Sentencia Civil Nº 11/2016, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 11, Rec 370/2015 de 19 de Enero de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN UNDÉCIMA

VALENCIA

NIG: 46250-37-2-2015-0003014

Procedimiento: RECURSO DE APELACION (LECN) Nº 000370/2015- L -

Dimana del Juicio Ordinario Nº 001584/2013

Del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO 7 DE VALENCIA

Apelante: BANKIA S.A..

Procurador.- Dña. ELENA GIL BAYO.

Apelado: Dª Carlota Y D. Paulino COMO HEREDEROS DE D. Vidal .

Procurador.- D. FRANCISCO JOSE GARCIA ALBERT.

SENTENCIA Nº 11/2016

===========================

Iltmos/as. Sres/as.:

Presidente

D. JOSE ALFONSO AROLAS ROMERO

Magistrados/as

D. ALEJANDRO GIMENEZ MURRIA

D. MANUEL JOSE LOPEZ ORELLANA

===========================

En Valencia, a veinte de enero de dos mil dieciseis.

Vistos por la Sección Undécima de esta Audiencia Provincial, siendo ponente el Ilmo. Sr. D. JOSE ALFONSO AROLAS ROMERO, los autos de Juicio Ordinario nº 1584/2013, promovidos por Dª Carlota Y D. Paulino como herederos de D. Vidal contra BANKIA S.A. sobre 'nulidad de adquisicón de obligaciones subordinadas y posterior canje por acciones de Bankia', pendientes ante la misma en virtud del recurso de apelación interpuesto por BANKIA S.A., representado por el Procurador Dña. ELENA GIL BAYO y asistido del Letrado D. PABLO TORTAJADA CHARDI contra Dª Carlota Y D. Paulino como herederos de D. Vidal , representados por el Procurador D. FRANCISCO JOSE GARCIA ALBERT y asistidos del Letrado D. JOSE VTE. UBEDA FERNANDEZ.

Antecedentes

PRIMERO.-

El JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO 7 DE VALENCIA, en fecha 17-4-15 en el Juicio Ordinario nº 1584/2013 que se tiene dicho, dictó sentencia conteniendo el siguiente pronunciamiento: 'FALLO: Que rechazando la excepción de caducidad y estimando totalmente la demanda presentada por el procurador Sr. García Albert, en nombre y representación de Dª. Carlota y D. Paulino , contra BANKIA SA (como sucesora de Bancaja) representada por la Procuradora Sra. Gil Bayo, debo declarar y declaro la nulidad de la suscripción de 60 títulos de obligaciones subordinadas de la 10ª emisión de Bancaja de fecha 80/06/09 y de su posterior y conexo canje forzoso por acciones de Bankia en mayo 2013; condenando a la entidad demandada a estar y pasar por tal declaración, y a entregar a la parte actora 60.000 € de principal, que se compensará o minorará con el importe total abonado por la demandada en concepto de cupones, dividendos o rendimientos derivados de los valores litigiosos, (tras su certificación por Bankia), más el interés legal del principal invertido desde la suscripción menos los intereses de sus rendimientos desde sus sucesivos abonos a la actora o liquidaciones parciales, que se incrementarán en dos puntos a partir de esta sentencia. Simultáneamente la parte actora deberá restituir a Bankia, libres de cargas, las acciones de Bankia obtenidas en el canje forzoso del 2013. En ejecución de sentencia se determinará el importe a restituir por la demandada a la actora, conforme a las bases indicadas en la fundamentación jurídica de esta resolución. A tal efecto, se requiere a la demandada para que en el plazo de veinte días presente certificación de la totalidad de las cantidades abonadas en concepto de cupones, dividendos o rendimientos derivados de los títulos litigiosos, desde su adquisición hasta la efectiva restitución de las prestaciones. Se hace expresa condena en costas a la parte demandada.'.

SEGUNDO.-

Contra dicha sentencia, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación procesal de BANKIA S.A., y emplazadas las demás partes por término de 10 días, se presentó en tiempo y forma escrito de oposición por la representación de Dª Carlota Y D. Paulino como herederos de D. Vidal . Admitido el recurso de apelación y remitidos los autos a esta Audiencia, donde se tramitó la alzada, se señaló para deliberación y votación el día 18 de enero de 2.016.

TERCERO.-

Se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

SE ACEPTAN los fundamentos de derecho de la sentencia apelada, en cuanto a su contenido doctrinal y jurisprudencial, pero no en cuanto a la valoración fáctica de los hechos que se estiman acreditados, ni en cuanto a la distribución de la carga de la prueba, ni en cuanto a la conclusión estimatoria de la demanda.

PRIMERO.-

Por Dª Carlota y D. Paulino , como herederos de D. Vidal , plantearon demanda contra Bankia, para que se declarara la nulidad o, en su caso, la resolución tanto de la suscripción que en 8 de junio de 2.009 realizó el Sr. Vidal de obligaciones subordinadas de la 10ª emisión de Bankia S.A., por importe de sesenta mil euros (60.000 €), como del posterior canje por acciones de Bankia, ello por vicio del consentimiento del suscriptor y por falta de información de la financiera demandada; y para que, en consecuencia, se les reintegraran los 60.000 €, más intereses, ello minorado con las rentas percibidas por los actores e intereses.

Opuesta la demandada a tales pretensiones porque no hubo vicio del consentimiento alguno por parte del suscriptor de dichas obligaciones subordinadas, porque por su parte se había cumplido su deber de información, de forma que el Sr. Vidal fue plenamente consciente del producto que adquiria y de los riesgos que asumía, la sentencia recaida en la instancia estimó la demanda, declarando la nulidad tanto de la suscripción de obligaciones subordinadas como del posterior canje de las mismas por acciones de Bankia, sustancialmente, por no haber probado la demandada haber proporcionado al suscriptor suficiente información sobre el producto que adquiría, porque el Sr. Vidal no tenía conocimientos financieros que le hicieran comprender los riesgos del producto que titulaba, porque la demandada no había probado la veracidad de las respuestas del test de conveniencia que se realizó al suscriptor, y porque Bankia no cumplió, en definitiva, con su labor de información sobre las características y riesgos del producto financiero, objeto de contratación.

SEGUNDO.-

Recurrida en apelación la citada resolución por la parte demandada, y hallándonos en el ámbito de las obligaciones subordinadas se ha de significar que son consideraciones genéricas a tener en cuenta, como derivadas de la Ley del Mercado de Valores (L.M.V.) Ley 24/88 de 28 de julio de 1.988, reformada, por la transposición de la Directiva 2004/39/CE (conocida como MIFID) a nuestro derecho, por Ley 47/07 de 19 de diciembre, por el R.D. 629/93 de 3 de mayo, derogado por el R.D. 217/08 de 15 de febrero, de la jurisprudencia y de la Comisión Nacional del Mercado de Valores (C.N.M.V.), las siguientes: A) Que las obligaciones subordinadas son valores mobiliarios de renta fija, que representan una deuda para el emisor que devengan intereses normalmente variables, que son reembolsables a largo plazo por amortización anticipada o a su vencimiento en mercado secundario; que se trata de un instrumento complejo y de riesgo que puede generar rentabilidad, pero también pérdidas en el capital invertido... B) Que, en definitiva, se trata de unos valores que pueden generar riesgos de solvencia, por pérdida no sólo de los intereses pactados, sino también del capital invertido, problemas de liquidez y mercado, y de prelación de créditos de sus titulares, ya que en caso de insolvencia del emisor colocan a sus titulares por detrás de los acreedores privilegiados y comunes de la entidad, de los titulares de cuentas, depósitos, bonos y deuda ordinaria en general, y solo por delante de los preferentistas y accionistas. C) Que por lo dicho no se trata de una inversión apropiada para consumidores normales. D) Que por lo expuesto, a la hora de contratar este producto, la información al cliente ha de ser imparcial, completa, clara, veraz y no engañosa. E) Que para valorar si la información fue adecuada o no, habrá que tener en cuenta el perfil del inversor de modo que el perfil de riesgo del cliente y sus preferencias de inversión desempeñan una función integradora del contenido del contrato. F) Que a efectos de lo acabado de indicar se distinguen tres clases de clientes: el inversor iniciado o experto, el inversor cualificado y el inversor o cliente minorista, que al no ser experto ni cualificado es merecedor de la mejor protección jurídica a través de una exhaustiva información a la hora de contratar el producto. G) Que, en consecuencia, las entidades de crédito, al colocar obligaciones subordinadas entre clientes minoristas, tienen el deber general de comportarse con diligencia y transparencia en interés de sus clientes, cuidando de tales intereses como si fueran propios ( art. 79 L.M .V.), de forma que la información le permita comprender la naturaleza del producto y sus riesgos, no sólo las ventajas. H) Que entre esas obligaciones es esencial la de información, pues de una adecuada o inadecuada información dependerá que el cliente pueda contratar o no dichas participaciones con conocimiento suficiente de sus ventajas (mayor interés) y de sus elevados riesgos (pérdida de todo lo invertido), con lo que una inexistente o deficiente información puede dar lugar, aparte de a un incumplimiento contractual por parte de la entidad oferente por falta de información, a una nulidad contractual por falta de consentimiento. I) Y que de las obligaciones concretas de información que contempla el art. 79 bis de la L.M .V., se impone que, en la contratación con clientes minoristas de productos financieros complejos que se salen de lo habitual, concurra un 'consentimiento informado' en el inversor que desvirtue cualquier atisbo de duda en la perfección del contrato, so pena de incurrir la entidad de crédito en responsabilidad contractual por los daños y perjuicios que cause a su cliente, si no acredita tal consentimiento informado, cuya prueba corresponde a la entidad crediticia con arreglo a lo dispuesto en el art. 217 de la L.E.C .

TERCERO.-

Ahora bien tales precisiones se han de complementar con la jurisprudencia que el T.S. ha sentado en sentencia de 30 de junio de 2015 , recogiendo dóctrina de otras anteriores (Ss. T.S. 20.1.14, 15.12.14...), sobre el deber de información y las consecuencias de su incumplimiento por las entidades financieras.

Así se pueden sentar como principios fundamentales en la materia, cual si de un florilegio jurídico se tratara, las siguientes consideraciones:

1/ que el deber de información responde al principio general de que todo cliente debe ser informado por el Banco, antes de la perfección de cualquier operación financiera, de los riegos que pueda comportar la misma.

2/ que este principio es una consecuencia del deber de actuar conforme a las exigencias de la buena fe contractual, según se infiere de lo establecido en el art. 1.258 del C.C . y en los Principios de Derecho Europeo de los Contratos.

3/ que este deber de negociar con buena fe comprende, por parte de la entidad crediticia, valorar los conocimientos y la experiencia en materia financiera del cliente, para precisar qué tipo de información ha de proporcionársele en relación con el producto de que se trate, sobre todo sobre los concretos riesgos que comporta el producto financiero que se pretende contratar.

4/ que la normativa comunitaria Mifid no imponía la sanción de nulidad del contrato por el incumplimiento de los deberes de información.

5/ que, no obstante, ello no impide analizar si en nuestro Derecho interno se puede justificar la nulidad contractual de la adquisición de un producto financiero complejo, fundada en el mero incumplimiento de los deberes de información impuestos por el art. 79 bis L.M .V., al amparo del art. 6.3 del C.C .

6/ que el citado art. 79 bis L.M .V. tampoco establece como consecuencia del incumplimiento del deber de información, la nulidad del contrato de adquisición de un producto financiero.

7/ que si bien la infracción de los deberes de información puede tener efecto sobre la validez del contrato, no se considera que la mera infracción de esos deberes conlleve necesariamente la nulidad de pleno derecho del contrato.

8/ que si bien el incumplimiento de los deberes de información no conlleva, por si mismo, la apreciación de error vicio, lo cierto es que puede incidir en la apreciación del error.

9/ que la omisión de la información que la normativa general y sectorial impone a la entidad financiera permite presumir en el cliente la falta de conocimiento suficiente sobre el producto contratado y los riesgos asociados, lo cual puede afectar al consentimiento (error vicio e incluso error obstativo).

10/ que no obstante, tal presunción puede ser desvirtuada por la prueba de que el cliente tiene los conocimientos adecuados para entender la naturaleza del producto que contrata y los riegos que lleva asociados, en cuyo caso ya no concurre la asimetría informativa relevante que justifica la obligacion de información que se impone a la entidad bancaria o de inversión y que justifica el carácter excusable del error del cliente.

11/ que ser cliente minorista implica una presunción de falta de conocimiento de los instrumentos financieros complejos y, consecuentemente, la existencia de una asimetría informativa que justifica la existencia de rigurosos deberes de información por parte de las entidades de inversiones.

12/ que ello no significa que el cliente minorista sea necesariamente un 'ignorante financiero' pues puede ocurrir que clientes que no reúnan los rigurosos requisitos de la normativa Mifid para ser considerado profesional, tengan por su profesión o experiencia conocimientos sobre productos financieros complejos que les permitan conocer la naturaleza del producto que contratan y los riesgos a él asociados.

13/ y que si bien es cierto que, siendo excusable, el vicio del consentimiento es el que recae sobre la naturaleza y los riesgos del producto; también es cierto que lo que no vicia el consentimiento, y no es por tanto adecuado para justificar la anulación del contrato, es la conducta de quien, conociendo el componente de elevada aleatoriedad del contrato, y la naturaleza de sus riesgos, considera que puede obtener ganancias derivadas de esas características del contrato, yerra en el cálculo y, al contrario de lo que previó, obtiene pérdidas y no ganancias.

CUARTO.-

Y sentado lo anterior, la Sala, tras valorar de nuevo la prueba practicada, se ve abocada a la revocación de la sentencia apelada y a la desestimación de la demanda, pues el comprador de los títulos en cuestión, D. Vidal , cuando los adquirió, si bien no era un cliente experto, ni cualificado, no era un mero minorista 'cum pauca intellegencia aeconomica' que precisara de una exquisita información sobre el producto que adquirió, sino que, se nos antoja, era un inversor que conocía el producto de riesgo en que invertía, siendo consciente tanto de su naturaleza como de sus riesgos asociados de pérdidas, con lo que, conforme a la jurisprudencia antes citada, se hace inviable apreciar error alguno en el consentimiento por parte del Sr. Vidal y falta de información suficiente por la entidad demandada, pues le proporcionó la que era precisa y necesaria para la suscripción de las obligaciones en cuestión.

Así es de tener en cuenta, que a dicho suscriptor se le entregó el folleto-resumen de la 10ª emisión de obligaciones subordinadas de Bankia, en que, entre otra información sobre dichos valores, se le advirtió de los distintos riesgos que podía ofrecer el producto, tanto riesgos de emisión como riesgos del emisor, siendo de resaltar los riesgos de liquidez, de solvencia, de mercado y de amortización anticipada; que dicho suscriptor, empresario de 68 años, aunque con estudios básicos, era consciente de la aleatoriedad del producto, como así reconoce expresamente al firmar la orden de compra (documento nº 2 demanda -f. 44-), donde resaltado en negrilla se dice que 'el titular hace constar que conoce el significado y trascendencia de la presente orden'; y que ello no podía ser de otro modo, cuando el 2 de junio de 2.009, es decir, seis dias antes de la suscripción, se le practicó un test de conveniencia (documento nº 5 demanda -f. 119 y 120-), firmado por el propio suscriptor, en que declaraba que en los 3 últimos años había efectuado inversiones en obligaciones subordinadas o participaciones preferentes, que conocía las principales características y riesgos financieros de las obligaciones subordinadas y de las participaciones preferentes, y que a veces, al menos una vez al trimestre, por su actividad laboral tenía relación con asuntos o temas financieros. La sentencia apelada, ante la denuncia de inveracidad de las respuestas de ese test de conveniencia, no lo tiene en consideración porque la demandada no había acreditado la veracidad de su contenido, pero la Sala entiende que yerra la Juez 'a quo' al distribuir en este punto la carga probatoria, pues hallándonos ante dos documentos firmados de puño y letra por el suscriptor de las obligaciones en cuestión, tal firma lleva consigo la asunción de su contenido, y tendría que haber sido la parte actora la que alegando su falsedad debería de haber acreditado su alegato, y no practicada prueba acreditativa de la inveracidad que denuncia, tales documentos han de surtir plenos efectos conforme a lo establecido en los arts. 326 y 319 de la L.E.C . Si a lo dicho se une que la parte actora intenta presentar al suscriptor de las obligaciones (Sr. Vidal ) como un ignorante, de estudios básicos, que disponía de un pequeño negocio de pintura y reparación de chapa y de automóviles, y que sólo operaba en los bancos para poner y retirar dinero y para hacer imposiciones a plazo fijo, cuando ello no es verdad, la resolución a dictar no puede ser otra que la desestimación de la demanda, ya que lejos de lo que se afirma en ésta, la documentación obrante en autos viene a demostrar que el Sr. Vidal no era un ignorante en materia económica y financiera y que su negocio no tenía que ser tan humilde como se le quiere presentar, pues basta examinar el cuaderno particional de su herencia (documento nº 12 demanda - f. 147 a 193-) para comprobar que su empresa era boyante, que su situación económica era desahogada como fruto de su trabajo, y que se dedicaba tanto a la inversión inmobiliaria como mobiliaria, como así lo acredita los seis inmuebles que adquirió en vida por un importe escriturado de 1.167.000 € y el metálico de que disponía, haciendo un total partible de 1.676.741'54 €, siendo titular de acciones del Banco de Valencia, de Telefónica y de Iberdrola y de participaciones Fonduero. Cierto es que las acciones no son productos complejos, pero también lo es que son de riesgo, como igualmente lo eran las obligaciones que adquirió en Bankia, y por tanto no podemos tener al suscriptor citado como víctima ignorante de la operación concertada para la adquisición de las obligaciones subordinadas de que se trata, sino como un inversor habitual de riesgos que era plenamente conocedor de lo que adquiría.

QUINTO.-

La estimación del recurso y la desestimación de la demanda conllevan que se impongan a la parte actora las costas causadas en la instancia ( art. 394) y que no se haga especial pronunciamiento respecto de las devengadas en esta alzada ( art. 398 L.E.C .).

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, así como jurisprudencia.

Fallo

PRIMERO.-

SE ESTIMAel recurso de apelación interpuesto por Bankia S.A. contra la sentencia dictada el 17 de abril de 2.015 por el Juzgado de 1ª Instancia nº 7 de Valencia en juicio ordinario 1584/13.

SEGUNDO.-

SE REVOCAla citada resolución, y en su lugar:

A) SE DESESTIMAla demanda planteada por Dª Carlota y D. Paulino , como herederos de D. Vidal contra Bankia S.A.

B) SE ABSUELVEa la citada demandada de todas las pretensiones contra ella deducidas.

C) SE IMPONENa la parte demandante las costas causadas en la instancia.

TERCERO.-

NO SE HACEexpresa condena de las costas generadas en esta alzada.

Notifíquese esta resolución a las partes, y, a su tiempo, devuélvanse los autos principales al Juzgado de procedencia con certificación literal de la misma, debiendo acusar recibo.

Respecto al depósito constituido por el recurrente, de conformidad con la L.O. 1/09 de 3 de Noviembre en su Disposición Adicional Decimoquinta, ordinal 8 º, devuélvase al recurrente la totalidad del depósito.

Contra la presente resolución podrá interponerse recurso de casación por interés casacional siempre que concurran las causas y se cumplimenten las exigencias del art. 477 de la L.E.C ., y, en su caso y acumuladamente con el anterior, recurso extraordinario por infracción procesal, y a tenor de lo establecido en la Ley 37/11 de 10 de Octubre, de Medidas de Agilización Procesal, dichos recursos, habrán de interponerse en un solo escrito ante esta Sala en el plazo de los 20 días contados desde el siguiente a su notificación, adjuntando el depósito preceptivo para recurrir establecido en la Ley Orgánica 1/2009 de 3 de noviembre, con las formalidades previstas en aquélla y la tasa por el ejercicio de la potestad jurisdiccional en el orden civil, a tenor de la Ley 10/12 de 20 de Noviembre, modificada por Real Decreto Ley 1/2015, si concurrieran los presupuestos procesales para ello.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma. Certifico.