA MADRID 09', documento que informa del riesgo elevado del producto haciendo referencia a la posibilidad de incurrir en pérdidas y la no existencia de garantía de negociación rápida y fluida en el mercado, cuyo tenor literal es el siguiente (DOC 4 y 5 de la demanda):

'D. /Dña., con DNI/NIF, o en su caso, el representante legal, debidamente acreditado, manifiesta que ha sido informado de que el instrumento financiero referenciado presenta un riesgo elevado. En particular, de la posibilidad de incurrir en pérdidas en el nominal invertido y de que no existe garantía de negociación rápida y fluida en el mercado en el caso de que decida vender el instrumento financiero referenciado. Asimismo, se le ha informado de que el pago de la remuneración está condicionado a la obtención de beneficios distribuibles por parte del emisor o su grupo. Y que si en un periodo determinado no se pagara remuneración, ésta no se sumará a los cupones de períodos posteriores. El cliente también ha sido informado de que el calificativo de preferente no significa que sus titulares tengan la condición de acreedores privilegiados, pues en el orden de recuperación de créditos se sitúan únicamente por delante de las acciones ordinarias'.

3.- 'Resumen de la emisión de participaciones preferentes serie II, Caja Madrid Finance Preferred S.A' (DOC.6 y 7 demanda), documento de siete páginas con profusa información tanto del producto adquirido como del emisor, advertencias tales como (mantenemos las negritas y subrayados del documento original):

1. 'La inversión en Participaciones Preferentes Serie II está sujeta a riesgos específicos que se resumen a continuación' (pág. 1).

2. 'Las Participaciones Preferentes Serie II son un producto complejo y de carácter perpetuo'.

3. 'La presente emisión no constituye un depósito bancario y, en consecuencia, no se incluye entre las garantías del Fondo de Garantía de Depósitos'.

4. 'El adjetivo 'preferente' que la legislación española otorga a los participaciones preferentes NO significa que sus titulares tengan la condición de acreedores privilegiados'.

5. 'Riesgo de Mercado (pág. 2): 'Las participaciones preferentes son valores con un riesgo elevado, que pueden generar pérdidas en el nominal invertido. Si el inversor quisiera más adelante venderlas, podría ocurrir que el precio de venta fuera menor que el precio que pagó al adquirirlas'.

6. 'Riesgo de liquidez o representatividad de las Participaciones Preferentes en el mercado' (pág. 2): 'Aunque se vaya a solicitar la admisión a negociación de las Participaciones preferentes Serie II en el AIAF MERCADO DE RENTA FIJA, no es posible asegurar que el inversor pueda venderlas con carácter inmediato ya que no existen garantías de que vaya a producirse una negociación activa en el mercado'.

En el referido resumen, se señalan ocho factores de riesgo de los valores: ellos conformando apartados diferenciados y con el tipo de riesgo en negrita y línea aparte:

1. Riesgo de no percepción de las remuneraciones.

2. Riesgo de absorción de pérdidas.

3. Riesgo de perpetuidad.

4. Riesgo de orden de prelación.

5. Riesgo de Mercado.

6. Riesgo de liquidez o representatividad de las Participaciones Preferentes en el mercado.

7. Riesgo de la liquidación de la emisión.

8. Riesgo de variación de la calidad crediticia.

d.- Infracción de los art 218.2 , 316 , 326 y 376 de la LEC en relación con el art 1265 del CC . Error la valoración de la prueba sobre el supuesto de error en el consentimiento.

e.- de la improcedencia de la reclamación efectuada en el presente procedimiento: inexistencia de nulidad por infracción de normas imperativas. Inexistencia de incumplimiento contractual.

F.-Aplicación indebida del art 1303 del CC respecto de la restitución de los rendimientos. Aplicación indebida de los art 1100 , 1101 , 1303 y 1308 del CC respecto de los intereses legales.

Estima que la actora tiene la obligación de reintegrar a la demandada las acciones recibidas a raíz del canje obligatorio de participaciones preferentes por acciones de Bankia, más los cupones brutos recibidos como rendimientos desde la fecha de suscripción del producto.

Los intereses legales se devengan desde la fecha de de la reclamación judicial o extrajudicial. Por ser este el momento en que se constituye en mora.

g.- Imposición de costas a la actora en ambas instancias.

SEGUNDO.-La parte apelada interesó la desestimación del recurso.

TERCERO.-.Se aceptan los fundamentos de derecho de la sentencia apelada que sean conformes con los presentes.

La sentencia de instancia declara probados los siguientes hechos:'De las pruebas obrantes en autos ha resultado probado que el 25 de mayo de O9 los esposos D. Teodulfo y Dña. Candelaria suscribieron 80 títulos de participaciones preferentes de la emisión de 'Caja Madrid' del año 2009, por importe de 8.000,00 s, firmando ambos la orden de suscripción. En el mismo acto D. Teodulfo firmó la ficha de perfil inversor, en la cual se le asignó un perfil dinámico. Los contratantes también firmaron tanto el tríptico resumen de la emisión como el documento de refuerzo de riesgos.

D. Teodulfo y Dña. Candelaria figuran como adquirentes de nuevos títulos de participaciones preferentes en fechas 8 de noviembre de 2010, 18 de marzo de 2011, y 28 de septiembre de 2011, si bien no consta la existencia de órdenes de suscripción en esas fechas. La suma total invertida en este producto asciende a 55.000,00 euros.

Dña. Candelaria sufría deterioro cognitivo leve en julio de 2009, con alteraciones de memoria y de las funciones ejecutivas.'

CUARTO.-Inexistencia de caducidad de la acción ejercitada.

La ordene de suscripción de suscripción litigiosa se firmó el 7-7-2009,con vencimiento perpetuo.

El resto de los títulos se adquirieron e el 8 de noviembre de 2010, 18 de marzo de 2011, y 28 de septiembre de 2011.

La demanda se interpone el día 12 de febrero3 de 2014.

Para determinar el cómputo de la nulidad hay que determinar el dies a quo a partir del cual empieza a correr el plazo de caducidad.

Como ha tenido ocasión de poner de manifiesto esta Sala en Sentencias de 11 de Noviembre de 2014, Rollo de Apelación 85/14 , 28 de Febrero de 2014, Rollo 135/13 , y 19 de marzo de 2013, recurso nº 682/2011, citando las Sentencias del TS de 11 de Junio de 2003, al que se refiere la Sentencia de esta Audiencia Provincial de Madrid, Sección 9ª de 5 de Mayo de 2013, partimos de la consideración de encontrarnos en presencia de un contrato no afectado por los supuestos de nulidad absoluta, por ausencia del consentimiento, en cuyo caso sería nulo por falta de los requisitos previstos en el art. 1.261 del Código Civil , o el de actos contrarios a las normas imperativas y a las prohibitivas del art. 6.4 del mismo texto legal , que se sancionan con la nulidad de pleno derecho, sino ante el supuesto de anulabilidad al que se refiere el artículo 1.301 del CC en los casos de error, o dolo, o falsedad de la causa.

En este sentido la sentencia del TS nº 768/2014, de 12 de enero de 2015 , sobre este particular dice:

'Por ello, en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error'.

En consecuencia, el plazo de cuatro años empezará a correr desde la consumación del contrato, norma a la que ha de estarse de acuerdo con el art. 1969 del citado Código.

Por tanto, como las participaciones preferentes son, por definición, de carácter permanente o perpetuo, no sometidas a plazo de vencimiento, circunstancia que es precisamente la que ha comportado su problemática social, motivo por el que, conforme a la jurisprudencia citada, el Tribunal entiende que la acción no está en ningún caso caducada por cuanto ni tan siquiera ha dado inicio al plazo de cuatro años de caducidad de la misma, al estar el contrato desenvolviendo sus efectos jurídicos y económicos de forma plena, pues en ningún caso los efectos de la orden de compra suscrita por el demandante con mediación de la demandada concluyeron en tal acto, independientemente de su perfección, sino que, por el contrario, y respecto a su consumación, se prolongan en el tiempo, y así resulta de aquellas que los productos suscritos eran de duración 'perpetua' ( SS. AP de Valencia de 29 de Abril de 2.014 y 3 de abril de 2013 , entre otras), atendiendo a su naturaleza y desarrollo de las respectivas contraprestaciones, como posteriormente se analizará.

Respecto de las demás adquisiciones no transcurrió el plazo de cuatro años.

QUINTO.- - La Ley 10/2014, de 26 de junio, de ordenación, supervisión y solvencia de entidades de crédito, derogó la Ley 13/1985, de 25 de mayo, de coeficientes de inversión, recursos propios y obligaciones de información de los intermediarios financieros que regulaba las participaciones preferentes en su disposición adicional segunda .

Las características de las participaciones preferentes, a modo de síntesis, son:

1ª) La rentabilidad de la participación preferente está condicionada a la existencia de resultados distribuibles en la sociedad emisora o, mejor, en el grupo consolidable en el que se integre.

2ª) Las participaciones preferentes son perpetuas, lo que constituye, por otra parte, un requisito necesario para que contablemente puedan computar como parte de los recursos propios del emisor. Otra cosa es que la entidad emisora se reserve la posibilidad de amortizar las participaciones preferentes una vez transcurridos a los menos cinco años desde su desembolso.

3ª) La única posibilidad, por tanto, con que cuenta el titular de una participación preferente para desinvertir es la venta de la participación en el mercado secundario de valores en el que se negocia.

4ª) El titular de participaciones preferentes no goza de preferencia en cuanto al orden de prelación de créditos, de modo que se sitúa legalmente detrás de todos los acreedores (también de los subordinados), pero además no sólo los de la entidad emisora, sino de todos los acreedores del grupo en el que se integra.

5ª) Se trata de un producto no cubierto por el Fondo de Garantía de Depósitos en ningún caso.

SEXTO.-Perfil de los actores.

D. Teodulfo tenía 80 años en 2009,ordenanzade la cámara de Comercio de Industria,jubilado,con estudios básicos sin título.

Dª Candelaria 77 años a la sazón. Sufría deterioro cognitivo leve en julio de 2009, con alteraciones de memoria y de las funciones ejecutivas.

No consta que tengan conocimientos financieros y de experiencia inversora de riesgo. Clientes de Bankia . Consumidores y minoristas.

SEPTIMO- Labores de asesoramiento por parte de Bankia.

La adquisición del producto financiero se produjo porque los actores eran clientes de Bankia con bastante anterioridad.

La Ley 47/2007 incorporó la Directiva 2004/39/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de abril de 2004, sobre mercados de instrumentos financieros MIFID (Market in Financial Instruments Directive), entró en vigor el 21 de diciembre de 2007 y es de íntegra aplicación a las participaciones preferentes como producto de inversión.

Los principios fundamentales que inspiraron la reforma fueron la modernización de los mercados financieros, el refuerzo de las medidas dirigidas a la protección de los inversores y la adaptación de los requisitos de organización exigible a las entidades que prestan servicios de inversión. Con todo, las reformas posteriores (Ley 9/2012, Real Decreto 24/2012, RDL 6/2013 y diversas Circulares de la CNMV), han venido a confirmar que la casuística superaba los cauces de previsión normativa, tal y como se proclama en las reformas para mejorar la protección a los inversores minoristas que suscriben productos financieros no cubiertos por el fondo de garantía de depósitos de las entidades de crédito.

El TS en sentencia dictada el 8 de septiembre de 2014 analiza en profundidad la naturaleza jurídica y el marco normativo de las participaciones preferentes, precisando que 'Desde el momento en que el legislador ha previsto la existencia de las participaciones preferentes, como parte de los recursos propios de una entidad de crédito, siempre y cuando cumplan una serie de características (...), resulta muy difícil calificar la comercialización de participaciones preferentes como nula de pleno derecho por ser contraria al orden público. Cuestión distinta es que por la forma en que fueron comercializadas se hubiera podido cometer algún abuso que, a los efectos de la validez del negocio, pudiera haber propiciado su contratación bajo un vicio del consentimiento, como el error'.

Como señala la sentencia del TS de 8 de julio de 2014 , reiterando la doctrina fijada en la dictada por el Pleno, de 20 de enero de 2014 para discernir si un servicio constituye o no un asesoramiento en materia financiera -lo que determinará la necesidad o no de hacer el test de idoneidad- no ha de estarse, tanto a la naturaleza del instrumento financiero como a la forma en que este es ofrecido al cliente, valoración que debe realizarse con los criterios establecidos en el artículo 52 Directiva 2006/73 que aclara la definición de servicio de asesoramiento financiero en materia de inversión del artículo 4.4 Directiva MiFID , según la doctrina fijada por la STJUE de 30 de mayo de 2013, caso Genil 48 , S.L. (C-604/2011 ), conforme a la cual tendrá la consideración de asesoramiento en materia de inversión la recomendación realizada por la entidad financiera al cliente inversor 'que se presente como conveniente para el cliente o se base en una consideración de sus circunstancias personales y que no esté divulgada exclusivamente a través de canales de distribución o destinada al público'.

La misma sentencia 840/2013 se refirió a la diferente función de ambas evaluaciones, distinguiendo la finalidad del test de conveniencia -que va dirigido a la valoración de los conocimientos (estudios y profesión) y la experiencia (frecuencia y volumen de operaciones) del cliente, con el objetivo de que la entidad financiera pueda hacerse una idea de sus competencias en materia financiera y pueda determinar si el cliente es capaz de comprender los riesgos que implica el producto o servicio de inversión para ser capaz de tomar decisiones de inversión con conocimiento de causa, en los términos que establece el artículo 73 RD 217/2008 - de la finalidad del test de idoneidad -que procede, como se ha dicho, cuando se haya prestado un servicio de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de cartera mediante la realización de una recomendación personalizada-, en el que se suma el test de conveniencia (sobre conocimientos y experiencia en materia financiera del cliente) a un informe sobre su situación financiera (ingresos, gastos y patrimonio) y sus objetivos de inversión (duración prevista, perfil de riesgo y finalidad) para recomendarle los servicios o instrumentos que más le convengan, según especifica el artículo 72 RD 217/2008 .

La existencia de asesoramiento en el supuesto ahora analizado queda acreditada porque la suscripción de las preferentes fue recomendada estando fundada en la total confianza en los empleados de Caja Madrid, eran clientes de esta,.

No se duda de que la demandada entregara a la parte actora toda aquella documentación que indica en su recurso. La cuestión estriba en determinar si Bankia, a través de sus empleados, explicó adecuadamente a la actora, sin conocimientos financieros, un producto complejo como las preferentes, de suerte que aquella tuviera una justa comprensión de todos los riesgos de aquel producto. Explicación adecuada carente de toda prueba.

Vistos los documentos referidos por la apelante, se colige que su firma fue un mero trámite formal para 'cubrir el expediente'.

Expuesto lo anterior es evidente la total falta de información por parte de Bankia, a la actora cuando firmó las ordenes de suscripción de participaciones preferentes.

OCTAVO.- Inexistencia de error en la valoración de la prueba por el Juez a quo.

Lo que el apelante denomina error en la valoración de la prueba no es tal, sino distinta opinión de la sustentada por el Juez a quo, y que lógicamente es favorable a sus intereses.

No obstante, el apelante no indica cuál es el error sufrido por el Juez a quo, ni qué documento literosuficiente, no contradicho por otras pruebas, evidencia el mismo.

NOVENO.- En cuanto al vicio en el consentimiento por error, como ya ha puesto de manifiesto esta Sala, en la anteriores Sentencias reseñadas, dice el Tribunal Supremo, Sala Primera, de lo Civil, en Sentencia de 21 Nov. 2012, rec. 1729/2010 que 'Hay error vicio cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta - sentencias 114/1985, de 18 de febrero , 295/1994, de 29 de marzo , 756/1996, de 28 de septiembre , 434/1997, de 21 de mayo , 695/2010, de 12 de noviembre , entre muchas -. Es decir, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea...'.

No estamos ante un supuesto de nulidad radical, sino de anulabilidad.

Existe un error o vicio esencial y excusable en la formación del consentimiento de la actora en la medida en que no fue informada adecuada y suficientemente sobre las circunstancias prósperas y adversas del contrato, siendo la información omitida esencial para emitir un consentimiento válido ( arts. 1261 , 1265 , 1266 y 1300 CC ).

Viciado ( art. 1300 CC ) por error el consentimiento prestado por la actora para la conclusión del contrato litigioso deviene procedente la declaración de nulidad del mismo, que efectúa la sentencia apelada, y que ha de producir los establecidos por el artículo 1303 del Código Civil .

La documentación entregada a los actores y referida por la apelante (vid supra) se ha de considerar como un simple trámite mecánico y burocrático.

DECIMO- Existe una falta absoluta de información para la adquisición de las participaciones preferentes, títulos de carácter extremadamente complejo omitiéndose cuál era la concreta situación de Caja Madrid -en preinsolvencia-, que luego quedó plenamente acreditada, la citada insolvencia, teniendo la entidad crediticia que ser rescatada con fondos públicos, cuando estos datos son ineludibles para que se pueda efectuar la inversión en las participaciones preferentes con la mínima garantía de que se pueda recobrar su importe. Téngase en cuenta la dificultad comprensiva de los documentos acompañados a la contestación a la demanda y referidos en los motivos del recurso y que fueron entregados por la demanda a los actores.

La situación específica de Bankia en los años 2010 y 2011 hasta llegar a ser intervenida con fondos públicos, fue francamente precaria, si bien este dato no trascendió a los inversores (a diferencia de otras situaciones que actualmente aparecen reflejadas en los medios de comunicación) hasta el momento en que se procedió, prácticamente, a la intervención estatal de la misma.

La ocultación a los actores por la demandada de su verdadera situación económica es un evidente y desafortunado conflicto de intereses doloso entre ambas partes.

Dispone el artículo 1265 del código civil EDL 1889/1 que es nulo el consentimiento prestado por error, violencia, intimidación o dolo, ocupándose del error el artículo 1266 y del dolo contractual en 1269, cuando expresa que hay dolo cuando, con palabras o maquinaciones insidiosas de parte de uno de los contratantes, es inducido el otro a celebrar un contrato que, sin ellas, no hubiera hecho.

En lo que se refiere al dolo ha reiterado la jurisprudencia que las palabras, las maquinaciones pueden tener un carácter positivo o ser de tipo negativo en el sentido de silencio o reticencia ante una situación en que razonablemente pudiera pensarse lo contrario; insidia directa o inductora de la conducta errónea de otro contratante, como también la reticencia dolosa del que calla o no advierte a la otra parte en contra del deber de informar que exige la buena fe - sentencias de 11 mayo 1993 , 23 marzo 1994 , 29 diciembre 1999 , 27 noviembre 1998 - y sentencia también de 11 diciembre 2006 , que concreta que constituye dolo 'la reticencia consistente en la omisión de hechos o circunstancias influyentes o determinantes para la conclusión del contrato y respecto de las que existe el deber de informar según la buena fe y los usos del tráfico'. En el mismo sentido pueden citarse también las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 25 abril 2009 , 5 mayo 2009 y 5 marzo del año 2010 .

Pues bien, el dolo concurrió en la medida de que no se comunicó a los clientes la real situación financiera de Caja Madrid ni se relacionó esta última con la posible frustración de la adquisición de las participaciones preferentes, como tampoco se incidió en la significación de la perpetuidad de la inversión y en la difícil enajenación de las aludidas participaciones.

UNDECIMO.- La actora ha vulnerado la normativa imperativa ya expuesta, e incurrió en incumplimiento contractual en la medida en que omitió información esencial a los actores, no sólo por la normativa referida, sino porque así lo exigía la buena fe contractual ( art. 1258 CC ).

DUODECIMO.- Los efectos de la nulidad.

El artículo 1303 del Código Civil , EDL 1889/1, establece que «declarada la nulidad de una obligación, los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos, y el precio con los intereses»; siendo doctrina jurisprudencial reiterada ( TS. 4 de octubre de 2013 (Roj: STS 5474/2013, recurso 680/2011) EDJ 2013/225909 , 23 de noviembre de 2011 (Roj: STS 8900/2011, recurso 2061/2009) EDJ 2011/312051 , 12 de noviembre de 2010 (Roj: STS 5881/2010, recurso 488/2007) EDJ 2010/246590 , 22 de mayo de 2006 (RJ, 24 de marzo de 2006 (RJ, 13 de diciembre de 2005 (RJ, 22 de noviembre de 2005 (RJ.198), 6 de julio de 2005 (RJ, 11 de febrero de 2003 (RJ, y las que en ellas se citan abundantemente, y sentencia nº 81/2014 de la Sección 3º de la AP de Coruña ), que:

(a) Dicho precepto es aplicable no sólo a los supuestos de anulabilidad o nulidad relativa, sino también cuando se trata de nulidad radical o absoluta.

(b) La obligación de restitución de objeto y precio nace de la Ley, y no del contrato que se declara nulo. Hasta el punto de que no es preciso que las partes hayan solicitado expresamente tal devolución, bastando con que se solicite la nulidad para que surja la consecuencia legalmente establecido. Por lo que se ha aplicado en los supuestos en que habiéndose solicitado la resolución de un contrato, se aprecia de oficio la nulidad radical, sin que suponga incurrir en incongruencia.

(c) Obligación que es apreciable de oficio, no exasperando el ámbito del principio «iura novit curia» por «no representar alteración en la armonía entre lo suplicado y lo concedido».

(d) El régimen jurídico que establece la norma comentada, tiene como finalidad tratar de conseguir que las partes vuelvan a tener la situación personal y patrimonial anterior al efecto invalidante.

(e) Aunque dicha norma parece inicialmente concebida para la compraventa, debe aplicarse generalizadamente en cuanto sea posible a todo tipo de contratos, pues lo que se pretende es invalidar todo efecto jurídico que haya podido provocar el contrato nulo.

Decretada la nulidad de la orden aquella de suscripción de las participaciones preferentes las partes deben de restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos, y el precio con los intereses.

Por tanto la parte actora debe devolver a la demandada lo que hubiera percibido por la inversión en las preferentes, más sun intereses desde su percepción o abono en cuenta.

La demandada devolverá todo el capital invertido más sus intereses legales desde la inversión ( lo concede el fallo).

Ni la demanda, ni su suplico, ni en la audiencia previa, ni en los informes, ni la sentencia se refieren al canje de las preferentes por acciones de Bankia.

DECIMOTERCERO.-Dada la estimación parcial de la demanda es improcedente la condena en costas en esta instancia. ( art. 398 LEC ).

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación al que el presente rollo se contrae la parte actora devolverá a la demandada lo que hubiera percibido por la inversión en las preferentes, más sus intereses desde su percepción o abono en cuenta.

El resto del fallo apelado de la sentencia nº 105/2015 de 14 de mayo, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 47 de Madrid en su procedimiento ordinario nº 227/2014 queda subsistente e inalterable en todo lo no modificado por la presente.

Es improcedente la condena en costas en esta instancia.

La estimación parcial del recurso determina la devolución del depósito constituido por la parte apelante, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

En cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 208.4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , póngase en conocimiento de las partes que contra esta resolución no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 del texto legal antes citado , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia fue hecha pública por los Magistrados que la han firmado. Doy fe. En Madrid, a