Sentencia Civil Nº 11/2016, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 5, Rec 518/2015 de 11 de Enero de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

ZARAGOZA

SENTENCIA: 00011/2016

SENTENCIA núm. 11/2016

Ilmos. Señores:

Presidente :

D. PEDRO ANTONIO PEREZ GARCIA

Magistrados:

D. ANTONIO LUIS PASTOR OLIVER

D. ALFONSO MARIA MARTINEZ ARESO

En ZARAGOZA, a doce de enero del dos mil dieciséis.

En nombre de S.M. el Rey,

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 005, de la Audiencia Provincial de ZARAGOZA, los Autos de JUICIO ORDINARIO núm. 1086/2014-Sección B1, procedentes del JDO. De Primera Instancia nº TRES de Zaragoza, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) nº 518/2015, en los que aparece como parte apelante, Comunidad de Propietarios c/ CALLE000 nº NUM000 de Zaragoza, representadas por el Procurador de los tribunales, D. OSCAR DAVID BERMUDEZ MELERO, asistidas por el Letrado D JUAN FACI LOPEZ y como parte apelada, Com. Prop. C/. CAMINO000 nº NUM001 de Zaragoza, representado por el Procurador de los tribunales, Sra UTRILLA AZNAR, asistido por el Letrado Dª SONIA CALVETE RAMO; siendo Magistrado Ponente el Ilmo. D. ANTONIO LUIS PASTOR OLIVER.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los de la resoluciónapelada núm. 126 de fecha 5-10-2015, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:'.Que debo desestimar y desestimo la demanda de juicio ordinario interpuesta por la representación procesal de la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL INMUEBLE SITO EN LA CALLE000 NUM NUM000 frente a la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL INMUEBLE SITO EN LA CAMINO000 NUM NUM001 ., absolviendo a esta última de los pedimentos deducidos en su contra. Con expresa imposición de las costas causadas a la parte demandante'.

SEGUNDO.-Notificada dicha resolución a las partes por la representación procesal de la demandante se interpuso contra la misma recurso de apelación, y dándose traslado a la parte contraria se opuso al recurso, remitiéndose las actuaciones a esta Sección Quinta de la Audiencia, previo emplazamiento de las partes.

TERCERO.-Recibidos los Autos y CD, y personadas las partes, se formó el correspondiente Rollo de Apelación con el número ya indicado, y se señaló para deliberación, votación y fallo el día 21 de diciembre de 2015.

CUARTO.-En la tramitación de estos autos se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan en parte los de la sentencia recurrida, y

PRIMERO.La comunidad de propietarios de CALLE000 NUM000 demanda a la de C/. CAMINO000 NUM001 en reclamación del derecho de usufructo, del que considera ha sido privada respecto a una porción de terreno situada enfrente de la entrada del edificio de la demandada, con una configuración triangular y que habría sido utilizada por los propietarios de ambas comunidades para aparcar sus vehículos, hasta que en el año 2012 la comunidad demandada colocó una barrera, impidiendo la entrada a los vehículos que no fueran vecinos de esa comunidad ( CAMINO000 NUM001 ). Además, ese derecho de usufructo estaría reconocido por la promotora, propietaria de dicha finca y recogido dicho reconocimiento en los Estatutos de la Comunidad (art 10).

Lo mismo respecto a la comunidad demandada (art 10 de sus Estatutos).

SEGUNDO.- La demandada se opuso. Desde la óptica de los hechos, la única que se ha ocupado y pagado lo necesario para que dicha porción de terreno pudiera usarse como zona de aparcamiento ha sido ella. Impuestos municipales, basura, legalización de badén, etc. Todo ello desde 1995. Es más, la finca litigiosa se dotó de elementos de identificación y protección frente al uso de terceros ajenos a la comunidad. Así, colocación de pivotes y cadena con candado. Ahora sustituida por la valla de apertura eléctrica.

Es más, desde 1997 es la demandada la que paga el IBI, lo que -dice- no hubiera sido posible sin la anuencia de la propietaria inicial (ahora desaparecida) 'Inmobiliaria Rioebro S.A.'.

En 1995el Ayuntamiento reconoce que esa finca es de propiedad particular y de uso privado y en 1998concede licencia para badén y para albergar 36 vehículos a la Comunidad demandada ( CAMINO000 NUM001 ). En el acta comunitaria de 20-12- 1999se reitera el cierre que ya estaba, con cadena, se cambia el candado y se dan nuevas llaves, desestimándose la colocación de barrera eléctrica por su costo. Barrera que se colocó en 2012 y provocó la reacción de la comunidad actora.

Desde la óptica jurídica la demandada alega: extinción del usufructo por la actora por renuncia tácita ( art. 513 C.c .) y adquisición del dominio y del usufructo (no concreta) por usucpación de 10 años ( art 1957 C.c .). Si bien, en la Audiencia Previa sí se habló del uso a título de dominus de dicha parcela.

TERCERO.- La sentencia de primera instanciaúnicamente se ocupa de la figura del usufructo, que aborda desde el art 513-4 º y 7º C.c ., y concluye que durante más de 10 años la demandada ha usado la citada finca disponiendo sobre ella como única titular de su uso, tanto en sus manifestaciones externas como en las cuestiones jurídico-formales y económicas. Desestima por tanto la demanda.

CUARTO.- Recurre la parte actora. Considera que la sentencia ha sido incoherente en sus conclusiones. Se trata de un patio mancomunado utilizado por todos los vecinos de los dos edificios hasta la instalación de la barrera. Estando inscrito en el Registro de la Propiedad, no puede prescribir sino a los 30 años, habiendo indeterminación respecto al dies a quo. Tampoco hay renuncia al uso, como se deduce de la testifical.

QUINTO.-Antes de entrar a valorar la prueba es preciso describir el marco jurídicoen el que se desenvuelven los hechos litigiosos.

Tanto demandante como demandada tienen inscrito a su favor un derecho de usufructo sobre la parcela objeto del pleito. En efecto, la misma promotora construye en los años setenta dos edificios -la de las comunidades litigantes- y en las escrituras públicas de constitución en régimen de propiedad horizontal (años setenta, concretamente la de la demandada el 22-10-1971) se hizo constar la constitución de tal usufructo (Estatutos, art. 10 , respectivamente).

A partir de ahí, recordar que la prescripción extintiva y la adquisitiva de un derecho real suelen ser las dos caras de una misma moneda. La pérdida del derecho por no uso generalmente viene acompañado de su adquisición por quien sin ser su titular la ha usado, con determinados condicionantes.

SEXTO.-La peculiaridad del caso presente es que ambas comunidades son titulares del usufructo por concesión del propietario de la finca ( art. 468 C.c .), lo que les constituye, a su vez, en una comunidad de derechos reales sobre bien ajeno ( art. 469C.c .). Por tanto, lo que opone la demandada no es tanto la adquisición por prescripción de un derecho de usufructo que ya le pertenece (aunque compartido), sino la extinción del derecho de su comunero, lo que sí supone un incremento de la extensión y alcance de su usufructo, que pasaría a ser único y no compartido.

SEPTIMO.- Centrada así la cuestión, habrá que acudir al contenido del art. 513 C.c ..

La renuncia del usufructuario, al igual que cualquier otra, ha de ser clara, inequívoca y terminante (SS. T. S. 11-10-2007 y 20-5- 2015). Y en este caso no lo es.

La dejación y el abandono en el uso de un derecho no suponen necesariamente renuncia tácita. Tal comportamiento es más bien el sustrato fáctico de la prescripción extintiva de un derecho y, a su ve, el de la prescripción adquisitiva de quien ejerce sin ser titular lo que el titular no ejecuta.

Por lo tanto, este primer motivo ha de ser rechazado.

OCTAVO.- La prescripción( art. 513-7º C.c .). constituye un supuesto de extinción no claramente especificado en la norma, pero que doctrinalmente, de forma mayoritaria, lo completa con los arts. 1930 , 1962 y 1963 C. civil .

El 1930 párrafo segundo dice: 'También se extinguen del propio modo por la prescripción los derechos y las acciones, de cualquier clase que sean'.

El 1962, referido a las acciones reales sobre bienes muebles, los declara prescritos a los 6 años de perdida la posesión, salvo que el poseedor haya ganado por menos tiempo el dominioconforme al artículo 1955 (usucapión).

En el mismo sentido el art 1963 respecto a las acciones realessobre inmuebles, que prescribirán a los 30 años, sin perjuicio de lo establecido para la adquisición del dominio o derechos reales por prescripción.

NOVENO.- Por tanto, en principio no habría prescrito el usufructo, pues aún no habrían transcurrido 30 años dese la perturbación posesoria. Salvo que la comunidad demandada hubiera usucapido el derecho de usufructo correspondiente a la comunidad actora.

Eso nos obliga a determinar si es posible la prescripción adquisitiva cuando quien adquiere y quien pierde el derecho real por el paso del tiempo tienen inscrito en el Registro de la Propiedad el derecho en juego. Sobre todo la inscripción de quien lo puede perder por prescripción extintiva. En alguna medida tiene relación con la denominada usucapión contra tubales.

Un supuesto similar al que nos ocupa lo resuelve la S.T.S. 607/1998, 23-6 . Tras la S.T.S. 841/13, de 21-1-2014 (Antonio Salas) que fijó como doctrina que el art. 36 L.H . deroga tácitamente el art. 1949 C. civil , hemos de remitirnos a aquel precepto.

El art. 36 L.H . se refiere a supuestos de defensa del tercero hipotecario. Pero en el caso que nos ocupa, al igual que en la citada: S.T.S. 607/1998 (Xavier O`callaghan), los titulares registrales no tienen la consideración de 'terceros hipotecarios', por lo que, conforme señala el art. 36 L.H ., habrá que aplicar la normativa del C.civil.

Por tanto, sí procede analizar los requisitos del art. 1957 C. civil .

DECIMO.- En el mismo sentido que la citada S.T.S. 607/1998 será preciso concretar si había justo títuloy buena fe; en este caso, entre presentes, lo que supondría un plazo prescriptorio y, por ende, extintivo de 10 años.

El justo títulocuando se habla de usucapión no supone la existencia de un título pleno, pues en tal caso no haría falta subsanar sus limitaciones con el paso del tiempo. Hay justo título cuando el esgrimido puede considerarse bastante como para adquirir el derecho real del que trate la prescripción, aun cuando tenga algún defecto o limitación, que suplirá el paso del tiempo. En este caso, el título es bastante, pues la constitución del usufructo por el propietario es indubitada y hace referencia a toda la parcela. Aunque da aviso en la descripción de su constitución de que pudiera ser un derecho compartido, a voluntad de la propietaria de la finca.

UNDECIMO.- La buena feconstituye un 'estado de conocimiento' ( S.T.S. 16-4-1990 y 5-3-1991 ), por lo que aquí es preciso analizar las circunstancias de hecho.

Es cierto que el derecho de usufructo de la actora también está (o estará, es un tema no planteado directamente en la litis) inscrito en el Registro de la Propiedad; sin embargo, no consta que ninguna de las dos Comunidades litigantes hayan tomado conciencia de la situación registral de la contraria.

A partir de ahí, la prueba ha demostrado que desde 1971 ó 1972 en la finca litigiosa aparcaba quien primero llegaba, fuera de una comunidad, de la otra o terceros ajenos a cualquiera de ellas. Es a partir de 1997 que la finca en cuestión aparece en el catastro a nombre de la demandada. También consta que, como mínimo desde 1999 ya había cadena con candado (junta de 20-12-1999). Se ignora cuando se pusieron los pivotes. En 1998 se concede licencia para badén y aparcamiento de 36 vehículos.

Los testigos de la demandante relatan (y en eso coinciden con el presidente y testigo de la demandada) que sí había cadena, usualmente rota o en el suelo y que se entraba, bien por la zona de la cadena rota o por cualquier sitio, saltando un bordillo, entrando por un lateral.

Hasta hace 3 ó 4 años que se puso la barrera eléctrica.

En consecuencia, estas manifestaciones externas demuestran que la demandada tenía conciencia de que el uso de la parcela era suyo y, por el contrario, los propietarios de la demandante lo usaban cuando y como podían, sin -al parecer- una conciencia clara de que también les pertenecía el derecho de goce (aparcamiento) en aquélla.

A los efectos de la usucapión, pues, se puede concluir que sí hubo buena fede la demandada.

DUODÉCIMO.- La conclusiónes que hasta 2012 no existió protesta por parte de la demandante. Luego, habrían transcurrido los 10 años a los que se contrae el art 1957 C.civil para prescribir el derecho real y -por ende- extinguir el ajeno.

DECIMOTERCERO.- Se plantea aún un último óbice al triunfo de la tesis de la demandada, cual es el carácter restrictivo del fenómeno de la usucapión entre comuneros. El código civil no regula explícitamente esta situación. Es más, la regla general es la imposibilidad de que un comunero adquiera por prescripción la propiedad o derecho real del otro comunero. Así se desprende de los arts. 436 y 1933 C.c .. Es decir, 'se presume que la posesión se sigue disfrutando en el mismo concepto en que se adquirió, mientras no se pruebe lo contrario'.Y tratándose de comuneros, 'la prescripción ganada por un copropietario o comunero aprovecha a los demás'.

Ahora bien, tal posibilidad sí existe. Así lo ha reconocido la jurisprudencia. La S.T.S. 18-7-2005 señalaba que para que la posesión convierta a un comunero, mediante la usucapión, en propietario de la cosa común, no basta que la detente de modo exclusivo, sino que es preciso que lo haya poseído a título de dueño único, mediante una inversión o mutación de la originaria coposesión como condueño en una posesión exclusiva en aquel concepto.

Así se expresa también la STS 651/12, 5-11-2012 , cuando establece un criterio de excepcionalidadpara la usucapión entre copropietarios, pues se opone al principio de que cada comunero puede favorecer a sus condóminos con sus actos, pero no perjudicarlos con los actos que les resulten nocivos, y lo sería transmutar en posesión a título de dueño la que nació con pleno conocimiento de que la titularidad era compartida.

Para que se produzca aquella situación excepcional se precisa lo que se denomina ' inversión' o ' interversión' del concepto posesorio. Un cambio en el concepto posesorio, lo cual no puede fundarse en el mero ánimo o voluntad unilateral del poseedor, sino que ha de ir acompañado de una manifestación externa, con actos inequívocos, claros y manifiestos, que evidencien la transformación o el tránsito de la posesión de la cosa común, como cotitular, a una posesión como titular único, intensiva, excluyente y exclusiva (Ss. T. S. 467/2002, 17-5-, 25-10-1995, 353/12, 11-6-, 29-4-2005, 10-2-1997, 4-12-1969 y 5-11-2012). Es decir, que tal posesión se haya producido de manera inconciliable con la posibilidad real de un uso o goce del bien común por los demás cotitulares, con actos manifiestamente obstativos o impeditivos de la efectiva coposesión o incompatibles con ella, que revelen con total claridad frente a todos los comuneros la voluntad de servirse de aquél como único copropietario: ' posesión excluyente' (S.T.S.J. N. 10-2010, 14-6).

DECIMOCUARTO.- Esto es lo que ha sucedido en el caso presente. La prueba -ya analizada-conduce a concluir: a) que no hubo un nacimiento de la posesión como co-posesión, no hubo tal conciencia ; y b) el ánimo de posesión exclusiva y excluyente de la demandada ha sido patente durante el periodo prescriptivo.

DECIMOQUINTO.- Por tanto, procede confirmar la decisión apelada. Si bien, no cabe desconocer las especiales circunstancias del caso, tanto fácticas como jurídicas, que permiten aplicar la excepción que en materia de costas establece el art 394 LEC .

Vistoslos artículos citados y demás de general y procedente aplicación

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la legal representación de la Comunidad de propietarios de CALLE000 NUM000 , debemos revocar parcialmente la sentencia apelada. Dejando sin efecto la condena en las costas de la primera instancia. Confirmándola en lo demás. Sin hacer condena en las costas de esta alzada

Devuélvase el depósito.

Contra la presente resolución cabe recurso de casación por interés casacional, y por infracción procesal, si es interpuesto conjuntamente con aquél ante esta Sala en plazo de veinte días, del que conocerá el Tribunal competente, debiendo el recurrente al presentar el escrito de interposición acreditar haber efectuado un depósito de 50 euros para cada recurso en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección (nº 4887) en el Banco de Santander, de esta ciudad, debiendo indicar en el recuadro Concepto en que se realiza: 04 Civil-Extraordinario por infracción procesal y 06 Civil-Casación, y sin cuya constitución no serán admitidos a trámite.

Remítase las actuaciones al Juzgado de Procedencia, juntamente con testimonio de la presente, para su ejecución y cumplimiento, debiendo acusar recibo.

Así, por este nuestro Auto del que se unirá testimonio al Rollo, lo acordamos, mandamos y firmamos.