Sentencia CIVIL Nº 11/2017, Audiencia Provincial de Huelva, Sección 2, Rec 773/2016 de 16 de Enero de 2017

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Huelva

Sección Segunda

Nº Procedimiento: Recurso de Apelación Civil 773/2016

Autos de: Procedimiento Ordinario nº 032/2016

Juzgado de origen: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 1 DE HUELVA

S E N T E N C I A Nº 11

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE:

D. JOSÉ PABLO MARTÍNEZ GÁMEZ

MAGISTRADOS:

D. FRANCISCO BELLIDO SORIA

D. ANDRÉS BODEGA DE VAL

En la ciudad de Huelva a, dieciséis de enero de dos mil diecisiete.

La Sección Segunda de esta Audiencia Provincial, constituida por los Magistrados del margen, bajo la ponencia del Ilmo. Sr. D. FRANCISCO BELLIDO SORIA, ha visto en grado de apelación el rollo nº 773/16, dimanantes del juicio ordinario núm. 032/16 del Juzgado de Primera Instancia núm. 6 de Huelva, en virtud de recurso interpuesto por la parte demandada Caja Rural del Sur SCC, representada por el Procurador sr. Caballero Cazenave, asistida por el Letrado sr. Pérez Gavilán; siendo parte apelada Dª. Adolfina y D. Genaro , representados por la Procuradora sra. Gómez González, asistidos por el Letrado sr. Pérez Peña.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los de la resolución apelada, en cuanto no se opongan a los que siguen.

SEGUNDO.-Por el Juzgado de Primera Instancia indicado, con fecha 14/07/2016 se dictó sentencia, cuya parte dispositiva dice así:'FALLO: Que deboESTIMAR y ESTIMOla demanda formulada por DON Genaro Y DOÑA Adolfina contra la entidadCAJA RURAL DEL SUR SCC,y en consecuencia:

1º.- DECLAROla nulidad, por tener el carácter de abusivo, de la cláusula que se contiene en la estipulación TERCERA BIS (folio 17) del contrato de préstamo hipotecario celebrado entre las partes mediante escritura pública autorizada por el Notario DON CARLOS TOLEDO ROMERO, el día 17/10/2007, y que establece que que la bonificación descrita en esa estipulación no afectará a lo pactado en la escritura respecto a tipos de interés máximo y mínimo a aplicar a la operación.

2º.- DECLAROla nulidad, por tener el carácter de abusivo, de la cláusula limitativa del interés variable que se contiene en la estipulación TERCERA BIS (folio 18) del contrato de préstamo hipotecario celebrado entre las partes mediante escritura pública autorizada por el Notario DON CARLOS TOLEDO ROMERO, el día 17/10/2007, y que establece un tipo mínimo de interés de un 4% debiendo ser eliminada del contrato de préstamo indicado.

3º.-Secondenaa la entidad CAJA RURAL DEL SUR SCC a abonar a DON Genaro Y DOÑA Adolfina los intereses cobrados en exceso por la aplicación de la referida cláusula suelo desde el 9 de mayo de 2013, con sus intereses legales devengados desde la fecha de cada cobro, en concreto 13.220,21 euros .

4º.-Secondenaa la entidad CAJA RURAL DEL SUR SCC a recalcular y rehacer, excluyendo la cláusula suelo, el cuadro de amortización del préstamo hipotecario a interés variable objeto de esta demanda, que regirá en lo sucesivo, contabilizando el capital que efectivamente debió ser amortizado.

5º.-Declaro la subsistencia del resto del contrato.

5.-Con expresa condena en costas a la parte demandada.

TERCERO.-Contra la anterior se interpuso recurso de apelación y, dado traslado a la parte contraria, fueron remitidas las actuaciones a esta Audiencia para la decisión del recurso.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de instancia estima la pretensión actora, recurriendo contra ella la entidad demanda en base a los siguientes alegatos: 1º. Sobre la infracción de normas y garantías procesales en la primera instancia, que enlaza con la falta de admisión de prueba testifical del Notario interviniente en la escritura.

2º.Sobre la incorrecta interpretación por parte del juzgador en relación con el control de transparencia establecido en la sentencia del TS de 09/05/2013 , que se cumple en la cláusula suelo. Añade que la falta de transparencia no es causa de nulidad por sí misma, sino que posibilita efectuar el control de abusividad, sobre el cual no se ha pronunciado la sentencia. Se debe pronunciar primero sobre la falta de transparencia y luego sobre la abusividad y no declarar la nulidad automática por dicho motivo.

Se debe determinar si el consumidor a través de la información suministrada ha tenido conocimiento de la importancia de la cláusula como definidora del objeto principal del contrato y que incide o puede incidir sobre su obligación de pago.

La sentencia incurre en error al valorar la prueba pues al analizar la transparencia de la cláusula no tiene en cuenta las circunstancias de la información suministrada por la Caja que permitieron al cliente conocer el alcance de la cláusula, así razona que no consta el conocimiento de la oferta vinculante, sin ser suficientes las manifestaciones del Notario, constando por el contrario la entrega de la oferta y la prestación de información previa y ello a pesar de no tener que cumplir con los requisitos de la OM de 1994 por la cuantía del préstamo, oferta en la que se hace referencia al tipo mínimo, recogiendo el Notario la existencia de tal documento y que conocían y consentían el contenido de la escritura.

No es acorde a la realidad que la sentencia mantenga que la cláusula en cuestión se encuentra enmascarada dentro de la redacción de demás condiciones financieras, pues se trata de una cláusula clara, comprensible y transparente. Además supera el control de transparencia real o comprensibilidad de su contenido, sin que la sentencia haya tenido en cuenta el contenido de la escritura, resultando destacable también la valoración de los actos propios de los demandantes que han venido abonando la cláusula durante años, hasta que han interpuesto la demanda.

3º. La sentencia vulnera lo establecido por el TS en cuando al a irretroactividad de la nulidad, apartándose de lo mantenido por dicho Tribunal en la sentencia de 09/05/2013 , que en cualquier caso deberá respetarse y acordar la devolución caso de declarar la nulidad desde la fecha de publicación de dicha sentencia.

4º. No procede la condena a la devolución de los intereses indebidamente percibidos desde cada cobro, al ser improcedente teniendo en cuenta que no se trata de una cantidad vencida, líquida y exigible. Además no estamos ante un supuesto de nulidad contractual, como se ha venido pronunciando de manera reiterada la AP de Huelva.

5º. Improcedencia de la condena en costas. Debe acordarse una estimación parcial de la demanda que impide la condena en costas o apreciar dudas que tampoco la hacen posible, pues hay resoluciones contradictorias de las Audiencias en cuanto a la retroactividad, lo que genera tales dudas, además de ser una cláusula lícita toleradas por las partes durante largo tiempo, por lo que no hay mala fe. Estimación de pedimento subsidiario. Desestimación del pedimento de la condena a la devolución de intereses desde la fecha de cada cuota.

SEGUNDO.-La parte apelada se opone al recurso y pide que se confirme la sentencia, al entender que la cláusula en cuestión no supera los controles de inclusión y transparencia, como razona el juzgador de instancia.

Procede la devolución de lo indebidamente cobrado como establece el TS en doctrina reiterada, además de ser procedente la condena en costas a la parte demandada, al haberse estimado una pretensión subsidiaria por lo que la estimación es completa.

TERCERO.-A fin de resolver las cuestiones planteadas por las partes en el recurso y la oposición al mismo conviene hacer referencia a los antecedentes de los que parte la cuestión litigiosa.

En este sentido hemos de tener en cuenta que la parte actora firma la escritura otorgada el 17/10/2007, ante el Notario de Punta Umbría D. Carlos Toledo Romero, bajo el nº 3816 de su Protocolo, por el que se constituye préstamo con garantía hipotecaria, para adquisición por los actores de vivienda habitual con anexos de dos plazas de garaje nº NUM000 y NUM001 , estando sitas las fincas en el edificio denominado DIRECCION000 , sobre la parcela NUM002 de las Marismas del Polvorín, siendo la vivienda familiar nº NUM003 , en la que se acordó un capital de 224.400 euros, un plazo de amortización de 336 meses, con un interés vinculado al Euribor a un año como tipo de referencia y un diferencial del 1.240 punto porcentual, con un suelo del 4.00% según consta al final del apartado B) de la Estipulación Tercera Bis, denominada 'TIPO DE INTERÉS VARIABLE'. El mencionado apartado tiene varias páginas y una vez determinado el tipo de referencia y el diferencial se hace mención a que el cliente podrá bonificar el interés hasta un 0.65 puntos porcentuales, si tiene contratados o cumple hasta seis condiciones como la de domiciliar la nómina, tener un seguro de vida-riesgo, un seguro de hogar, una tarjeta de crédito, formar parte de un plan de pensiones con una determinada cantidad a ingresar por año y tener en la cuenta un determinado saldo, variando las bonificaciones desde un 0.30, hasta un 0.05 puntos dependiendo del producto.

CUARTO.-En lo que se refiere en primer lugar al quebrando de normas y garantías procesales que tienen que ver con la inadmisión de la prueba testifical del Notario interviniente en la escritura de hipoteca, que fue denegada en primera instancia, hemos de mantener lo resuelto por auto dictado por esta Sala que denegó la misma prueba en segunda instancia al no haber formulado la oportuna protesta por la parte demandada en el acto de la audiencia previa, requisito necesario que no fue cumplido, por lo que nos remitimos al contenido de la indicada resolución.

QUINTO.-No se discute que el actor tenga la condición de consumidor y que la cláusula en cuestión se considere como condición general de la contratación.

Partiendo de lo anteriormente expuesto, debemos analizar seguidamente, si la entidad prestamista, ahora apelante, cumplió con los requisitos que la jurisprudencia exige para conceder validez a tales cláusulas, en atención a la doctrina contenida en la sentencia del Tribunal Supremo 241/2013 y otras posteriores que la mantienen.

A la vista de la doctrina establecida por la mentada resolución, es claro que las cláusulas suelo deben superar el control de inclusión en el contrato (cómo se incorporan al mismo y si son claras) y además el control de transparencia cuando están incorporadas a contratos con consumidores, como ocurre en este caso (qué información se les dio al cliente tanto de forma previa como en el momento de la contratación, para determinar si era o no consciente de que se trataba de un elemento esencial del objeto del contrato, así como de las consecuencias económicas y jurídicas de la inclusión de la cláusula en el contrato). Pues, como exige el artículo 5.5 de la Ley sobre condiciones generales de la contratación 'La redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez' y el artículo 7 establece que 'No quedarán incorporadas al contrato las siguientes condiciones generales: a) Las que el adherente no haya tenido oportunidad real de conocer de manera completa al tiempo de la celebración del contrato o cuando no hayan sido firmadas, cuando sea necesario, en los términos resultantes del artículo 5.

Teniendo en cuenta la Ley citada es claro que las entidades de crédito debían cumplir en todo caso con la normativa vigente sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios, lo que conlleva que el consumidor pueda examinar el proyecto de escritura pública con anterioridad a la firma, sin descartar que el Notario advierta entre otras cuestiones si el préstamo es a interés variable la existencia de límites a la variación del tipo de interés, lo se consigna expresamente en la escritura, advirtiendo de ello a ambas partes.

Por lo tanto, de cumplirse esos requisitos, como dice el Tribunal Supremo en dicha sentencia se garantiza razonablemente la observancia de los requisitos exigidos por la LCGC para la incorporación de las cláusulas de determinación de los intereses y sus oscilaciones en función de las variaciones del Euribor.

Pero además de ello el Tribunal Supremo exige en la mentada sentencia de 09/05/2013 lo siguiente:

'210. Ahora bien, el artículo 80.1 TRLCU dispone que '(e)n los contratos con consumidores y usuarios que utilicen cláusulas no negociadas individualmente (..), aquéllas deberán cumplir los siguientes requisitos: a) Concreción, claridad y sencillez en la redacción, con posibilidad de comprensión directa (..)-;b) Accesibilidad y legibilidad, de forma que permita al consumidor y usuario el conocimiento previo a la celebración del contrato sobre su existencia y contenido'. Lo que permite concluir que, además del filtro de incorporación, conforme a la Directiva 93/13/CEE y a lo declarado por esta Sala en la Sentencia 406/2012, de 18 de junio , el control de transparencia, como parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta, esto es, fuera del ámbito de interpretación general del Código Civil del 'error propio' o 'error vicio', cuando se proyecta sobre los elementos esenciales del contrato tiene por objeto que el adherente conozca o pueda conocer con sencillez tanto la 'carga económica' que realmente supone para él el contrato celebrado, esto es, la onerosidad o sacrificio patrimonial realizada a cambio de la prestación económica que se quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los presupuestos o elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación o distribución de los riesgos de la ejecución o desarrollo del mismo'.

211. En este segundo examen, la transparencia documental de la cláusula, suficiente a efectos de incorporación a un contrato suscrito entre profesionales y empresarios, es insuficiente para impedir el examen de su contenido y, en concreto, para impedir que se analice si se trata de condiciones abusivas. Es preciso que la información suministrada permita al consumidor percibir que se trata de una cláusula que define el objeto principal del contrato, que incide o puede incidir en el contenido de su obligación de pago y tener un conocimiento real y razonablemente completo de cómo juega o puede jugar en la economía del contrato.

212. No pueden estar enmascaradas entre informaciones abrumadoramente exhaustivas que, en definitiva, dificultan su identificación y proyectan sombras sobre lo que considerado aisladamente sería claro. Máxime en aquellos casos en los que los matices que introducen en el objeto percibido por el consumidor como principal puede verse alterado de forma relevante.

213. En definitiva, como afirma el IC 2000, '(e)l principio de transparencia debe garantizar asimismo que el consumidor está en condiciones de obtener, antes de la conclusión del contrato, la información necesaria para poder tomar su decisión con pleno conocimiento de causa'.

Y el Tribunal Supremo concluye en los siguientes términos:

'215. Sentado lo anterior cabe concluir:

a) Que el cumplimiento de los requisitos de transparencia de la cláusula aisladamente considerada, exigidos por la LCGC para la incorporación a los contratos de condiciones generales, es insuficiente para eludir el control de abusividad de una cláusula no negociada individualmente, aunque describa o se refiera a la definición del objeto principal del contrato, si no es transparente.

b) Que la transparencia de las cláusulas no negociadas, en contratos suscritos con consumidores, incluye el control de comprensibilidad real de su importancia en el desarrollo razonable del contrato.'.

Y se añade en el (apartado 218): 'La oferta como interés variable, no completada con una información adecuada, incluso cuando su ubicación permite percatarse de su importancia, se revela así engañosa y apta para desplazar el foco de atención del consumidor sobre elementos secundarios que dificultan la comparación de ofertas. El diferencial del tipo de referencia, que en la vida real del contrato con cláusula suelo previsiblemente carecerá de transcendencia, es susceptible de influir de forma relevante en el comportamiento económico del consumidor'. 'Máxime en aquellos supuestos en los que se desvía la atención del consumidor y se obstaculiza el análisis del impacto de la cláusula suelo en el contrato mediante la oferta conjunta, a modo de contraprestación, de las cláusulas suelo y de las cláusulas techo o tipo máximo de interés, que pueden servir de señuelo' (apartado 219).

En conclusión, las cláusulas suelo son lícitas siempre que hayan sido incluidas en el contrato de forma clara y precisa, que permita al consumidor identificar la cláusula como definidora del objeto principal del contrato y conocer el real reparto de riesgos de la variabilidad de los tipos. Es necesario que esté perfectamente informado del comportamiento previsible del índice de referencia cuando menos a corto plazo, de tal forma que cuando el suelo estipulado lo haga previsible, esté informado de que lo estipulado es un préstamo a interés fijo mínimo, en el que las variaciones del tipo de referencia a la baja probablemente no repercutirán o lo harán de forma imperceptible en su beneficio.

Sobre el control de transparencia ha venido a especificar la STS de 24/03/2015 , que requiere '...1.- Una vez sentado que la denominada ' cláusula suelo ' debe ser objeto de un control de transparencia que vaya más allá del control de incorporación, que verifique que la información suministrada permite al consumidor saber que se trata de una cláusula que define el objeto principal del contrato y puede incidir de forma importante en el contenido de su obligación de pago, y que el adherente puede tener un conocimiento real y razonablemente completo de cómo juega en la economía del contrato, ha de abordarse la impugnación que el recurso hace de los criterios empleados por la sentencia recurrida, en tanto que esta asume la doctrina sentada en la sentencia de esta Sala núm. 241/2013 , para verificar si se ha cumplido esa exigencia de transparencia.'

SEXTO.-Teniendo en cuenta lo expuesto y el resultado de la prueba practicada, hemos de concluir que la cláusula suelo, no llega a superar con claridad el control de incorporación al contrato, que atiende a una mera transparencia documental o gramatical, ocurriendo en este caso que la limitación al tipo de interés está incluida en la cláusula tercera bis, al final del apartado b), varias páginas después de haber establecido el tipo de referencia aplicable y el diferencial y después de una farragosa redacción sobre bonificaciones de hasta 0.065 puntos porcentuales a aplicar el interés resultante con distintos porcentajes, dependiendo si se trataba de una domiciliación de nómina, un seguro de vida-riesgo, seguro de hogar, contratar tarjeta de crédito, formar parte de un plan de pensiones o mantener un determinado saldo en la cuenta corriente, para terminar finalmente diciendo que el interés aplicado nunca será inferior al 4% nominal anual, lo que no puede decirse que sea claro, sino confuso, por cuanto que a pesar de tener todas esas contrataciones no se sabe a ciencia cierta qué interés concreto sería el que se debería pagar, pues podría darse el caso de que incluso contratando todos esos productos el interés no podría variar como consecuencia de la aplicación de la cláusula suelo.

En lo que atañe al segundo control mantiene la jurisprudencia del TS, que la transparencia de las cláusulas no negociadas, en contratos suscritos con consumidores, incluye el control de comprensibilidad real de su importancia en el desarrollo razonable del contrato, como elemento esencial de su objeto y su influencia económica en el desarrollo del mismo, cuestiones que se abordan la pionera sentencia del TS de mayo de 2013 que se refiere a contratos realizados, como en este caso, antes de su dictado y que tuvo en cuenta lo dispuesto en la normativa europea sobre consumidores, la LGDCU y LCGC, así como la propia doctrina del Tribunal sobre la aplicación a consumidores de la mentada normativa.

Teniendo en cuenta lo anteriormente expuesto entendemos que el último de los controles mencionados no se supera ello por cuanto en el 2004, por cuanto que la prueba practicada consistente fundamentalmente en la escritura, que habla de la oferta vinculante pero que no consta se informara de ella a los prestatarios, ni que se le entregara documentación precontractual alguna con las condiciones de la oferta y cláusulas financieras del contrato, como aseveraron los actores al declarar en el acto del juicio, sin olvidar que las advertencias del Notario en la escritura en cumplimiento de lo dispuesto en la orden de 05/05/1994, son genéricas y por tanto sin detalle específico sobre la cuestión que nos ocupa, sin que además tales advertencias suplan las que debió realizar la entidad prestamista que es a quien le corresponde como experto financiero dar la información suficiente a los prestatarios sobre el alcance e importancia del suelo como elemento esencial del objeto del contrato que puede influir en su obligación de pago. En este supuesto no constan acreditadas simulaciones, ni cálculos comparativos sobre la aplicación de la cláusula, que los actores también niegan se le hicieran en el Banco, recuerda que solamente le dijeron el capital concedido para la compra, la duración del préstamo y la cuota mensual que tenía que pagar, nada les explicaron sobre la cláusula suelo se enteró mucho después de su existencia por comentarios de conocidos. Declararon que no les dieron opción de negociar nada que les dieron las condiciones que había en la entidad cuando fueron a contratar, manifestaciones que no han podido ser contradichas por la Caja, pues ni siquiera compareció como testigo el apoderado que compareció en la Notaría y puedo intervenir en la contratación, por lo tanto ninguna prueba hay de que los actores tuvieran conocimiento de la cláusula y sus consecuencias económicas en el desarrollo del mismo, por lo tanto y como se dijo no cumple el control de transparencia real que exige la doctrina jurisprudencial citada.

El alegato de la recurrente de que no existían tales requisitos cuando se contrató, es cuestión resuelta por el TS en la sentencia de mayo de 2013, donde resolvió sobre la cuestión que nos ocupa sobre cláusulas en condiciones similares a las que nos ocupan.

En contra de lo que mantiene la recurrente, tampoco puede entenderse convalidada la cláusula por el hecho de no haber dicho nada sobre ella el prestatario y estar abonando la misma durante años. En definitiva no es posible invocar la doctrina de los actos propios, ya que por el hecho de haber soportado el prestatario consumidor durante años la aplicación de la cláusula sin reclamación alguna, ello no convierte la impugnación posterior en un acto de mala fe, contrario a lo que la otra parte podría racionalmente esperar, pues, como se desprende de todo lo que se acaba de exponer, la abusividad de la cláusula era una cuestión compleja y dudosa al existir jurisprudencia dispar, hasta la STS 241/13, de 9 de mayo , que vino a clarificar la cuestión, por lo que hasta entonces la parte actora difícilmente podía tomar la decisión de reclamar. Además aquella actitud pasiva no excluye ni tampoco impide la posterior invocación de la nulidad de la cláusula en cuestión, pues no puede considerarse una conducta que signifique inequívocamente la renuncia al ejercicio de dicha acción, al ser posible explicaciones alternativas, como la ignorancia sobre la existencia de la cláusula o de su significación como elemento esencial del objeto del contrato y su significación económica, como ha ocurrido en el caso que nos ocupa.

En definitiva no se ha acreditado que el prestatario recibiera información cumplida del alcance de su importancia como elemento definidor del objeto del contrato y sobre la trascendencia económica que suponía la mentada cláusula en el desarrollo de una larga andadura del contrato de préstamo con garantía hipotecaria suscrito a interés variable, cuando en la práctica se convirtió en un préstamo a interés fijo mínimo.

SÉPTIMO.-Se dice también en el recurso que la sentencia vulnera lo establecido en cuanto a irretroactividad por el TS en sentencias de 09/05/2013 y de 25/03/2015 , pues la declaración de nulidad caso de prevalecer debe tener como efecto la no aplicación retroactiva y caso de entender que debe aplicarse se haga conforme establece la sentencia primeramente citada, esto es, desde la fecha de su publicación, sin abono de los intereses desde cada cobro, que se pide de contrario al aplicar a la devolución lo dispuesto en el art. 1303 CC .

La sentencia recoge en cuanto a retroactividad de los efectos de la declaración de abusividad de la cláusula suelo, lo recogido en jurisprudencia asentada del TS desde la sentencia de 09/05/2013 , y que concretaba en esa fecha pues era la de la publicación de la mentada resolución, como ya había recogido esta Sala. Además recoge una cantidad concreta que recoge lo indebidamente cobrado y los intereses desde cada cobro en aplicación del mentado precepto del Código Civil, como recoge la parte en el suplico subsidiario de su demanda, a lo que se opone la parte recurrente, según hemos podido exponer.

Esta doctrina ha cambiado desde la STJUE de 21 de diciembre pasado, pues la retroactividad se aplicaría en virtud de la misma desde la fecha del contrato respecto de las cantidades indebidamente cobradas como consecuencia de la aplicación de la cláusula suelo declarada nula. Sin embargo en este caso procede mantener la devolución de lo indebidamente cobrado por la entidad de crédito como consecuencia de la aplicación de cláusula en cuestión declara abusiva, dado que otra cosa haría conculcar el principio dispositivo y de justicia rogada que rige en el proceso civil, dado que la parte actora no ha presentado recurso, ni impugnación contra la sentencia de primera instancia, todo ello con independencia de la cantidad que se recoge el fallo de la sentencia, sobre la que después nos pronunciaremos dado que contiene los intereses desde cada cobro indebido, que será lo que abordemos seguidamente.

Llegados a este punto, decir, que se pide por la parte apelante que no se abonen los intereses de las cantidades indebidamente cobradas desde cada vencimiento al no exigirlo la jurisprudencia del TS.

En este sentido entiende la Sala como viene manteniendo en diversas resoluciones, pudiendo citar como recientes la de 24/02/2016 (Rollo 112/16), la de 18/05/2016 (Rollo 336/16) y la de 11/09/2016 (Rollo 499/2016), que no estamos en el supuesto de nulidad contractual, menos aun con restitución recíproca, contemplado en el art. 1.303 del Código Civil , sino de una obligación dineraria consecuencia de la nulidad de una cláusula, como indemnización de un perjuicio. La cantidad no es líquida, depende de un interés por referencia al EURIBOR, variable y no se ha hecho un cálculo en la demanda con base a tales parámetros.

En definitiva estando determinadas por ahora las bases para la liquidación posterior, no puede accederse a la cantidad reclamada que se basa en incluir los intereses desde cada cobro que no procede, por ello debe practicarse nueva liquidación conforme a lo acordado y luego a la cantidad resultante los intereses del art. 576 LEC , pues sólo permite su aplicación a una cantidad líquida.

Por lo tanto en este caso debemos estar a dichas consideraciones y solamente se abonarán los intereses una vez que se liquide la cantidad debida conforme al art. 576 de la LEC .

OCTAVO.-En definitiva, y por todas las razones expuestas, procede la estimación en parte del recurso, y consiguientemente la revocación parcial de la resolución recurrida en el sentido de estimar en parte la demanda interpuesta por D. Genaro y Dª. Adolfina , contra Caja Rural del Sur SCC, manteniendo la parte dispositiva de la sentencia apelada, salvo en lo que atañe a la cantidad a devolver que deberá recalcularse conforme a los intereses remuneratorios pactados desde el 09/05/2013, con los intereses del art. 576 LEC desde su liquidación.

Las costas de ambas instancias no se imponen a ninguna de las partes por cuanto que se estima en parte la demanda y se estima de la misma manera el recurso interpuesto, ( arts. 394 y 398 LEC ).

Se acuerda la devolución del depósito efectuado para recurrir, al haberse estimado en parte la apelación interpuesta, conforme establece para estos casos la DA 15ª de la LOPJ .

Fallo

En virtud de lo expuesto, el Tribunal HA DECIDIDO:

Que debemos ESTIMAR YESTIMAMOS EN PARTEel recurso de apelación interpuesto por CAJA RURAL DEL SUR SCC, contra la sentencia dictada el día 27 de junio de 2016, por el Juzgado de Primera Instancia Nº 1 de Huelva que se revoca parcialmente en el sentido de estimar en parte la demanda interpuesta por D. Genaro y Dª Adolfina , manteniendo la parte dispositiva de la sentencia apelada, salvo en lo que atañe a la cantidad a devolver que deberá recalcularse conforme a los intereses remuneratorios pactados desde el 09/05/2013, con los intereses del art. 576 LEC desde su liquidación.

No hacemos expresa imposición de las costas en ninguna de las instancias.

Se acuerda la devolución del depósito efectuado para recurrir.

Notifíquese a las partes con indicación de la necesidad de constitución de depósito en caso de recurrir la presente resolución, de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional 15ª de la L.O.P.J . De acuerdo con lo dispuesto en la disposición final decimosexta de la L.E.C ., contra esta sentencia cabe recurso de casación ante el Tribunal Supremo que debe interponerse en el plazo de veinte días ante esta Audiencia si concurre la causa prevista en el apartado tercero del número 2 del artículo 477 y también podrá interponerse conjuntamente con el recurso de casación recurso extraordinario por infracción procesal previsto en los artículos 468 y siguientes ante el mismo Tribunal.

A su tiempo devuélvanse los autos originales al juzgado de procedencia con certificación de la presente y despacho para su cumplimiento y debidos efectos.

Así por esta nuestra Sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada fue la anterior sentencia, siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. FRANCISCO BELLIDO SORIA, estándose celebrando audiencia pública ordinaria en el día de la fecha.-