Sentencia CIVIL Nº 11/2017, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 56/2016 de 10 de Enero de 2017

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimosegunda
C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 12 - 28020
Tfno.: 914936205
37007740
251658240
N.I.G.: 28.079.00.2-2015/0288994
Recurso de Apelación 56/2016
O. Judicial Origen: Juzg. de Violencia sobre la Mujer nº 03 de Madrid
Autos de Modificación Medidas Definitivas 7/2015
Demandante/Apelante: DOÑA Adela
Procurador: Doña Mª Dolores Canadell García
Demandado/Apelado: DON Estanislao
Procurador: Doña Mª Inmaculada Díaz-Guardamino Dieffebruno
Ponente: Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres
SENTENCIA Nº 11/2017
Magistrados:
Ilmo. Sr. D. Eduardo Hijas Fernández
Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres
Ilma. Sra. Doña Rosario Hernández Hernández
___________________________________ __/
En Madrid, a diez de enero de dos mil diecisiete.
La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de
Modificación de medidas, bajo el nº 7/15, ante el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 3 de los de Madrid,
entre partes:
De una como apelante, Doña Adela , representada por la Procurador Doña Mª Dolores Canadell García.
De otra, como apelado, Don Estanislao , representado por la Procurador Doña Mª Inmaculada Díaz-
Guardamino Dieffebruno.
Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal.
VISTO, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.



SEGUNDO.- Con fecha 28 de octubre de 2015, por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 3 de los de Madrid, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal: 'FALLO: Que desestimando íntegramente la demanda interpuesta por la representación de Adela , no ha lugar a la modificación de las medidas definitivas interesadas.

Todo ello sin expresa condena en costas.

Contra esta Sentencia cabe interponer Recurso de Apelación ante la EXCMA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID, el cual se preparará ante este juzgado en el plazo de veinte días desde su notificación.

Así lo acuerda, manda y firma Dña MARIA GRACIA PARERA DE CACERES magistrado juez del juzgado de VIOLENCIA SOBRE LA MUJER Nº TRES DE MADRID. DOY FE.'

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de Doña Adela , exponiéndose en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentándose por la representación de Don Estanislao , escrito de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del recurso el día 9 de los corrientes.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO: La parte apelante, a través del escrito de interposición del recurso de apelación planteado contra la sentencia de instancia, y con revocación de la misma, solicita el ejercicio exclusivo de la patria potestad en favor de la madre, y en relación al menor.

Tal petición se formula sobre la base del incumplimiento de los deberes por parte del demandado, quien ni tan siquiera se presentó al acto del juicio, según se indica, de modo que no se pudo articular interrogatorio alguno.

También se advierte que el demandado no cumple con el régimen de visitas desde febrero del año 2012 y se aclara que hubo denuncia, por impago de pensiones, desde septiembre del 2011, dándose lugar a la ejecución número 16/10.

En otro orden de argumentos, se refiere que el demandado entorpece las gestiones comunes que se han de realizar relativas a la vida y el desarrollo del menor, y en lo afectante a trámites para obtener el documento nacional de identidad, autorizaciones médicas, autorizaciones en el ámbito escolar, etc.

La parte apelada, así como el Fiscal, a través del escrito de oposición al recurso interpuesto de contrario, han solicitado la confirmación de la sentencia.



SEGUNDO: Dando respuesta a la problemática suscitada, en relación a la patria potestad, conviene recordar, conforme viene manteniendo esta propia Sala (entre otras, sentencia de 27 de enero de 1998), y en consonancia con la doctrina del Tribunal Supremo (sentencias de 24 de abril de 1963, 8 de abril de 1975 y 5 de octubre de 1987, entre otras) la patria potestad, en su configuración jurídico-positiva actual, superada ya la vieja concepción del poder omnímodo sobre los hijos, queda definida como una función en la que se integran un conjunto de derechos que la ley concede a los padres sobre las personas y bienes de los descendientes, con el fin de asegurar el cumplimiento de los deberes que a los primeros incumbe respecto al sostenimiento, educación, formación y desarrollo, en todos los órdenes, de los segundos, ya se trate de menores de edad, ya de mayores incapacitados; en definitiva, lo que prima en tal institución es la idea del beneficio o interés de los hijos, conforme subyace en el artículo 154 del Código Civil, y tal concepción se reitera, con carácter genérico, a través de la Ley del 15 de enero de 1996, de Protección Jurídica del Menor, al proclamar la primacía del interés del menor sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir ( artículo 2), lo que se reitera en el artículo 11-2 de dicho texto legal, en cuanto principio rector de la actuación de los Poderes públicos.

Por ello, la privación de la patria potestad, o el ejercicio exclusivo de dicha función, que se contempla, dentro de la litis matrimonial, en el artículo 92, en relación con el artículo 170, ambos del texto legal citado, reviste un carácter excepcional, habiendo de basarse en circunstancias extremas, en las que la continuidad de las relaciones paterno-filiales, en cuanto inherentes al Instituto examinado, vengan a poner en peligro la educación o formación, en sus distintos aspectos, del sujeto infantil.

Dicho lo que antecede, puede concluirse que sólo por razones debidamente fundadas, objetivas o subjetivas, afectantes al progenitor al que se pretende excluir de dicha función, será posible acceder a tan grave decisión, por lo que, antes bien, si ciertamente se comprueba, en otro orden de consideraciones, la imposibilidad, sea cual fueren las razones, del ejercicio de la patria potestad, cuestión distinta a la privación de dicha función, por uno de los progenitores (paradero desconocido, falta de relación personal y comunicación con los hijos, imposibilidad física o psicológica o psiquiátrica para el correcto ejercicio de dicha función, etc.) será posible entonces, y según las previsiones del artículo 156 del texto legal mencionado, declarar la posibilidad del ejercicio exclusivo de la patria potestad a favor del progenitor que habitualmente convive con los menores.



TERCERO: La Sala comparte cuantos argumentos se han expuesto en la sentencia apelada, para fundamentar el rechazo de la pretensión, ahora reproducida en la alzada, por lo que no se hace necesario repetir tales consideraciones acertadamente expuestas en dicha resolución.

Téngase en consideración que el demandado no ha estado en paradero desconocido, fue emplazado personalmente en el domicilio que la propia demandante indicó en la demanda, a la sazón, en la CALLE000 número NUM000 , DIRECCION000 , Madrid.

No es fundamento para el éxito de la pretensión el hecho de que por incumplimiento de las obligaciones de la prestación alimenticia haya habido necesidad de instar el oportuno proceso de ejecución dineraria, y no hay ni una sola prueba al respecto de los obstáculos, dificultades o el intencionado entorpecimiento, y por tanto, la voluntad expresa del apelado, de impedir que la madre gestione cuantas diligencias sean oportunas, y a los fines que la propia recurrente indica, y que afectan, evidentemente, a la vida ordinaria del menor en todos los aspectos, pues no se ha realizado por parte de la recurrente un solo requerimiento extrajudicial, o judicial, siquiera por la vía del artículo 156 del Código Civil, o del artículo 158 de dicho texto legal, en relación a medidas cautelares, para propiciar en su caso la intervención judicial, frente al demandado, no siendo relevante, a estos fines, el hecho de la incomparecencia del apelado al acto de la vista celebrada en su momento en la instancia.

En definitiva, por el momento, no existe motivo alguno para excluir del ejercicio de la patria potestad al apelado, y ello sin perjuicio de las medidas que en el futuro puedan adoptarse, por la vía del artículo 156 del texto legal antes citado, si no hay acuerdo al respecto del ejercicio de dicha función.



CUARTO: No obstante desestimar el recurso interpuesto, dada la especial naturaleza y el objeto que se ventila en el presente procedimiento, conforme al artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, no se hace declaración sobre condena en las costas del mismo.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procurador Doña Mª Dolores Canadell García, en nombre y representación de Doña Adela contra la sentencia dictada en fecha 28 de octubre de 2015, por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 3 de los de Madrid, en autos de Modificación de medidas definitivas nº 7/15, seguidos a instancia de la citada contra Don Estanislao , debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, sin hacer declaración sobre condena en las costas del recurso.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844-0000-00-0056-16, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo.

Doy fe