Sentencia CIVIL Nº 11/2017, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 1, Rec 415/2015 de 23 de Enero de 2017

Encabezamiento

Sección nº 01 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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Recurso de apelación 415/2015 -A
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 5 de L'Hospitalet de Llobregat
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 597/2014
Parte recurrente/Solicitante: CATALUNYA BANC
Procurador/a: Ignacio Lopez Chocarro
Abogado/a: Ignasi Fernandez de Senespleda
Parte recurrida: Julia
Procurador/a: Joan Josep Cucala Puig
Abogado/a:
SENTENCIA Nº 11/2017
Lugar: Barcelona
Fecha: 23 de enero de 2017
La Sección Primera de la Audiencia provincial de Barcelona, formada por las Magistradas Doña Amelia
Mateo Marco, Doña Mª Teresa MARTÍN DE LA SIERRA GARCÍA FOGEDA y Doña Isabel Adela GARCÍA
DE LA TORRE FERNÁNDEZ, actuando la primera de ellas como Presidenta del Tribunal, ha visto el recurso
de apelación nº 415/15, interpuesto contra la sentencia dictada el día 3 de febrero de 2015 en el procedimiento
nº 597/14, tramitado por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Hospitalet de Llobregat en el que es recurrente
CATALUNYA BANC y apelado Julia
la siguiente resolución.
y previa deliberación pronuncia en nombre de S.M. el Rey de España

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia antes señalada, tras los correspondientes Fundamentos de Derecho, establece en su fallo lo siguiente: 'Estimo la demanda interpuesta por Julia contra Catalunya Banc, SA (antes Caixa Catalunya SA) y, en consecuencia: 1. Declaro la nulidad del contrato de compra de las obligaciones subordinadas de autos (8ª emisión). 2. Declaro la nulidad del canje de las obligaciones subordinadas por acciones por tener su causa en el anterior contrato declarado nulo, restituyéndose las partes recíprocamente lo percibido. 3. Condeno a la demandada al pago de la cantidad de 4709,22 eu de principal, sin perjuicio de las compensaciones que procedan en cuanto a los intereses percibidos y el interés legal. 4. Se imponen las costas a la parte demandada.'

SEGUNDO.- Las partes antes identificadas han expresado en sus respectivos escritos de apelación y, en su caso, de contestación, las peticiones a las que se concreta su impugnación y los argumentos en los que las fundamentan, que se encuentran unidos a los autos.

Fundamenta la decisión del Tribunal la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Dª Amelia Mateo Marco.

Fundamentos

PRIMERO. Planteamiento del litigio en primera instancia. Resolución apelada. Recurso de apelación.

Doña Julia formuló demanda frente a CATALUNYA CAIXA en el que ejercitaba la acción de nulidad de los contratos de compraventa de obligaciones de deuda subordinada así como de las órdenes de recompra/ canje posteriores y, subsidiariamente, la de reclamación de daños y perjuicios por incumplimiento de las obligaciones legales de información.

Alegó la actora, en síntesis en su demanda, que tenía 71 años de edad, sin estudios y que era clienta de la Caixa de Catalunya desde hacía más de 60 años y estaba afectada de una minusvalía. Tenía cierta relación con el personal de la Caixa de Catalunya, con el que había establecido una relación de confianza, y en estas circunstancias, el día 18 de diciembre de 2008, el dinero que tenía ahorrado, 21.000 €, fue destinado a la compra de obligaciones de deuda subordinada de la 8ª emisión, aceptando sin ningún tipo de información y sin conocer los riesgos que suponía tal inversión pues se le aseguró que cuando quisiera rescatarlos no habría ningún problema, sin explicarle verdaderamente el riesgo del producto, a sabiendas ya de la situación de Caixa de Catalunya. Se incumplieron las normas españolas de protección de consumidores y usuarios primero, y la normativa MiFID, después. Creyó que su capital estaba garantizado y disponible. Si no hubiera sido así jamás hubiera contratado el producto, pues a pesar de su discapacidad podía entender lo que era perder su dinero aunque no tuviese estudios. En definitiva, fue víctima de un engaño, pues nada se le dijo de la posibilidad de perder el dinero invertido. Tampoco se le informó del riesgo de orden en cuanto a la prelación en el cobro en caso de una hipotética liquidación concursal de la entidad, y menos de que su inversión no estaba garantizada por el Fondo de Garantía de Depósitos. De ello, resulta que la adquisición de las obligaciones subordinadas se encuentra viciada en cuanto al consentimiento emitido. La total ausencia de información creó en ella una falsa representación del producto, creyendo que contrataba uno sin riesgo y que al menos le garantizaba la devolución el capital. El día 11 de junio de 2013, recibió una carta de la demandada para que se personase en su oficina previa cita, para informarle de la única posibilidad para recuperar sus fondos, y al personarse tenían preparada una solicitud de tramitación de arbitraje, con la misma fecha 19 de junio de 2013. En la propia solicitud se hacía constar que no existía test de idoneidad, que la orden de compra no estaba firmada, la cliente tenía minusvalía del 40 %, era cliente desde hacía más de 60 años y el que el gestor le aseguró garantía del 100 %. El mismo día firmó los restantes documentos, de aceptación de oferta de adquisición y canje por acciones, porque le dijeron que era la única manera de recuperar algo de dinero, lo que supuso una pérdida de 4.709,22 €. Se postula la nulidad no solo del contrato inicial, sino de los posteriores, y, subsidiariamente, la indemnización de daños y perjuicios, en la cantidad de 4.709,22 €, por el incumplimiento de las obligaciones legales, al no haber proporcionado información.

La demandada se opuso a la demanda alegando, con carácter previo, la caducidad de la acción de nulidad del contrato, y además, que la actora había llevado a cabo actos contradictorios con la acción ejercitada ya que de conformidad con lo previsto en la ley 9/2012, el Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria emitió resolución de fecha 7 de junio de 2013 por la que se acordó la conversión en acciones de Catalunya Banc, S.A., de todas las participaciones preferentes y obligaciones de deuda subordinada de la entidad, haciéndose efectiva dicha conversión el día 5 de julio de 2013, y el día 18 de junio de 2013 la actora decidió vender dichas acciones al Fondo de Garantía de Depósitos, por lo que ya no posee la cosa objeto del contrato cuya nulidad interesa, y no podría restituir aquello que voluntariamente ha vendido. Con ello no solo ha confirmado de forma tácita el contrato de compraventa de títulos, 1311 CC, sino que además ha imposibilitado la ejecución de una posible sentencia favorable, y es que la pretensión de interesar la nulidad de la compra de unos títulos por una parte y la venta de dichos títulos por otra, son acciones totalmente incompatibles entre sí. Por lo que se refiere a la situación personal de la actora, ya había tenido experiencia en este tipo de productos, pues era tenedora de títulos valores desde el año 1996, y había tenido Fondos de Inversión cotizables en bolsa, es decir, tenía más productos con riesgo de capital que sin riesgo alguno. La minusvalía a que se refiere, amén de ser desconocida para la Caixa, no implica que no pueda gobernarse por sí misma, y no puede escudarse en ella para decir que no entendió el producto. En la orden de suscripción se hacía la advertencia de que a los efectos de la prelación de créditos, se situaba detrás de todos los acreedores ordinarios y dado que no quiso hacer el test de conveniencia, no pudo determinar su conveniencia, no obstante lo cual la actora le exoneró de toda responsabilidad derivada de ello. La actora recibió y se le explicó en su integridad, antes de la suscripción, el folleto informativo de la 8ª emisión, y firmó el contrato de cuenta de valores, del que se desprende que no asumió funciones de asesoramiento, sino que se limitó a cumplir un mandato. Teniendo en cuenta, además, que facilitó tanto verbal como documentalmente a la actora toda la información correspondiente a los títulos que adquirió, decaen todas sus afirmaciones, y la acción de nulidad debe desestimarse. En cualquier caso, ha obtenido como rendimientos la cantidad de 4.048,94 €, que en caso, de apreciarse cualquiera de las acciones, deben restituirse, así como el importe que la actora percibió por la venta de sus acciones al FGD. Tampoco procede la indemnización de daños y perjuicios porque para ello es preciso un daño indubitado y una relación de causalidad entre el incumplimiento y la lesión y nada de ello concurre. Lo que se conceptualiza como daños y perjuicios no es más que una pérdida patrimonial que resulta un riesgo inherente al tipo de inversión que contrató. Por último, tampoco se puede solicitar un interés al que teóricamente hubiera percibido con otro producto, y, en cualquier caso, en justa contraprestación, también generarían intereses a su favor, los rendimientos percibidos.

La sentencia de primera instancia desestima la caducidad opuesta por la demandada, y después de realizar una exposición de la naturaleza de las obligaciones de deuda subordinada y de las obligaciones de información que tenía la demandada, analiza la prueba practicada y llega a la conclusión de que la entidad bancaria no informó de la naturaleza y los riesgos que podían derivarse de la adquisición de las obligaciones subordinadas, lo que provocó un vicio de consentimiento, por lo que declara la nulidad del contrato de obligaciones subordinadas de autos, así como del canje de las obligaciones subordinadas por acciones, por tener su causa en el contrato anterior, y, como consecuencia de ello, condena a la demandada al pago de la cantidad de 4.709,22 €, ' sin perjuicio de las compensaciones que procedan en cuanto a los intereses percibidos y el interés legal', e impone las costas a la demandada .

Contra dicha sentencia se alza la demandada planteando las siguientes cuestiones: 1) una obligación de deuda subordinada es un título valor; 2) el contrato celebrado entre las partes sobre el que recaería el vicio en el consentimiento es el contrato de compraventa de dichos títulos valores, por lo que se confunde el negocio jurídico celebrado con el objeto del negocio, lo que incide en la caducidad de la acción; 3) a la hora de analizar la carga probatoria del vicio del consentimiento, deben tenerse en cuenta el tiempo transcurrido y la dificultad probatoria generada por la propia demandada al no cuestionar la adquisición en 6 años y la admisión realizada por ella al firmar la orden de compra; 4) la actora ha realizado actos contradictorios con las acciones ejercitadas, y ya no posee la cosa o el objeto del contrato cuya nulidad interesa; y, 5) es incongruente la pretensión de la actora de cobrar el interés legal del dinero desde la compra de las obligaciones de deuda subordinada, pues si fuera cierto que pensaba estar suscribiendo un plazo fijo, no podría ahora solicitar un interés superior al que teóricamente hubiera percibido y pretender que habría percibido el interés legal del dinero.

La actora se ha opuesto al recurso.



SEGUNDO. Caducidad de la acción. Inexistencia.

Catalunya Banc alega en su recurso, en primer lugar, que se está solicitando la nulidad de la compraventa de las obligaciones de deuda subordinada, es decir, de la compra de los títulos, y no del título valor, por lo que la perfección y la consumación del contrato se produjeron al mismo tiempo, el vicio de consentimiento no recaería sobre un contrato de tracto sucesivo, y por tanto, la acción de nulidad estaría caducada.

Coincidimos con la apelante en que no estamos ante un contrato de tracto sucesivo, no obstante lo cual no compartimos su tesis de que la acción de nulidad por vicio de consentimiento que se ejercita esté caducada.

Sabido es que el art. 1301 CC establece: ' La acción de nulidad sólo durará cuatro años. Este tiempo empezará a correr: (...) En los (casos) de error, o dolo, o falsedad de la causa, desde la consumación del contrato'.

La actora adquirió las obligaciones de deuda subordinada el día 18 de diciembre de 2008, pero aunque convengamos con la apelante que no estamos ante un contrato de tracto sucesivo, sino de tracto único, lo cierto es que la acción no está caducada, si nos atenemos a la interpretación jurisprudencial del art. 1.301 CC , en relación con los contratos de la naturaleza de los que constituyen objeto de este pleito.

La STS de 12 de enero de 2015 se ha referido expresamente a la cuestión del cómputo del plazo para ejercitar la acción de anulación de contratos financieros o de inversión complejos por error en el consentimiento, como el de autos, en los siguientes términos: 'Al interpretar hoy el art. 1301 del Código Civil en relación a las acciones que persiguen la anulación de un contrato bancario o de inversión por concurrencia de vicio del consentimiento, no puede obviarse el criterio interpretativo relativo a « la realidad social del tiempo en que [las normas] han de ser aplicadas atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquéllas », tal como establece el art. 3 del Código Civil .

La redacción original del artículo 1301 del Código Civil , que data del año 1881, solo fue modificada en 1975 para suprimir la referencia a los « contratos hechos por mujer casada, sin licencia o autorización competente », quedando inalterado el resto del precepto, y, en concreto, la consumación del contrato como momento inicial del plazo de ejercicio de la acción.

La diferencia de complejidad entre las relaciones contractuales en las que a finales del siglo XIX podía producirse con más facilidad el error en el consentimiento, y los contratos bancarios, financieros y de inversión, actuales, es considerable. Por ello, en casos como el que es objeto del recurso no puede interpretarse la 'consumación del contrato' como si de un negocio jurídico simple se tratara. En la fecha en que el art. 1301 del Código Civil fue redactado, la escasa complejidad que, por lo general, caracterizaba los contratos permitía que el contratante aquejado del vicio del consentimiento, con un mínimo de diligencia, pudiera conocer el error padecido en un momento más temprano del desarrollo de la relación contractual. Pero en el espíritu y la finalidad de la norma se encontraba el cumplimiento del tradicional requisito de la 'actio nata', conforme al cual el cómputo del plazo de ejercicio de la acción, salvo expresa disposición que establezca lo contrario, no puede empezar a computarse al menos hasta que se tiene o puede tenerse cabal y completo conocimiento de la causa que justifica el ejercicio de la acción. Tal principio se halla recogido actualmente en los principios de Derecho europeo de los contratos (art. 4:113).

En definitiva, no puede privarse de la acción a quien no ha podido ejercitarla por causa que no le es imputable, como es el desconocimiento de los elementos determinantes de la existencia del error en el consentimiento.

Por ello, en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error. ' En el caso de autos, según alega la actora, no conoció las características de los productos financieros que habían adquirido hasta que las participaciones preferentes y la deuda subordinada se convirtieron en noticia a través de todos los medios de comunicación y acudieron a la entidad bancaria, donde no les ofrecieron ninguna solución para recuperar el dinero. Por tanto, no fue hasta ese momento, cuando por primera vez pudo darse cuenta de la existencia del error, sin que se haya probado que dicho conocimiento se hubiera producido en una fecha anterior.

No consta de forma indubitada en qué fecha en concreto se produjo dicho conocimiento por parte de la actora, pero en cualquier caso no fue cuatro años antes de la interposición de la demandada, que tuvo lugar el día 22 de abril de 2014, si tenemos en cuenta que la aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, tuvo lugar en febrero del 2012, y junio de 2013, por lo que es claro que la acción no estaba caducada cuando se ejercitó, lo que ha de llevar a desestimar la excepción.



TERCERO. Comercialización de las obligaciones de deuda subordinada. Infracción del deber de información.

No se ha discutido en autos que la actora tenía la consideración de cliente minorista, que carecía por completo de conocimientos en materia financiera, y que la demandada venía obligada a cumplir con el deber de información a que hace referencia la sentencia de primera instancia y no discute la demandada.

La apelante alega que dado el tiempo transcurrido y la dificultad probatoria generada por la propia demandante al no cuestionar la adquisición de los títulos durante tantos años, debe aplicarse la presunción 'iuris tantum' de validez del consentimiento prestado.

El argumento no puede acogerse.

La carga de la prueba de la información proporcionada le incumbía a la demandada, y no existen en el caso de autos especiales dificultades para acreditar cual fue la que se proporcionó a la demandante sobre la naturaleza y riesgos de las participaciones preferentes.

La demandada alegó que el testigo, Sr. Teodosio , declaró que siempre se entregaba el folleto informativo de la emisión y además, lo reconoció expresamente la actora al suscribir la orden de compra.

El Sr. Teodosio lo que alegó al respecto es que siempre que se trataba de una nueva emisión se entregaba el folleto informativo, pero cuando se acudía al mercado secundario sólo se entregaba la orden de compra, y en cuanto al reconocimiento que se dice efectuado la orden de compra, amén de que la de la actora ni siquiera fue firmada por ella, resultarían de aplicación las siguientes consideraciones contenidas en la STS de 12 de enero de 2015 , aun cuando lo fueran en relación con un contrato diferente: 'Tampoco son relevantes las menciones predispuestas contenidas en el contrato firmado por la Sra.

Isidora en el sentido de que «he sido informado de las características de la Unidad de Cuenta...» y «declaro tener los conocimientos necesarios para comprender las características del producto, entiendo que el contrato de seguro no otorga ninguna garantía sobre el valor y la rentabilidad del activo, y acepto expresamente el riesgo de la inversión realizada en el mismo». Se trata de menciones predispuestas por la entidad bancaria, que consisten en declaraciones no de voluntad sino de conocimiento que se revelan como fórmulas predispuestas por el profesional, vacías de contenido real al resultar contradichas por los hechos, como ya dijimos en la sentencia núm. 244/2013, de 18 abril . La normativa que exige un elevado nivel de información en diversos campos de la contratación resultaría inútil si para cumplir con estas exigencias bastara con la inclusión de menciones estereotipadas predispuestas por quien está obligado a dar la información, en las que el adherente declarara haber sido informado adecuadamente. La Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 18 de diciembre de 2014, dictada en el asunto C-449/13 , en relación a la Directiva de Crédito al Consumo, pero con argumentos cuya razón jurídica los hace aplicable a estos supuestos, rechaza que una cláusula tipo de esa clase pueda significar el reconocimiento por el consumidor del pleno y debido cumplimiento de las obligaciones precontractuales a cargo del prestamista.'.

Lo mismo cabe decir del Folleto de la emisión de los productos contratados por la actora, que aportó la demandada, pues amén de que es de difícil inteligencia para personas no versadas en productos de inversión, tampoco consta siquiera que se le entregase.

Por lo demás, en la propia orden de compra se calificaba el producto como 'prudente', lo que se compadece mal con la verdadera naturaleza de producto de riesgo, puesta de manifiesto por la sentencia de primera instancia y no discutido por la demandada.

Resultaron reveladoras, por otra parte, las declaraciones de los testigos, empleados de la demandada, sobre la información que se proporcionó.

Don Aquilino , que fue el empleado que intervino en el canje de las obligaciones de deuda subordinada por acciones, declaró que la actora pensaba que lo que tenía era un depósito a plazo fijo, y el Sr. Teodosio , que era el director de la oficina bancaria cuando se produjo la contratación, manifestó que lo que se explicaba era que se trataba de una emisión propia de la entidad, que carecía de riesgo de capital, cuando resulta evidente, que no era así, y que el interés dependía de la emisión a la que pertenecía. También se decía la fecha de vencimiento, que para la deuda de la octava emisión era el 2018, pero se explicaba que la Caja tenía un mercado secundario donde se podía hacer líquida antes del vencimiento.

De ese modo, presentando el producto como si no tuviera riesgo alguno y estuviera totalmente garantizado cuando, como se ha visto, no era así, fue lo que movió a la actora a su contratación.

La apelante alega que la actora era perfectamente conocedores del producto que habían adquirido, del cual disfrutaron durante varios años, recibiendo periódicamente información fiscal y sin que nunca realizara queja ni reclamación, por lo que conocían perfectamente lo que habían contratado.

Sin embargo, no es eso lo que podemos deducir. La información fiscal no refleja la naturaleza y riesgos de los productos, y el hecho de que la actora no mostrara ninguna desconformidad hasta que aparecieron las informaciones en los medios de comunicación y no pudiera recuperar su dinero, sólo obedeció a que el producto en un principio se comportó de forma acorde con la información que se le había proporcionado, sin que nada de ello obste al cumplimiento de la obligación de información que pesaba sobre la demandada, y que no ha acreditado haber cumplido.

No cabe duda que la crisis económica provocó la pérdida de valor de las obligaciones de deuda subordinada y el cierre del mercado secundario, pero el riesgo era estructural del producto, ya que la rentabilidad no estaba garantizada porque dependía de la existencia de beneficios sociales del emisor, y lo mismo ocurre con el llamado 'riesgo del mercado', porque como instrumentos financieros no tenían garantizado que el precio de cotización en cada momento excediese o igualase el valor nominal, pero precisamente porque el riesgo era estructural de los productos es por lo que debió informarse del mismo, y no se informó. La posibilidad de recuperar el dinero de forma más o menos rápida porque en la época en que se comercializaron estaba abierto el mercado secundario y porque la entidad emisora aparecía como solvente, no es un rasgo constitutivo, sino meramente coyuntural, y desde luego no por ello podían equipararse a un depósito, en el que el capital está garantizado y sí que se puede disponer de él en cualquier momento, que es como lo entendió la demandante.



CUARTO. Nulidad de la adquisición de obligaciones de deuda subordinada por error-vicio.

Siguiendo lo razonado por este Tribunal en supuestos similares al que ahora se enjuicia, por ejemplo en S. de 27 de mayo de 2015 , podemos decir que el error denunciado por la demandante atiende a las omisiones de información por parte de Caixa Catalunya, de modo que viene a plantear un supuesto de error provocado, del que expresamente se ocupa el art.4:103 de los Principios de Derecho Europeo de Contratos (PECL), que vienen siendo utilizados por la Sala 1ª del Tribunal Supremo como texto interpretativo de las normas vigentes en esta materia en nuestro Código civil (entre otras, STS, Sala 1ª, 17 diciembre 2008 ); reconociendo tal precepto el derecho de las partes de anular el contrato cuando haya sufrido un error como consecuencia de la información facilitada por la otra parte, siempre que la parte inducida a error no hubiera celebrado el contrato en caso de haber obtenido una información adecuada.

La actora alega que pensaba que estaba contratando productos similares a un depósito, cuando en realidad no era así. No consta que la demandada le informase la verdadera naturaleza y riesgos de las obligaciones de deuda subordinada que suscribió. Y, siendo así, nada ocurrió que le sacara del error, porque se comportaron como si de un depósito se hubiera tratado, cobrando los rendimientos en los términos pactados.

Es cierto, como alega la apelante que, según la jurisprudencia, el incumplimiento en el deber de información no determina necesariamente el error, pues lo que vicia el consentimiento por error es la falta de conocimiento del producto contratado y de los concretos riesgos asociados al mismo, y pudiera darse el caso de que el cliente minorista ya conociese el contenido de dicha información, pero ese conocimiento previo, precisamente por su condición de minorista, no se puede presumir, sino que incumbiría a la entidad bancaria probarlo, y dicha prueba resulta inexistente en el caso de autos.

Además, y por lo que se refiere al requisito de la excusabilidad, requerido por la jurisprudencia, resulta muy esclarecedora la STS 8 julio 2014 cuando señala: 'El deber de información que pesa sobre la entidad financiera incide directamente en la concurrencia del requisito de excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esa información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, entonces el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error le es excusable al cliente .' En conclusión, el consentimiento prestado por la demandante al suscribir las participaciones preferentes estuvo viciado como consecuencia de la falta de información imputable a la demandada, lo que ha de llevar a confirmar la declaración de nulidad que hace la sentencia apelada, por aplicación del art. 1300 CC , en relación con el art. 1265 CC .



SEXTO. Inexistencia de confirmación de los contratos. Actos propios.

Alega la apelante en su recurso que la venta de las acciones adquiridas en el canje obligatorio al FGD supondría un acto propio contrario a la acción de nulidad ejercitada, a la vez que una confirmación del contrato.

Como ya ha razonado reiteradamente este Tribunal (por todas S. de 25 de enero de 2016 ), este argumento defensivo tampoco puede ser admitido. El canje de las participaciones preferentes por acciones se produjo como consecuencia de la Resolución de 7 de junio de 2013, de la Comisión Rectora del Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria, por las que se acuerda implementar acciones de gestión de instrumentos híbridos de capital y deuda subordinada en ejecución del Plan de Resolución de Catalunya Banc, SA, aprobado el 27 de noviembre de 2012 por el FROB y el Banco de España y el 28 de noviembre de 2012 por la Comisión Europea. Y, la posterior venta de las acciones recibidas al FGD fue la única solución que se les ofreció a los actores por parte de Catalunya Banc para recuperar parte de la inversión.

Ciertamente el artículo 1311 CC establece cuando podemos hablar de confirmación tacita: 'La confirmación puede hacerse expresa o tácitamente. Se entenderá que hay confirmación tácita cuando, con conocimiento de la causa de la nulidad y habiendo ésta cesado, el que tuviese derecho a invocarla ejecutase un acto que implique necesariamente la voluntad de renunciarlo'.

Ahora bien, lo acontecido en el presente caso no es que la demandante tomara conocimiento del error sufrido en la adquisición de las participaciones preferentes y optara por renunciar a la nulidad contractual, sino que simplemente decidió aceptar la posterior venta de acciones, que además era recomendada por los empleados de la demandada, como única medida para paliar la pérdida sufrida.

Recuérdese ahora como la jurisprudencia ha señalado que 'el mero conocimiento de la causa de nulidad no implica su aceptación ' ( STS, Sala 1ª, 24 julio 2006 ).

Parece claro que el canje de los productos de inversión inicialmente adquiridos por acciones de CATALUNYA CAIXA, y su posterior venta al FGD, no se concibieron como unos contratos autónomos, fruto de un acto volitivo y libérrimo de la demandante sino como una consecuencia, propiciada con la finalidad de mitigar los efectos desfavorables que para la actora estaba teniendo la evolución del contrato inicial.

En definitiva, el canje de las acciones de CATALUNYA CAIXA y su posterior venta al FGD no pueden tener el efecto confirmatorio a que se refiere el artículo 1309 del Código civil porque no concurren los requisitos que señala el artículo 1311 del mismo texto, esto es, que tratándose de una confirmación tacita, el que tuviese derecho a invocar la nulidad hubiese ejecutado un acto que implique necesariamente la voluntad de renunciarlo, pues es claro que la sucesión de contratos reseñada se efectuó en el marco ya explicado a fin de intentar paliar las pérdidas sufridas como consecuencia de las adquisiciones iniciales. Y, por idéntica razón, tampoco resulta de recibo invocar el art. 1314 CC , para sostener la extinción de la acción de nulidad, porque la actuación de la demandante al vender las acciones como único medio de recuperar al menos en parte la inversión, en modo alguno puede calificarse de actuación culposa.

Por último, y a fin de dar completa respuesta a todas las cuestiones respecto al canje de las obligaciones y posterior venta de acciones, debe señalarse que a la hora de fijar la cantidad objeto de condena, ya se tiene en cuenta la suma percibida por la demandante por la venta de las acciones de CAIXA CATALUNYA al FGD. De este modo, no puede sostener la demandada que en la actualidad la actora ya no pueda restituir lo percibido como consecuencia de la relación contractual habida entre los ahora litigantes.

Cabe citar en este sentido el art.4:115 de los Principios de Derecho Europeo de Contratos (PECL) en la medida en que expresamente prevé como efecto de la anulación la restitución de lo que se entregó como consecuencia del contrato, precisando lo siguiente: ' Si la restitución no es posible por cualquier motivo, deberá pagarse un importe razonable en proporción a lo recibido '.

En los Comentarios a dicho artículo se apunta que ' si es posible, la restitución deberá hacerse en especie; en otro caso, por ejemplo cuando un tercero inocente hubiera adquirido derechos sobre los bienes, habrá que pagar en su lugar una suma razonable de dinero'.

Y en esta línea debe interpretarse el art.1307 CC en cuanto establece que ' siempre que el obligado por la declaración de nulidad a la devolución de la cosa, no pueda devolverla por haberse perdido, deberá restituir los frutos percibidos y el valor que tenía la cosa cuando se perdió, con los intereses desde la misma fecha '.

SÉPTIMO. Intereses.

Impugna también la apelante el pronunciamiento relativo a los intereses, argumentando que ' si hubieran invertido en otro producto que no fueran las obligaciones de deuda subordinada hubiera obtenido una rentabilidad equivalente al interés legal del dinero, (denota) una clara voluntad de enriquecerse injustamente a través de la declaración de nulidad del producto a costa de mi mandante '.

Para resolver esta cuestión es preciso realizar una pequeña exégesis de qué es lo que se acuerda en la sentencia en relación con este tema.

La actora solicitó en su demanda, como consecuencia de la nulidad y la consecuente restitución recíproca de las prestaciones, que se condenase a la demandada a pagarle la cantidad de 4.709,22 €, que era la diferencia entre la cantidad invertida y la cantidad percibida por la venta de las acciones recibidas en el canje, ' sin perjuicio de las compensaciones que procedan en cuanto a los intereses percibidos y el interés legal ', y éste es exactamente el pronunciamiento que contiene el Fallo, razonando la sentencia en el fundamento jurídico séptimo: ' respecto al modo de proceder a la compensación, estese al contenido de la STS de 30.12.14 ' La ahora apelante solicitó aclaración de sentencia para que se aclarase si debía atenderse ' al interés legal desde la fecha de adquisición o desde la fecha de interposición', y el Juzgado denegó la aclaración con el argumento de que ' el fallo es congruente con el suplico de la demanda al plasmar la literalidad en el aspecto en el que solicita la aclaración '.

Si se tiene en cuenta que en la demanda se alegó que ' la actora es acreedora frente a la demandada del interés legal del dinero vigente en cada momento ' (Hecho Octavo), y en la sentencia también se hace referencia al contenido del art. 1303 CC (Fundamento Jurídico Séptimo), habremos de concluir que la sentencia condena a la demandada a pagar a la actora los intereses legales de la cantidad invertida, desde la fecha de la inversión, a compensar en ejecución de sentencia con los rendimientos obtenidos por la actora.

Sentado lo anterior, ha de partirse de que los intereses del art. 1303 CC no tienen la consideración de intereses remuneratorios o moratorios, sino de frutos, y responden al principio de restitución integral de las prestaciones en cumplimiento de los contratos declarados ineficaces, que es lo que ha ocurrido en el caso enjuiciado.

Carece pues de base legal la argumentación de la apelante sobre el supuesto enriquecimiento injusto que obtendría la demandante si se le concediesen los intereses legales desde la celebración del contrato, y que si fuera cierto que pensaba estar contratando un depósito a plazo fijo no podría solicitar un tipo de interés superior al que teóricamente hubiera percibido, ya que, anulada la compra de valores efectivamente producida, los efectos restitutorios que debemos entender acordados por la sentencia de primera instancia son la consecuencia obligada de esa invalidación.

OCTAVO. Costas .

Las costas de la alzada han de ser de cargo de la apelante ( art. 398.1, en relación con el 394.1 LEC ).

Fallo

EL TRIBUNAL ACUERDA : Desestimar el recurso de apelación interpuesto por CATALUNYA BANC,, S.A., contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de L'Hospitalet de Llobregat en los autos de que este rollo dimana, la cual confirmamos íntegramente, con imposición a la apelante de las costas de la alzada.

Con pérdida del depósito consignado.

La presente sentencia podrá ser susceptible de recurso de casación si concurren los requisitos legales ( art. 469 - 477 - disposición final 16 LEC ), y se interpondrá, en su caso, ante este Tribunal en el plazo de veinte días a contar desde la notificación de la presente.

Firme esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia, con certificación de la misma.

Pronuncian y firman esta sentencia los indicados Magistrados integrantes de este Tribunal.