Sentencia CIVIL Nº 11/2017, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 5, Rec 265/2016 de 19 de Enero de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

A CORUÑA

SENTENCIA: 00011/2017

N10250

RÚA CAPITÁN JUAN VARELA S/N

-

Tfno.: 981 18 20 99/98 Fax: 981 18 20 97

LB

N.I.G.15019 41 1 2014 0000859

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000265 /2016

Juzgado de procedencia:XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.3 de DIRECCION000

Procedimiento de origen:FAML.GUARD,CUSTDO ALI.HIJ MENOR NO MATRI NO C 0000229 /2014

Recurrente: Jacobo

Procurador: MARIA DEL CARMEN VAZQUEZ BORRAZAS

Abogado: LAURA CANOVAS MARTINEZ

Recurrido:

Procurador:

Abogado:

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION QUINTA

A CORUÑA

Rollo:265/16

Proc. Origen:Juicio Faml.Gurad,Custdo Ali.Hij. Menor no Matri No C.229/14

Juzgado de Procedencia:1ª Instancia núm.3 de DIRECCION000

Deliberación el día: 17 de enero de 2017

La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de A Coruña, ha pronunciado en nombre del Rey la siguiente:

SENTENCIA Nº 11/17

Ilmos. Sres. Magistrados:

MANUEL CONDE NÚÑEZ

JULIO TASENDE CALVO

CARLOS FUENTES CANDELAS

En A CORUÑA, a diecinueve de enero de dos mil diecisiete.

En el recurso de apelación civil número 265/16, interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de DIRECCION000 , en Juicio de Faml.Guard, Custdo Ali.Hij. Menor no Matri no C. 229/14, sobre, adopción de medidas paterno filiales, seguido entre partes: ComoAPELANTE:DON Jacobo , representada por la Procuradora Sra. Vázquez Borrazás; comoAPELADO:DOÑA Carmen (no personada) y MINISTERIO FISCAL.- Siendo Ponente el Ilmo. Sr. DON JULIO TASENDE CALVO.

Antecedentes

PRIMERO.-Que por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de DIRECCION000 , con fecha 13 de noviembre de 2015, se dictó sentencia cuya parte dispositiva dice como sigue:

'ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda formulada en nomb re y representación de doña Carmen , contra don Jacobo , con la preceptiva intervención del Ministerio Fiscal, debo acordar y acuerdo las siguientes medidas:

1º.- El menor Carlos Francisco quedará bajo la guardia y custodia de su madre; compartiendo la patria potestad sobre el mismo con su padre.

2º.- El padre podrá visitar a su hijo conforme al siguiente régimen de visitas:

a)Todos los miércoles desde las diecisiete treinta horas hasta las veinte horas.

b)En fines de semana alternos, desde las dieciocho horas del viernes hasta las veinte horas del domingo.

c)Desde las once horas del día primero de julio hasta las veinte horas del día treinta y uno de julio los años pares; y desde las once horas del día primero de agosto hasta las veinte horas del treinta y uno de agosto los años impares.

d)Desde las once horas del sábado anterior a la Semana Santa, hasta las veinte horas del Jueves Santo en los años pares; y desde las once horas del Viernes Santo hasta las veinte horas del Lunes de Pascua en los años impares.

e)Desde las once horas del día 22 de diciembre hasta las veinte horas del día 31 de diciembre en los años pares; y desde las once horas del día 31 de diciembre hasta las veinte horas del día 6 de enero en los años impares.

El menor será entregado y recogido en el domicilio de la madre.

El padre podrá comunicarse, en cualquier tiempo, con su hijo por cualquier medio visual, oral o escrito; siempre que no afecte a la jornada escolar o descanso del menor.

3º.- El padre abonará, en concepto de prestación alimenticia a favor de su hijo, la cantidad mensual de ciento cincuenta euros (150€), que deberá ingresar por mensualidades adelantadas en la cuenta bancaria que al efecto designe la madre. La cuantía de la pensión alimenticia será revisada anualmente con efectos de primero de enero de cada año, en proporción directa a las variaciones que experimente el I.P.C. Los gastos extraordinarios serán sufragados por ambos progenitores por mitad.

Todo ello sin expresa imposición de las costas causadas en esta instancia.'

SEGUNDO.-Notificada dicha sentencia a las partes, se interpuso contra la misma en tiempo y forma, recurso de apelación por la representación procesal de Don Jacobo que le fue admitido en ambos efectos, y remitidas las actuaciones a este Tribunal, y realizado el trámite oportuno se señaló para deliberar la Sala el día 17 de enero de 2017, fecha en la que tuvo lugar.

TERCERO.-En la sustanciación del presente recurso se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la Sentencia apelada, y

PRIMERO.-El primer motivo del recurso de apelación interpuesto por el demandado contra la sentencia dictada en primera instancia, que acuerda determinadas medidas reguladoras de las relaciones paterno filiales entre los litigantes y el hijo común menor de edad, se fundamenta en el error en la valoración de la prueba y reitera la pretensión de que se conceda la guarda y custodia del menor al padre apelante, frente al pronunciamiento de la sentencia apelada que la atribuye a la madre demandante.

Las medidas relativas al cuidado y educación de los hijos menores en situaciones de ruptura de la convivencia entre sus progenitores, sea matrimonial o de hecho, han de estar inspiradas por el principio, elevado a rango constitucional ( art. 39 de la Constitución Española ) del 'favor filii', procurando ante todo el beneficio o interés material y moral de los mismos en orden a su desarrollo personal y a la satisfacción de sus derechos legalmente sancionados, por encima de los legítimos intereses de sus progenitores. Este principio de protección integral y preferente de los hijos menores constituye un criterio teleológico de interpretación normativa expresamente reconocido en los arts. 92 , 96 , 103 , 154 y 159, entre otros, del Código Civil , que debe presidir la aplicación de la ley en esta materia, y aparece proclamado en diversos Convenios y Tratados Internacionales, como La Convención sobre los Derechos del Niño de las Naciones Unidas, de 20 de Noviembre de 1989, ratificada por España el 30 de noviembre de 1990, la Carta Europea de los Derechos del Niño, aprobada por el Parlamento Europeo (Resolución A3- 0772/92), o el Convenio Europeo sobre el Ejercicio de los Derechos de los Niños, de 25 de enero de 1996, ratificado el 11 de noviembre de 2014, así como en los arts. 2 y 11.2 a) de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 enero 1996 de Protección Jurídica del Menor , modificada por la Ley Orgánica 8/2015, de 22 de julio. También la jurisprudencia ha reconocido el interés superior del menor como criterio fundamental en la resolución de esta clase de conflictos ( SS TS 28 junio 2004 , 27 julio 2009 , 17 octubre 2013 y 13 febrero 2015 ). En cumplimiento del mandato constitucional que obliga a los poderes públicos a garantizar 'la protección integral de los hijos, iguales éstos ante la ley, con independencia de su filiación' ( art. 39.2 CE ), el principio de igualdad de los hijos, que impone un tratamiento jurídico unitario para los mismos, prescindiendo del origen matrimonial o extramatrimonial de la filiación, debe regir las relaciones paterno-filiales derivadas de las uniones de hecho, de manera que procede hacer una aplicación analógica de las normas atinentes a los hijos en situaciones de crisis conyugal ( arts. 90 y ss. CC ) a los supuestos de ruptura de la pareja de hecho.

Consecuencia relevante del principio del 'favor filii' en el orden procesal o adjetivo es que el Tribunal ha de tener en cuenta, como elemento relevante de su decisión, la propia voluntad de los menores, los cuales habrán de ser oídos en lo concerniente a su cuidado y educación, según se establece expresamente para las situaciones de crisis matrimonial ( art. 92.2 y 6 CC ), pero también con carácter general, al reconocerse el derecho de menor a ser oído en cualquier procedimiento judicial en el que esté directamente implicado y que conduzca a una decisión que afecte a su esfera personal, familiar o social ( arts. 154 y 159 CC , y art. 9 Ley Orgánica 1/1996 de Protección Jurídica del Menor ). El deber legal de oír judicialmente a los hijos menores que tuvieran suficiente juicio y, en todo caso, a los que fueran mayores de doce años, antes de adoptar las medidas relativas a su custodia y educación ( arts. 92.6 , 154 y 159 CC ), permite considerar la voluntad manifestada de los menores como un criterio normativo relevante de acomodación de tales medidas al principio general destinado a favorecer el interés preponderante de los hijos. Ahora bien, este interés puede, en determinados supuestos, no ser coincidente con su deseo así expresado, en cuyo caso no ha de seguirse necesariamente y de forma automática la solución conforme a dicha voluntad, sin perjuicio de reconocer la importancia que siempre ha de tener ésta, en cuanto representa un factor esencial para la propia estabilidad emocional o afectiva y para el desarrollo integral de la personalidad del menor afectado. El deseo de los hijos constituye sin duda una circunstancia relevante capaz de fundamentar cualquier decisión sobre su régimen de guarda y custodia, dada la trascendencia que dicha voluntad tiene a la hora de apreciar las condiciones de convivencia más beneficiosas para el menor, desde la perspectiva de su desarrollo afectivo y protección integral ( art. 39 CE ), siempre que, naturalmente, ese deseo responda a una voluntad autónoma, firme y decidida, ajena a inducciones o influencias extrañas y a caprichos o inclinaciones pasajeros, que no se acomodan al verdadero interés legalmente tutelado, y que exprese una voluntad razonable con base en unas causas objetivas que sean susceptibles de valoración judicial con el auxilio, en su caso, de especialistas. También adquiere en estos casos singular relevancia el dictamen emitido por especialistas debidamente cualificados en la materia, relativo a la idoneidad del modo de ejercer la patria potestad y del régimen de custodia de los menores, y mucho más en caso de duda sobre la medida a adoptar, a los cuales el Juez puede acudir de oficio para tomar una decisión mejor fundada ( art. 92.9 CC ).

La sentencia apelada se ajusta en términos generales al criterio interpretativo expresado, ya que, si bien la guarda y custodia concedida a la madre no se ejercita de forma plena sino parcial y en cierto modo delegada, dado que el menor continúa viviendo con su abuela materna en un domicilio distinto, aunque cercano, al de la madre donde ésta acude prácticamente a diario, como corrobora la investigación privada aportada por el demandando, para visitar y ocuparse en algunos aspectos de su hijo, esta situación de convivencia con la abuela materna se ha mantenido y consentido por ambos progenitores desde que el menor, nacido en el año 2006, contaba con pocos meses de edad, sin que pese el padre haya reclamado su custodia hasta el planteamiento del presente juicio. Además, al actual interés del padre en ejercer la custodia debemos anteponer la voluntad manifestada del menor de seguir en el mismo ámbito familiar, considerando que ya ha cumplido 10 años y concurren datos objetivas que dan un sustento razonable a tal deseo, como es su prolongado arraigo escolar y social en el entorno del domicilio de la abuela materna desde el año 2006. En función de estos antecedentes, el informe psicosocial emitido por los peritos del IMELGA aconseja, teniendo en cuenta el interés exclusivo del menor y su estabilidad a todos los niveles, la continuidad de la actual situación familiar, y tampoco se observa la presencia de circunstancias que justifiquen o hagan precisa, en beneficio del menor, una modificación del estado de cosas existente desde poco después de nacer el menor, y que ha persistido tras la ruptura de la unión afectiva entre los litigantes con el consentimiento paterno. Por todo ello y considerando que el amplio régimen de visitas reconocido al padre permite el frecuente contacto su hijo, lo que parece mas conveniente para el interés del mismo es mantener el actual régimen de custodia y no introducir un cambio en la vida del menor, en el plano familiar, educativo y social, que resulta innecesario e indeseado por éste y podría alterar su estabilidad emocional. En consecuencia, el motivo de recurso que persigue la atribución de la guarda y custodia del hijo común a favor del apelante, debe ser desestimado.

SEGUNDO.-Respecto al régimen de visitas pretendido con carácter subsidiario por el apelante, no se justifica suficientemente el fundamento de su disconformidad con el concedido en la sentencia de primera instancia, con arreglo a criterios razonables.

La sentencia recurrida, aunque se remite sustancialmente al régimen de visitas establecido en el auto de medidas provisionales dictado por el Juzgado con fecha 5 de noviembre de 2014, que aprueba el acuerdo alcanzado por las partes al respecto, introduce unas mínimas variaciones en el mismo, sin que exista obstáculo procesal alguno para que el régimen adoptado difiera del previamente convenido, ya que se trata de una materia en la que el tribunal puede fijar de oficio las visitas que estime más convenientes para el menor, atendiendo a su exclusivo interés, sin necesidad de someterse a la petición o acuerdo de las partes, máxime cuando en este caso la madre apelada se muestra totalmente conforme con el pronunciamiento impugnado, reconociendo la jurisprudencia las amplias facultades discrecionales del tribunal para fijar el régimen de comunicación más conveniente al menor en cada caso y momento concreto, sin carácter definitivo ( SS TS 22 mayo 1993 y 17 septiembre 1996 ), al ser una medida sustraída al poder de disposición de los litigantes y al principio de justicia rogada característicos del proceso civil ( arts. 19.1 y 216 LEC ), que puede ser adoptada por el tribunal de oficio al amparo del art. 91 y ss. del CC , sin estar vinculado a la disponibilidad o conformidad de las partes ( arts. 751 y 752.2 y 4 LEC ).

Por otra parte, las modificaciones introducidas por la sentencia apelada en el régimen de visitas convenido por los progenitores litigantes son mínimas y se refieren a aspectos accesorios del mismo, buscando una mayor precisión y detalle en cuanto a los horarios y a la duración de los períodos vacacionales, en función del descanso del menor o para evitar posibles discrepancias entre las partes, y las diferencias que puede haber en la duración de determinados períodos de vacaciones afectan por igual a ambos progenitores dada la alternancia anual que existe en su disfrute. En cualquier caso, el criterio de la sentencia apelada es que el régimen fijado se aplique sólo en defecto de acuerdo entre las partes, las cuales pueden flexibilizarlo y adecuarlo a las circunstancias de cada momento. Las consideraciones expuestas determinan la desestimación del recurso en su integridad.

TERCERO.-La desestimación del recurso determina la imposición de las costas causadas en esta alzada a la parte apelante ( arts. 394.1 y 398.1 L.E.C .).

VISTOSlos artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de DON Jacobo contra la sentencia recaída en el juicio de Faml.Guard, Custdo Ali.Hij. Menor No Matri. No C.229/14, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de DIRECCION000 , debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, condenando a la parte apelante al pago de las costas de esta alzada.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior resolución por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha de lo que yo el Secretario doy fe.