Sentencia Civil Nº 11/2016, Tribunal Superior de Justicia de Navarra, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 11/2016 de 14 de Septiembre de 2016

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 11

EXCMO. SR. PRESIDENTE:

D. JOAQUIN CRISTOBAL GALVE SAURAS

ILTMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. FRANCISCO JAVIER FERNANDEZ URZAINQUI

D. MIGUEL ANGEL ABARZUZA GIL

En Pamplona, a catorce de septiembre de dos mil dieciséis.

Visto por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, integrada en la forma al margen indicada, el Recurso de Casación Foral nº 11/2016 , contra la sentencia dictada en grado de apelación por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra el 22 de diciembre del 2015 , en autos de Procedimiento Ordinario (Impugnación acuerdos sociales) nº 1180/2013 , (rollo de apelación civil nº 71/2015 sobre Obligaciones , procedentes del Juzgado de Primera Instancia Nº 6 de Pamplona/Iruña siendo recurrente el demandante D. Pelayo , representado ante esta Sala por la Procuradora Dª Mª Rosario Biurrun Ibiricu y dirigido por el Letrado D. José María Percaz Arrayago , y recurrida la demandadaFUNDACION ORBAICETA OCHOTORENA, representada en este recurso por el Procurador D. Jesús De Lama Aguirre y dirigida por el Letrado D. Francisco F. Lara González .

Antecedentes

PRIMERO.-La Procuradora Dª Mª Rosario Biurrum Ibiricu, en nombre y representación de D. Pelayo , en la demanda de juicio ordinario seguida ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 6 de Pamplona contra la Fundación Orbaiceta-Ochotorena, estableció en síntesis los siguientes hechos: la citada fundación fue constituida por D. Juan Antonio el 4 marzo 1998 para promocionar actividades y programas educativos, estableciéndose el Patronato como órgano de gobierno, administración y representación, con un máximo de 7 miembros, cuatro de ellos, de carácter vitalicio: D. Juan Antonio , D. Claudio , Dª Elisabeth y D. Pelayo y otros tres, nombrados por un período de ocho años: D. Herminio , D. Melchor y Dª Natalia . Tras el fallecimiento de su fundador se produjeron hechos de enorme importancia y así el 4 octubre 2011 se celebró una Junta del Patronato con la asistencia de todos sus miembros, según consta en el certificado emitido por el que se atribuyó la condición de Secretario de la Junta, D. Melchor , y a la que el demandante no acudió, dado que no fue convocado. En dicha Junta se adoptaron, entre otros, los acuerdos que ahora se impugnan: 1º) El cese en su cargo de D. Pelayo basado en una supuesta dimisión del mismo que nunca se produjo. Dicho acuerdo no fue inscrito en el Registro de Fundaciones ya que no reunía las formalidades legales y tampoco fue adoptado por unanimidad. 2º) Hacer constar la permanencia en sus cargos de los dos restantes miembros de la familia Pelayo Claudio Elisabeth , cuyo nombramiento fue por tiempo indefinido y nombrar como nuevo miembro a D. Melchor . Este nombramiento es nulo de pleno derecho ya que el Sr. Melchor , nombrado anteriormente patrono no vitalicio por ocho años, extinguió su cargo por el transcurso del período para el que fue nombrado y por tanto, su renovación devino imposible. Para salvar este escollo, la Junta tuvo que arrogarse el poder de nombrar nuevos patronos, poder que no le concede ni la ley ni sus estatutos. 3º) Designación de D. Melchor como Secretario, acto nulo de pleno derecho, pues si no es patrono, no puede ser secretario. 4º) La modificación del art. 12º de los Estatutos de la Fundación estableciendo que los cargos que no sean vitalicios tendrán un plazo de duración de 4 años y que la designación de los nuevos patronos corresponderá a los salientes por acuerdo unánime de los mismos. Se intentó que estos acuerdos fueran inscritos en el Registro de Fundaciones, no obstante el Sr. Registrador requirió a la Fundación para que complementara o aclarara dichos acuerdos. Con tal motivo, en fecha 28 marzo 2012 se celebró la segunda Junta del Patronato en la que se acordó complementar y aclarar los acuerdos adoptados en la sesión de 4 de octubre de 2011 en el siguiente sentido: 1º) Hacer constar que no se puede acreditar el tracto sucesivo habido hasta los acuerdos de renovación de cargos de dicha fecha puesto que los cargos no habían sido renovados desde la constitución de la Fundación. 2º) Cambiar el orden de los acuerdos adoptados en el sentido de modificar el art. 12 de los Estatutos antes de proceder a la renovación de los cargos. 3º) Ratificar que la reelección del patrono D. Melchor se tomó por los patronos salientes con la autorización de los patronos no salientes, aunque se reflejó que todos los acuerdos fueron tomados por unanimidad de los patronos. Todo lo dicho es suficiente para declarar la nulidad de pleno derecho de todos los acuerdos adoptados por la Junta del Patronato tras la muerte de su fundador pero, a mayor abundamiento, se alega la falta de quórum necesario para la constitución del órgano colegiado ya que, fallecido su fundador, los tres patronos con cargos no vitalicios tenían su cargo extinto y a mi representado se le ocultó la convocatoria de la Junta por lo que en el momento de su celebración, el Patronato estaba compuesto únicamente por 2 miembros. Después de alegar los fundamentos jurídicos que estimó oportunos terminaba suplicando 'se dicte sentencia por la que estimando íntegramente las pretensiones recogidas en el presente escrito, declare nulos los acuerdos adoptados en las Juntas de Patronato de fechas 4 de octubre de 2011 y 28 de marzo de 2012. Y asimismo, se declaren nulos los acuerdos adoptados en la Junta del Patronato que dio lugar a la inscripción en el Registro de Fundaciones con fecha 22 de febrero de 2013 y todo ello con expresa condena en costas a la parte contraria.'

SEGUNDO.-Admitida a trámite la demanda y emplazada la demandada, compareció el Procurador D. Jesús de Lama Aguirre, en nombre y representación de la Fundación Orbaiceta Ochotorena, oponiéndose a la misma en base a unos hechos que resumidamente son los siguientes: en la escritura fundacional se nombraron miembros de la Junta del Patronato con carácter vitalicio a D. Juan Antonio , padre del demandante y constituyente de la Fundación y a sus hijos, D. Claudio , D. Pelayo y Dª Elisabeth y como miembros por el plazo de ocho años a: D. Herminio , D. Melchor y Dª Natalia . El demandante nunca desarrolló labor alguna como Patrono de la Fundación ni asistió a Junta alguna del Patronato, ni siquiera consta aceptación expresa o tácita de su cargo. La realidad es que el demandante nunca deseó formar parte del Patronato de la Fundación manifestándolo tanto a su padre como a otros miembros del mismo. De ahí que se emitiera por parte del Presidente del Patronato y padre del demandante el certificado que se acompaña a la demanda como documento nº 3 que fue presentado en el registro de Fundaciones. Desde la fecha de su constitución, la Junta del Patronato ha venido realizando actividades con la asistencia del fundador D. Juan Antonio , de D. Claudio , D. Melchor y Dª Natalia , estos dos últimos, personas de confianza del fundador. Dª Elisabeth no asistía a todas las Juntas por residir fuera de Navarra y D. Maximino tampoco solía asistir por razones de enfermedad. El fallecimiento del fundador se produce el día 20 de abril de 2011 y como consecuencia del mismo la Fundación recibe bienes de un importantísimo valor. En aquel momento, el actor no sólo no dijo nada sino que con su actuación refrendó tácitamente las actuaciones desarrolladas en la Fundación y la aceptación de la herencia sin que él manifestara formar parte de aquella, ni reivindicar tal pertenencia, ni impugnar el legado. Los cambios en los Estatutos han obedecido exclusivamente a la intención de mejorar la gestión de la Fundación. En definitiva, el actor nunca aceptó ser patrono, tampoco lo fue, no hizo nada por la Fundación y ahora que ésta recibe un fuerte legado pretende ser patrono y además solicitar la incapacidad de su hermana para intentar controlar la gestión de aquélla y superar así la grave situación económica que, al parecer atraviesa tanto él como las empresas de su propiedad y bajo su gestión. Después de alegar los fundamentos jurídicos que estimó oportunos terminaba suplicando se dicte sentencia desestimando la demanda, con imposición a la actora de las costas causadas y con los restantes pronunciamientos a que a derecho haya lugar.

TERCERO.-Por el Juzgado de 1ª Instancia se dictó sentencia en fecha 11 de noviembre de 2014 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:'Fallo.-Que debo ESTIMAR y ESTIMO la Demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Biurrun, en nombre y representación de Pelayo , contra LA FUNDACIÓN ORBAICETA-OCHOTORENA, en el sentido de declarar la nulidad de los acuerdos adoptados en las Juntas de Patronato, de fecha 4 de octubre de 2.011 y 28 de marzo de 2.012 y de los acuerdos adoptados en la Junta del Patronado, que dio lugar a la inscripción en el Registro de Fundaciones, con fecha 22 de febrero de 2.013, condenando a la parte demandada al abono de las costas procesales causadas'.

CUARTO.-Interpuesto recurso de apelación contra la referida sentencia, la Sección 3ª de la audiencia Provincial de Navarra dictó nueva resolución en fecha de 22 de diciembre de 2015 cuya parte dispositiva dice textualmente:'Fallo.- La Sala acuerda estimar el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sr. De Lama Aguirre en representación de la demandada Fundación Orbaiceta Ochotorena contra la sentencia de 11 de noviembre de 2014 por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 en el procedimiento de juicio ordinario, autos 1180/13, revocándola. Acordando desestimar la demanda interpuesta por el Procurador Sra. Biurrun Ibiricu en representación de don Pelayo . No haciendo imposición de las costas de la apelación, imponiendo a la demandante las de la instancia'.

QUINTO.-Contra dicha resolución interpuso la parte actora recurso de casación en base a los siguientes motivos:

Primero.- Por infracción de la Ley 17 del FN y, consecuentemente, del art. 6.2 y 7.2 del Código Civil , oponiéndose la sentencia recurrida a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo y del TSJ de Navarra, en torno a los actos propios, a la buena fe y a la renuncia de derechos.

Segundo.- Por infracción de la Ley 17 y de la Ley 20 del Fuero Nuevo, oponiéndose la sentencia recurrida a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo y del TSJ de Navarra en torno a los actos propios y a la doctrina del silencio como declaración de voluntad.

Tercero.- Infracción de la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo y del TSJ de Navarra en torno a los actos propios y al retraso desleal.

SEXTO.-Por auto de fecha 11 de mayo de 2016 dictado por esta Sala , se acordó declarar la competencia de la misma y admitir el recurso de casación interpuesto, así como los tres motivos en que éste se articula. En trámite de impugnación, la parte recurrida se opuso al mismo solicitando su inadmisibilidad o, subsidiariamente, su desestimación y la confirmación de la sentencia recurrida con imposición de costas a la parte recurrente.

SÉPTIMO.-Conforme a lo dispuesto en el art. 486.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y mediante providencia de fecha 28 de junio de 2016 la Sala señaló para la votación y fallo del recurso de casación el día 5 de julio de 2016 a las 11:00 horas.

OCTAVO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. MagistradoD. MIGUEL ANGEL ABARZUZA GIL

Fundamentos

PRIMERO.- ANTECEDENTES.-

A).- Hechos declarados probados y de incidencia en la resolución del recurso.-

Don Juan Antonio , padre del actor, hoy recurrente, constituyó la Fundación Orbaiceta-Ochotorena en Escritura Pública otorgada con fecha 4 de marzo de 1.998, de carácter indefinido, para promocionar actividades y programas educativos, nombrando como patronos a sí mismo (también Presidente de la Fundación), a tres de sus hijos, Don Pelayo (el actor), Don Claudio y Doña Elisabeth , así como a Don Herminio , Don Melchor y Doña Natalia .

En el artículo 24 de los estatutos de la fundación se recoge el procedimiento de renovación de los patronos, de la que se excluía a los miembros de la familia, fijando que aquélla tendría lugar por mitades cada cuatro años, una vez transcurrido dicho período desde la fundación, y decidido por sorteo de los miembros a renovar.

Con fecha 25 de agosto de 1.999 el fundador, presidente y patrono de la fundación, Don Juan Antonio , emitió un certificado, suscrito únicamente por él y sin que lo fuere por el Secretario de la junta de la fundación, en el que expresa haberse aceptado la dimisión de su hijo del cargo, al indicar «que por motivos personales, el Patrono de la Fundación Orbaiceta- Ochotorena, Don Pelayo , ha solicitado su exclusión de la citada Fundación.-Que el Patronato Acepta su dimisión, a todos los efectos, quedando a partir de esta fecha la composición del Patronato de la Fundación Orbaiceta Ochotorena, de la siguiente manera...»

Dicho documento-certificación fue remitido con fecha 27 de agosto de 1.999 al Registro de Fundaciones de Navarra.

La sentencia hoy impugnada, al igual que la adoptada en primera instancia, contestes en tal sentido, declaran que la manifestación de voluntad de Don Pelayo renunciando a la condición de patrono no se halla suficientemente acreditada, no consta en ningún documento, salvo la referencia hecha en el certificado antes transcrito.

Pese a que se diga otra cosa, no tuvo lugar sesión alguna de la Junta del Patronato aceptando la aducida renuncia hasta la celebrada el día 4 de octubre de 2.011.

Consta en la sentencia que en el procedimiento los testigos Don Claudio y Don Melchor declararon que tal renuncia les refirió el fundador, sin perjuicio de la valoración que tal deposición ha merecido a las sentencias adoptadas en la instancia, dado el carácter de los testigos de directamente interesados en ello.

Se mantiene acreditada la constante relación del actor-recurrente con su padre, hasta su fallecimiento, obrando en la escritura de constitución de la fundación ser el mismo domicilio el de aquél y sus hijos Don Pelayo y Doña Elisabeth .

Don Juan Antonio fue incapacitado por Sentencia de 26 de julio de 2.010 (en la que se nombró tutor a Don Melchor ), falleciendo el 22 de marzo de 2.011, bajo testamento otorgado el 31 de agosto de 2.006 en el que legaba a la Fundación inmuebles y el 40 por 100 del metálico, cuentas corrientes, fondos de inversión y acciones de bolsa.

Consta probada la efectiva falta de actividad de la fundación desde su constitución en 1.998, si bien existen datos de autoliquidaciones que denotan que tal falta de actividad no era absoluta, ceñida a la dedicación a sus fines de los rendimientos producidos por la dotación fundacional, estando acreditados los deseos del fundador y presidente del patronato en relación a los fondos existentes y el destino que iba a darle.

En sesión de la fundación de 4 de octubre de 2.011 se hizo efectivo el cese por fallecimiento de Don Juan Antonio y el de Don Pelayo , en virtud de la dimisión antes referida, y la de Don Herminio , Don Melchor y Doña Natalia , por extinción de sus mandatos, por lo que, manteniéndose en sus cargos los miembros de la familia Don Claudio (devenido presidente) y Doña Elisabeth (designada vicepresidenta), se nombra como patrono a Don Melchor , designándole Secretario, a quien confieren poder para aceptar los legados dispuestos en favor de la fundación por Don Juan Antonio .

En sesión de 28 de marzo de 2.012 se subsanan los errores existentes en el anterior acuerdo que habían sido observados por el Registro de Fundaciones y se aclaran los acuerdos adoptados, en especial el referente a la ausencia de tracto sucesivo habido hasta ese momento, puesto que los cargos no habían sido renovados desde la constitución de la fundación (no existe constancia de la adopción de acuerdo alguno desde tal fecha).

Con fecha 7 de octubre de 2.011 se otorgó escritura de aceptación y manifestación de la herencia de Don Juan Antonio , acto al que concurrieron el hoy recurrente y Don Melchor , éste último actuando en representación de alguno de los herederos así como de la fundación.

Queda igualmente acreditado que el actor-recurrente instó, con fecha 23 de abril de 2.013, la incapacitación de su hermana Doña Elisabeth , seguida posteriormente mediante procedimiento incoado en virtud de demanda del Ministerio Fiscal.

Y finalmente, el actor, manifestando su condición de patrono, solicitó, con fecha 14 de junio de 2.013, certificación en el Registro de Fundaciones de las inscripciones correspondientes a la entidad demandada, interponiendo seguidamente la demanda de la que deriva el presente recurso de casación.

B).- Historia procesal del conflicto.-

Manteniendo su condición de patrono de la fundación y negando haberse excluido de la misma, el actor Don Pelayo ejercitó acción frente a los Acuerdos citados de 4 de octubre de 2.011, 28 de marzo de 2.012, al haber sido adoptados sin su presencia en el órgano de gobierno de la fundación, formulando demanda que fue tramitada como procedimiento de impugnación de acuerdos sociales bajo el número 1180 de 2.013 del Juzgado de Primera Instancia número seis de Pamplona, en el que compareció la demandada, Fundación Orbaiceta-Ochotorena, oponiéndose a la misma, finalizado por Sentencia de 11 de noviembre de 2.014 , estimatoria de la demanda.

Interpuesto recurso de apelación, fue estimado por Sentencia de la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra de 22 de diciembre de 2.015 , que, revocando la adoptada en primera instancia, desestima la demanda formulada por el actor.

Frente a ella interpone Don Pelayo el presente recurso de casación foral, articulado en tres motivos, todos ellos de casación, por vulneración de las leyes 17 y 20 del Fuero Nuevo de Navarra, en relación con el ejercicio de los derechos con arreglo a la buena fe, la aplicación de la doctrina de los actos propios, el efecto del silencio como declaración de voluntad y el retraso desleal como revelador de actuar contra la buena fe, que han sido admitidos por Auto de la Sala de 11 de mayo de 2.016 .

La fundación demandada, se ha personado y comparecido en el recurso, oponiéndose al mismo y deduciendo, junto con las causas de oposición al recurso, la de inadmisibilidad que entiende concurre y que determinaría en la sentencia la desestimación del recurso.

SEGUNDO.- SOBRE LA INADMISIBILIDAD DEL RECURSO.-

Formula la fundación recurrida causa de inadmisión del recurso de casación interpuesto por Don Pelayo manteniendo que, pese a que se exprese que el acceso del asunto a la casación deriva del interés casacional, según lo dispuesto en el artículo 477.2.3 º y 477.3 de la LEC , los motivos en que se halla articulado el recurso conducen a entender se halla carente de tal interés, no pretendiendo el recurrente sino una nueva valoración de la prueba y convertir este remedio procesal en una tercera instancia.

Para el análisis de la citada causa de inadmisión es preciso partir de que el recurso de casación interpuesto contiene, exclusivamente, motivos de casación, sin que se haya formulado ninguno de infracción procesal que pudieren tener como finalidad la fijación de hechos probados distintos de los que así consideró la sentencia impugnada o negar tal carácter en los así fijados por dicha resolución judicial. Es más, si se examina con detenimiento el recurso, llegaremos a la conclusión de que se parte de ellos y son admitidos por el recurrente que no hace cuestión de la base fáctica establecida por los juzgadores de la instancia.

El recurrente entiende que la interpretación que la sentencia que recurre ha efectuado de las leyes 17 y 20 del Fuero Nuevo, sobre la aplicación al caso del efecto impeditivo de venir contra los actos propios, con vulneración de la buena fe, así como las consecuencias del silencio como declaración de voluntad, es contraria a la que ha fijado esta Sala de Casación en relación a dichas normas, así como los requisitos precisos para su aplicación y que se hallan contenidos, a su juicio, en las sentencias que cita y acompaña al escrito de interposición del recurso.

Nada que objetar a la posición de la demandada, hoy recurrida, en su discrepancia sobre las pretensiones del recurrente, pero ello constituye alegación de fondo y de oposición al recurso, que también efectúa en su escrito y que determinarían la desestimación de la acción impugnatoria deducida por el actor por razones de fondo, pero no por carencia de interés casacional, estimada a priori.

Como esta Sala mantuvo en el Auto de admisión del recurso de fecha 11 de mayo de 2.016 , concurre el interés casacional, analizable con anterioridad al examen del fondo del recurso, para que fuere admisible y así se ratifica en este momento procesal, sin perjuicio del éxito o fracaso de los motivos de fondo en que se halla articulado el recurso.

En consecuencia, procede desestimar la aducida causa de inadmisibilidad.

TERCERO.- LA DOCTRINA DE LOS ACTOS PROPIOS Y EL SILENCIOCOMO DECLARACION DE VOLUNTAD.-

Tanto del examen del recurso de casación, especialmente el primer motivo, como de los razonamientos que condujeron a la sentencia impugnada a la desestimación de la demanda (fundamentos de derecho sexto, séptimo y octavo) se concluye que se hallan confundidas o mezclada la doctrina de los actos propios con la de la renuncia tácita de un derecho subjetivo, referida a la condición de Don Pelayo como patrono de la Fundación Orbaiceta-Ochotorena.

La doctrina científica viene manteniendo unánimemente que aunque ambas doctrinas se asemejan no son lo mismo, pues sus efectos no son iguales; así la renuncia de un derecho determina la pérdida o existencia total de un poder jurídico, mientras que la de los actos propios supone la inadmisibilidad del ejercicio de un derecho en posición contraria a los actos realizados por quien lo pretende.

Y, si bien hay una tentativa a pretender encuadrar el acto propio en la renuncia, especialmente cuando ésta es tácita, la renuncia supone la pérdida de un derecho en virtud de los actos de su titular, de tal suerte que los actos propios no son sino una forma o manera de producirse tal renuncia de los derechos subjetivos.

Es evidente que la renuncia tácita deriva de una determinada conducta del titular, a la cual se liga objetivamente esa misma extinción del derecho subjetivo, pero, teniendo en cuenta la construcción jurídica autónoma de la declaración tácita de voluntad, ha de acudirse a ella y no a la de los actos propios para deducir si ha tenido lugar dicha renuncia o extinción de un derecho, como expresión de un consentimiento (en este caso tácito) y su efecto vinculante.

Así pues, aunque se deduzca la declaración tácita a través de actos (después se analizarán los requisitos que han de cumplir) no pertenece, en puridad, a la verdadera doctrina de los actos propios, siendo sus efectos y condiciones distintos, pues, si los hechos desencadenantes de la declaración tácita de voluntad (elemento subjetivo) puede anularse por las causas que invalidan tal declaración tácita; en cambio, en la doctrina de los actos propios, el efecto se produce de un modo objetivo, sin intervención de la verdadera voluntad del autor de los actos.

Y, aplicando la doctrina expresada al supuesto controvertido, cuanto en los motivos primero y segundo de casación, que refiere infracción por la sentencia impugnada de la ley 17 del Fuero Nuevo de Navarra, en relación a la aducida renuncia del hoy recurrente Don Pelayo a su condición de patrono de la Fundación Orbaiceta Ochotorena (renuncia de un derecho subjetivo) habrá de ser analizada en relación a la doctrina sobre la renuncia tácita de un derecho, expresada, evidentemente, mediante actos, pero no a la de los actos propios.

CUARTO.- LA RENUNCIA TÁCITA A LA CONDICIÓN DE PATRONO DELA FUNDACION.-

Para tal renuncia, negada por la sentencia adoptada en primera instancia y admitida por la que es hoy objeto de nuestro recurso, ambas resoluciones parten del mismo aporte fáctico: no existe ningún documento ni acto expreso alguno que recoja declaración del interesado renunciando al derecho; se parte del documento, expedido sin la firma de quien ostentaba el cargo de Secretario de la Junta de Gobierno de la Fundación, suscrito por el padre del hoy recurrente, fundador y presidente, Don Claudio , de fecha 25 de agosto de 1.999 en el que se expresa «que por motivos personales el patrono de la Fundación Orbaiceta-Ochotorena, Don Pelayo , ha solicitado su exclusión de la citada Fundación», y si bien en el referido documento se indica «que el Patronato acepta la dimisión, a todos los efectos...» no se ha aportado acta alguna de dicha institución en que la referida aceptación haya sido acordada, todo ello hasta el Acuerdo de 4 de octubre de 2.011, cuya anulación es objeto de la demanda formulada en el presente procedimiento.

Como actos determinantes de la renuncia tácita del derecho, la sentencia impugnada hace referencia a lo que podría expresar lazos estrechos o cercanía en la relación entre padre e hijo, incluso tenían el mismo domicilio, si bien tal situación se refiere a que así constaba en el momento de constitución de la fundación, sin que se haya probado su continuidad posterior a lo largo del tiempo; el mismo transcurso de éste sin existir reacción alguna por parte de Don Pelayo , si bien se reconoce la práctica inexistencia de actividad de la fundación hasta después de la muerte de Don Claudio .

Y, finalmente, descansa la conclusión de renuncia en los efectos que se derivan a haber comparecido juntos, el recurrente y Don Melchor , actuando éste en nombre y representación de la Fundación, al acto de otorgamiento de la escritura pública de aceptación y manifestación de herencia, de fecha 7 de octubre de 2.011, sin que nada se opusiere o adujere en contrario, frente a lo que ha de indicarse que, si bien es cierto que el Sr. Melchor fue nombrado nuevamente patrono de la fundación y secretario de su Junta de Gobierno, en virtud del indicado Acuerdo de 4 de octubre de 2.011, ya venía teniendo la condición de patrono desde la constitución de la fundación, pues, aunque otra cosa indicaren los estatutos de la misma, no se habían producido anteriormente otras renovaciones de patronos y también puede deducirse que el hoy recurrente entendía que se trataba de la misma condición de patrono ostentada por el Sr. Melchor desde la constitución de la fundación.

Y, frente a la conclusión obtenida por la sentencia impugnada, en el sentido de que los referidos actos son determinantes de una declaración tácita de voluntad de renuncia por parte del Sr. Pelayo a su condición de patrono de la fundación, formula éste el primero y segundo motivo de casación, por infracción de la las leyes 17 (actos propios, buena fe y renuncia voluntaria de los derechos) y 20 (el silencio como declaración de voluntad), ambas de la Compilación de Derecho Civil Foral de Navarra, en la interpretación que de las mismas ha venido expresando esta Sala, en doctrina contenida en las sentencias que cita y aporta y que, a su entender, resulta contraria a la expresada en la resolución judicial que impugna.

La Sentencia de esta Sala de 12 de septiembre de 2.012 , recogiendo la doctrina contenida en las de 27 de marzo de 1.992 y 1 y de abril de 2.003, así como en reiterada jurisprudencia, plenamente consolidada ( Sentencias del Tribunal Supremo de 11 de junio de 1.991 y 29 de enero de 2.008 , entre otras), mantiene que el consentimiento puede ser prestado de forma tácita, pero ha de revelarse a través de actos o comportamientos precisos y concluyentes de su otorgante, inequívocamente reveladores de su personal aceptación, conformidad o aquiescencia, en términos o de forma que esta voluntad resulte patente y segura, sin que sea lícito deducirlo de expresiones, conductas o actitudes de dudosa significación, sino al contrario reveladoras del designio de crear, modificar o extinguir algún derecho.

Y aunque el consentimiento puede ser en ciertos casos deducido o inferido del silencio, ello tanto sólo lo será, a tenor de lo dispuesto en la ley 20 del Fuero Nuevo de Navarra cuando «así deba interpretarse conforme a la ley, la costumbre o los usos, o lo convenido entre las partes», pues, como esta Sala expresó en las Sentencias de 27 de marzo de 1.992 , 28 de junio de 1.999 , 1 de abril de 2.003 y 17 de abril de 2.012 , con tal disposición la Compilación no contempla el silencio como declaración de voluntad en sentido positivo, sino con carácter negativo, lo que implica que la mera omisión o inercia del afectado no puede reputarse expresiva de su consentimiento o aquiescencia a la constitución, modificación o extinción de un derecho.

Del mismo carácter, en relación a los requisitos precisos para que los actos del otorgante sean reveladores de una tácita declaración de voluntad tendente a la constitución, modificación de un derecho son las posteriores sentencias de esta Sala de 29 de octubre de 2.012 y 23 de noviembre de 2.015 , que reiteran que aquellos han de ser claros, concluyentes, indubitados y de significación inequívoca.

Y aplicando la citada doctrina al supuesto ahora controvertido, ha de concluirse que los actos de que se parte y de los que se ha hecho mención con anterioridad, no tienen tal carácter ni pueden constituir el soporte necesario para que el silencio pueda ser revelador de una voluntad, en nuestro caso, de exclusión del actor-recurrente de su condición de patrono de la fundación.

Efectivamente, la ausencia de requisitos de índole formal (falta de firma del Secretario de la Junta de Gobierno de la Fundación) del documento suscrito con fecha 25 de agosto de 1.999 por Don Juan Antonio en relación a la dimisión del cargo de patrono presentada por Don Pelayo , la falta de constancia de haber tenido lugar dicha manifestación de exclusión del referido derecho, la inexistencia de acuerdo alguno adoptado en relación a la admisión de la dimisión (pese a que otra cosa distinta se mencione en el referido documento de 25 de agosto de 1.999) que no tuvo lugar hasta el posterior Acuerdo de la Junta de Gobierno de la Fundación de 4 de octubre de 2.011 (acto objeto de impugnación en el presente procedimiento) determinan concluir no existe acto expreso que apoye haya tenido lugar la pretendida dimisión o cese del cargo de patrono por Don Pelayo .

Y, entrando en el examen de los actos declarados probados sobre los que pudiere construirse la doctrina del silencio como declaración tácita de voluntad, así como del análisis de actos del hoy actor que a ello pudieren conducir, ha de concluirse que carecen también de los requisitos que la jurisprudencia de esta Sala viene exigiendo a tal efecto, en la interpretación tanto de la ley 17 como, especialmente, de la 20 del Fuero Nuevo de Navarra, y, en tal sentido, en la posición que dicha norma ocupa en el carácter más bien negativo de los actos en cuanto puedan constituir elemento suficiente para considerar ha tenido lugar un supuesto de declaración tácita de voluntad, en nuestro caso, para excluir o extinguir un derecho subjetivo.

Ni el sólo transcurso del tiempo, unido a la prácticamente nula actividad de la fundación, ni el haber compartido el domicilio con el padre y fundador (referido, estrictamente, a serlo así en la fecha de constitución de la fundación), ni el mantenimiento de relaciones familiares que condujeron a la solicitud de incapacitación de su hermana Doña Elisabeth , ni haber cocincidido en el momento del otorgamiento de la escritura de aceptación de herencia con Don Melchor , que actuó en representación de la fundación (sin olvidar que, desde el inicio, era patrono de la entidad, al no haber existido renovación de cargos pese a así establecerlo el artículo 24 de los estatutos), tienen el carácter de claros, concluyentes, indubitados y de significación inequívoca, y, en consecuencia, no tienen la condición de actos determinantes o avaladores de una declaración tácita de voluntad.

Cuando antecede conduce a entender no es conforme al Ordenamiento Jurídico el Acuerdo adoptado por la Junta de Gobierno de la Fundación con fecha 4 de octubre de 2.011 que aceptó (tardíamente) la dimisión del Sr. Pelayo en su cargo, acto impugnado por el actor en su demanda y que determina su nulidad, ya que fue adoptado sin la convocatoria ni, por tanto, presencia, de uno de los patronos de la entidad.

Es por ello que procede estimar los motivos de casación en cuanto al aspecto ahora analizado se refieren.

QUINTO.- EL TRANSCURSO DEL TIEMPO COMO DETERMINANTE DEDEJACIÓN DEL DERECHO Y DE UN RETRASO DESLEAL EN SUEJERCICIO.-

En el Fundamento de derecho anterior ya se hizo referencia a la doctrina jurisprudencial contenida en la Sentencia de esta Sala de 12 de septiembre de 2.012 que , ratificando la expresada en las de 27 de marzo de 1.992 , 28 de junio de 1.999 , 1 de abril de 2.003 y 17 de abril de 2.012 , declaró que la mera omisión o inercia del afectado no puede reputarse expresiva de su consentimiento o aquiescencia a la constitución, modificación o extinción de un derecho.

Es por ello que ha de concluirse que el mero transcurso del tiempo, por sí sólo, no es revelador ni determinante de la dejación de un derecho subjetivo.

En el caso de autos, se le imputan al actor, hoy recurrente, los efectos del tiempo transcurrido hasta el momento anterior a la interposición de la demanda (en concreto el 14 de junio de 2.013, en que solicitó del Registro de Fundaciones la emisión de certificación de las inscripciones correspondientes a acuerdos adoptados por la entidad demandada), que, a juicio de la demandada, recogido también en la sentencia objeto del presente recurso son reveladores de actos determinantes de declaración tácita de voluntad de Don Pelayo de exclusión y renuncia a su condición de patrono de la fundación, así como indicadores de conducta contraria a la buena fe por ejercicio desleal del derecho, tardío, al pretender, años después, la anulación de acuerdos adoptados por la fundación.

Y, además de cuanto se ha manifestado con anterioridad en el sentido de que la mera inacción del actor y el simple transcurso del tiempo, por sí sólos, no constituyen requisitos determinantes de actos tendentes a la renuncia de un derecho subjetivo, es de tener en cuenta que, en el caso de autos, a pesar de haberse constituido la fundación en el año 1.999, su actividad es prácticamente nula hasta el momento posterior al fallecimiento en el año 2.011 del fundador, en el que, abierta la sucesión, recibe la fundación los bienes y fondos destinados al efecto por Don Juan Antonio y es, entonces, cuando se reinicia, o inicia efectivamente, su actividad la fundación, tanto en la renovación de cargos en su junta de gobierno como recepción de las disposiciones testamentarias del fundador y ejercicio de las funciones derivadas de su objeto.

No puede concluirse que, computando desde finales del año 2.011 se pueda calificar de tardía la tardanza que se achaca a Don Pelayo ni, tampoco, servir de base para calificar la situación como un supuesto de declaración tácita de una voluntad de extinción de su derecho a formar parte de la fundación, en su condición de patrono.

La inexistencia de realización de actos contrarios a la buena fe conduce a entender, por las mismas razones, que no ha tenido lugar supuesto de retraso desleal en el ejercicio del derecho, en este caso de exigencia del reconocimiento de su condición de patrono, el mantenimiento en tal condición, con los derechos inherentes y, entre ellos, los de convocatoria y asistencia a las juntas de gobierno en tal condición de patrono, por lo que encuentra cabal sentido y es plenamente ajustada a derecho la impugnación de los acuerdos adoptados por la fundación en los que se ha admitido la renuncia ya mencionada, se han designado nuevos patronos, decididos los cargos de presidente, vicepresidenta y secretario de la entidad y se han adoptado otros posteriores sobre desarrollo y ejercicio de los fines de la fundación, todo ello sin el concurso del hoy recurrente, no convocado a dichas sesiones.

En consecuencia, procede casar y anular la sentencia impugnada, desestimar el recurso de apelación deducido por la demanda y confirmar la sentencia adoptada en primera instancia en la que se estimó la demanda formulada por el actor, con anulación de los acuerdos impugnados.

En definitiva, con estimación de los motivos de casación, especialmente el segundo y tercero en cuanto afecta al presente fundamento de derecho, ha de declararse haber lugar al recurso de casación interpuesto.

SEXTO.- SOBRE LAS COSTAS.-

La estimación del presente recurso de casación determina la no imposición de las costas del mismo, de conformidad a lo dispuesto en el artículo 398.2 de le LEC , y la estimación del recurso de apelación deducido por la Fundación demandada conduce a la imposición a ella de las costas de la segunda instancia, conforme a lo establecido en el artículo 398.1 de la ley procesal .

VISTOSlos textos legales citados y demás de general aplicación,

Fallo

1º.- Que debemos declarar y declaramos haber lugar al recurso de casación interpuesto por la representación procesal deDon Pelayo contra la Sentencia de la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra de 22 de diciembre de 2.015, adoptada en el Rollo de la Sala nº 71 de 2.015 , sentencia que debemos casar y anulamos.

2º.- Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación formulado por la representación procesal de laFundación Orbaiceta-Ochotorenacontra Sentencia del Juzgado de Primera Instancia número 6 de Pamplona de 11 de noviembre de 2.014 , adoptada en el procedimiento de impugnación de acuerdos sociales seguido bajo el número 1180 de 2.013 y que estimó íntegramente la demanda deducida por el hoy recurrente, sentencia que debemos confirmar y confirmamos.

3º.- Imponer a la Fundación Orbaiceta-Ochotorena, apelante, las costas devengadas en la segunda instancia, sin que proceda imponer a ninguna de las partes las del presente recurso de casación y se declara la pérdida del depósito constituido.

Contra la presente resolución no cabe recurso alguno. Y con certificación de la presente sentencia, devuélvanse los autos originales y el rollo de apelación a la Sección de la Audiencia de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, a la que se dará la publicidad prevenida en la Ley, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.