Sentencia CIVIL Nº 11/2017, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 4, Rec 421/2016 de 11 de Enero de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN CUARTA

BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - LAUGARREN SEKZIOA

BARROETA ALDAMAR 10-3ªplanta - C.P./PK: 48001

Tel.: 94-4016665

Fax / Faxa: 94-4016992

NIG PV / IZO EAE: 48.04.2-15/013542

NIG CGPJ / IZO BJKN :48020.47.1-2015/0013542

R.apela.merca.L2 / E_R.apela.merca.L2 421/2016 - N

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Bilbao / Bilboko 1 zk.ko Merkataritza-arloko Epaitegia

Autos de Procedimiento ordinario 409/2015 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: Rafael y Rosa

Procurador/a/ Prokuradorea:GUILLERMO SMITH APALATEGUI y GUILLERMO SMITH APALATEGUI

Abogado/a / Abokatua: JUAN LUIS ALFARO ZUBILLAGA y JUAN LUIS ALFARO ZUBILLAGA

Recurrido/a / Errekurritua: CAJA LABORAL POPULAR COOP.DE CREDITO

Procurador/a / Prokuradorea: PEDRO CARNICERO SANTIAGO

Abogado/a/ Abokatua: IÑIGO MARTINEZ GONZALEZ

S E N T E N C I A Nº 11/2017

ILMOS. SRES.

Dª. ANA BELEN IRACHETA UNDAGOITIA

Dª. REYES CASTRESANA GARCIA

D. ALFREDO LOPEZ CALLEJA

En BILBAO (BIZKAIA), a once de enero de dos mil diecisiete.

La Audiencia Provincial de Bizkaia - Sección Cuarta, constituida por los/as Ilmo/as. Sres/as. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento ordinario 409/2015 del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Bilbao, a instancia de Rafael y Rosa apelantes - demandantes, representados por el Procurador Sr. GUILLERMO SMITH APALATEGUI y defendidos por el Letrado Sr. JUAN LUIS ALFARO ZUBILLAGA , contra CAJA LABORAL POPULAR COOP.DE CREDITO apelado - demandado, representada por el Procurador Sr. PEDRO CARNICERO SANTIAGO y defendida por el Letrado D. IÑIGO MARTINEZ GONZALEZ; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 30 de marzo de 2016.

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.-El Fallo de la sentencia de fecha 30 de marzo de 2016 es del tenor literal siguiente:

'FALLO

1.-ESTIMAR PARCIALMENTEla demanda formulada por Rafael y Rosa, representados por el Procurador Guillermo Smith Apalategui, frente a la entidad bancaria CAJA LABORAL POPULAR, S.C.C, representada por el Procurador Pedro Carnicero Santiago.

2.-DECLARAR la nulidad de laCláusula tercera bis in fine, conocida como cláusula suelo-techo, de la escritura de préstamo hipotecario otorgada entre la parte actora y la mercantil demandada en fecha 31 de enero de 2008, protocolo nº ciento ocho, ante el Notario del Ilustre Colegio Notarial de Bilbao, Distrito Gernika-Lumo, con residencia en la Anteiglesia de Munguia, D. Luis Felipe Alamillos Granados cuando dice

El tipo aplicable al devengo de los intereses ordinarios no podrá ser, en ningún caso, superior al QUINCE por ciento ni inferior al TRES CON CINCUENTA por ciento nominal anual.

3.-DECLARAR la nulidad de laCláusula sexta, conocida como intereses de demora, de la escritura de préstamo hipotecario otorgada entre la parte actora y la mercantil demandada en fecha 31 de enero de 2008, protocolo nº ciento ocho, ante el Notario del Ilustre Colegio Notarial de Bilbao, Distrito Gernika-Lumo, con residencia en la Anteiglesia de Munguia, D. Luis Felipe Alamillos Granados cuando dice

Cláusula Sexta.- Intereses de demora

Todas las cantidades, en concepto de principal e intereses no satisfechas en la fecha de su vencimiento, así como las que se dan por vencidas anticipadamente de acuerdo con esta escritura, devengarán diariamente a partir del día siguiente al del pago incumplido el tipo de interés nominal anual de demora del 19% (¿).

4.-CONDENARa la mercantil CAJA LABORAL POPULAR, S.C.C. a la restitución a los prestatarios de los intereses que hubiesen pagado en aplicación de la cláusula declarada nula tercera bis a partir de la fecha de publicación de la sentencia de 9 de mayo de 2013.

5.- CONDENARa la entidad CAJA LABORAL POPULAR, S.C.C. a abonar a la parte actora el interés legal desde la interpelación judicial.

Además, se devengará el interés moratorio de la suma adeudada global incrementada en dos puntos desde la fecha de esta resolución si deviniera firme, como intereses procesales regulados en el art. 576 LEC.

6.-Absolvera CAJA LABORAL POPULAR, S.C.C. del resto de pedimentos deducidos en su contra.

7.-Cada parte abonará las costascausadas a su instancia y las comunes por mitad.'

SEGUNDO.- Publicada y notificada dicha resolución a las partes litigantes, por la representación de la parte demandante se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, que, admitido a trámite por el Juzgado de lo Mercantil y tramitado en legal forma, ha dado lugar a la formación del presente rollo, al que ha correspondido el número 421/16 de Registroy que se ha suscitado con arreglo a los trámites de los de su clase.

TERCERO.-Hecho el oportuno señalamiento, quedaron las actuaciones sobre la mesa del Tribunal para votación y fallo.

CUARTO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente para este trámite el Ilmo. Sr. Magistrado D. ALFREDO LOPEZ CALLEJA.

Fundamentos

PRIMERO.-Los demandantes D. Rafael y Dña. Rosa han interpuesto recurso de apelación frente a la Sentencia dictada por el Juez de Instancia que estimó parcialmente su demanda y declaró la nulidad de las cláusulas 'suelo/techo' y la relativa a los intereses de demora contenidas en la escritura pública del contrato de préstamo con garantía hipotecaria designado con el nº NUM000 del Protocolo del Notario autorizante condenando a la entidad Caja Laboral a la restitución de los intereses que cobró como consecuencia de la cláusula 'suelto/techo' declarada nula a partir de la fecha de publicación de la STS de 9 de mayo de 2.013 más el interés legal desde la fecha de la demanda. La sentencia desestimó el resto de las pretensiones de nulidad que se habían dirigido frente a los otros dos préstamos con garantía hipotecaria con números de protocolo NUM001 y NUM002.

El recurso se ha interpuesto frente a los pronunciamientos nº 4 y nº 6º del fallo de la sentencia, en ambos se alega que el Juez de Instancia ha incurrido en un error de derecho. En concreto, frente al pronunciamiento nº 4 por cuanto que la parte apelante considera que se les deben restituir todas las cantidades cobradas como intereses por la entidad demandada desde la efectiva aplicación de la cláusula suelo declarada nula, por tanto entiende que no es de aplicación la limitación de la retroactividad que ha aplicado la sentencia recurrida. Y en cuanto al pronunciamiento nº 6, por cuanto que en este se desestiman las acciones de nulidad que también se ejercitaron frente a las mismas cláusulas de los préstamos con nº de protocolo NUM001 y NUM002, siendo así que la parte considera 'que los profesionales y las empresas también son objeto de garantía cuando son parte de un contrato de adhesión.', y es que con respecto de estos préstamos la sentencia recurrida consideró que no merecían la protección que la ley dispensa a los consumidores y usuarios por cuanto que los actores los contrataron para satisfacer una necesidad empresarial.

Por su parte, la entidad Caja Laboral ha presentado escrito de alegaciones oponiéndose a la estimación del recurso y a continuación ha impugnado la resolución apelada. En su oposición, Caja Laboral ha alegado que la parte actora no reunía la condición de consumidora en la contratación de los tres préstamos hipotecarios, también que la recurrente 'pretende extemporáneamente la retroactividad plena de la de la cláusula suelo declarada nula cuando en su demandada la limitaba al 9 de mayo de 2.013' y que en cualquier caso la sentencia no ha hecho más que aplicar en orden a la cuestión de la retroactividad el criterio fijado en la STS de 25 de marzo de 2.015, Rec. 138/2014.

En su impugnación de la sentencia, la entidad ha alegado que se ha producido un error en la valoración de la prueba puesto que los actores tampoco actuaron como consumidores en el préstamo con el número de protocolo NUM000, que fue el único cuyas cláusulas fueron declaradas nulas en aplicación de la normativa protectora de los consumidores y usuarios, según la entidad demandada los tres préstamos formaron parte de una misma operación de financiación de la actividad empresarial de los actores, y por ello ha interesado que se estime su impugnación con revocación de la sentencia en la parte que le perjudica y que se dicte en su lugar otra por la que se acuerde mantener 'la validez de la totalidad de cláusulas impugnadas de contrario.'.

SEGUNDO.-Como punto de partida para la resolución de las pretensiones de las partes se debe comenzar por destacar que en la demanda que dio lugar al proceso se hace una continua alegación sobre el carácter abusivo de las cláusulas de los tres contratos cuya nulidad se pretendía y sobre la condición de consumidores de los actores, esto se puede comprobar con su simple lectura y así lo entendió también el Juez de instancia a la hora de dictar la sentencia recurrida, de ahí que esto ha de tenerse en cuenta a la hora de resolver tanto sobre el recurso como sobre la impugnación de la sentencia hecha por la parte apelada.

Dicho lo anterior, de ello se extrae una primera consecuencia que lleva necesariamente a la desestimación de la pretensión del apelante de que se declare la nulidad de las cláusulas contenidas en los préstamos con núms. NUM001 y NUM002 del Protocolo del Notario, y es que el motivo del recurso ha consistido única y exclusivamente en alegar que la sentencia incurre 'en un error de derecho' por cuanto 'que los profesionales y las empresas también son objeto de garantía cuando son parte de un contrato de adhesión.', y este motivo desde luego que no tiene nada que ver con las alegaciones sobre la abusividad de las cláusulas que se contenían en la demanda inicial del apelante. Lo cierto es que ahora no puede estimarse este motivo del recurso puesto que se fundamenta en 'algo distinto' de lo que se pretendía con la demanda, no se puede pretender en la demanda que se declaren nulas unas cláusulas por abusivas y que luego frente a la sentencia que desestima la demanda se haga un cambio de objeto y se pretenda la nulidad de unas cláusulas por cuestiones ajenas a su abusividad, esto lógicamente contraviene la prohibición de cambio del objeto que se establece en el art. 412 de la LEC. Por tanto este motivo del recurso se desestima por esta sola razón, aunque no es la única, y ello sin perjuicio de reconocer que efectivamente quienes no reúnen la condición de consumidores también gozan de la protección que frente a las cláusulas suelo les conceden los artículos correspondientes de la Ley sobre Condiciones Generales de la Contratación.

Además en este caso existe una segunda razón para desestimar el recurso en su integridad, y sin necesidad de entrar en la otra alegación de la parte apelante referida a la eficacia retroactiva de la nulidad de las cláusulas suelo y techo y sobre los intereses moratorios del préstamo nº NUM000, y es que en el presente caso la prueba practicada acredita que los tres préstamos fueron suscritos con la finalidad de refinanciación de la actividad empresarial de la parte apelante, lo cual conlleva necesariamente a la estimación de la impugnación de la sentencia que ha realizado la entidad apelada Caja Laboral. La sentencia recurrida acertó en su valoración de la prueba respecto de los préstamos nº NUM001 y NUM002 sin embargo se equivocó al valorar la prueba respecto del préstamo nº NUM000.

La documental aportada a los autos acredita que el préstamo con nº de protocolo NUM000 supuso la cancelación de 4 préstamos anteriores que se reunificaron en aquél, y que aquéllos 4 préstamos anteriores siempre, al igual que los litigiosos núms. NUM000, NUM001 y NUM002, siempre supusieron que la garantía que representaba la hipoteca recayera sobre la misma finca denominada ' DIRECCION000', igualmente consta que en todos los préstamos aparecen siempre los mismos intervinientes tanto en los antiguos como en los más modernos y litigiosos, en concreto en los tres préstamos núms. NUM000, NUM001 y NUM002 aparecen como prestatarios, hipotecantes y avalistas los actores y como avalistas los cónyuges D. Benigno y Dña. María Consuelo siendo así que en todos ellos la intervención del actor D. Rafael y de D. Benigno la hacen en su propio nombre y derecho y también en nombre y representación de 'GONDRA SOCIEDAD CIVIL' y de la compañía mercantil 'VIVEROS GONDRA, S.L.' en cuanto apoderados mancomunados de la primera y administradores solidarios de la segunda, y asimismo se hace constar en las escrituras de los préstamos que 'Asimismo se hace constar que ambas partes consienten que las sociedades mercantiles y civiles puedan avalar las operaciones bancarias del presente otorgamiento.', todo ello con la sola diferencia de que en la cláusula 13ª del préstamo nº NUM000 fueron avalistas la sociedad civil 'GONDRA' y también la mercantil 'VIVEROS GONDRA' mientras que en la cláusula 13ª del préstamo nº NUM001 fue avalista la mercantil 'VIVEROS GONDRA' y en la cláusula 13ª del préstamo nº NUM002 fue avalista la sociedad civil 'GONDRA'. La prueba documental acredita también que la sociedad civil 'GONDRA' y la mercantil 'VIVEROS GONDRA' tienen el mismo objeto social consistente en el comercio al por menor de flores, plantas, semillas, fertilizantes, etc.., y que además la actora Dña. Rosa también es administradora de la sociedad civil 'GONDRA'. Además de todo lo anterior, en uno de los 4 préstamos antiguos que se cancelaron y se reunificaron para dar lugar al préstamo nº NUM000 se dice que la finca ' DIRECCION000', siempre la misma ofrecida en hipoteca como garantía de los préstamos, fue adquirida por los actores a la sociedad civil 'GONDRA'.

Además de la prueba documental, que demuestra perfectamente la íntima conexión entre los préstamos y su vinculación con las sociedades civil y mercantil y los actores, lo cual demuestra sin duda que los préstamos fueron adquiridos para la explotación de la actividad comercial de ambas sociedades, también se cuenta con la prueba del interrogatorio del actor D. Rafael y de las testificales del empleado de la Caja Laboral demandada D. Laureano, y estas últimas dos pruebas han sido decisivas. En primero, el actor D. Rafael ha declarado sin ningún tapujo que los tres préstamos tenían como finalidad financiar su vivienda y todo lo que hacían en ella tanto los actores como el matrimonio que siempre figura como avalista y socio en las sociedades civil y mercantil, y que ese 'todo lo que hacíamos' son las actividades de producción de agricultura de la mercantil 'VIVEROS GONDRA' y que aunque 'la parte más alta del préstamo' estaba destinado a la vivienda habitual de los actores también ha declarado que la actividad de producción que realizan la sociedad civil y la mercantil se desarrolla en los terrenos de la vivienda que no es otra que la sita en la finca ' DIRECCION000' continuamente hipotecada, también ha declarado el actor que los préstamos NUM001 y NUM002 fueron destinados exclusivamente para la actividad de la sociedad civil y la mercantil. Por último, el actor ha declarado que toda esta operación financiera la hicieron así porque fue la demandada Caja Laboral la que se lo aconsejó, y precisamente el testigo D. Laureano también ha declarado lo mismo, en concreto que todos los préstamos formaban parte de una misma y única operación global para la empresa de viveros y que era para la financiación y refinanciación del negocio.

En definitiva, en el presente caso la prueba acredita que los tres préstamos fueron contratados por los actores para su actividad empresarial, y que por tanto no reunían la condición de consumidores conforme resulta de lo dispuesto en el artículo 3 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, por lo tanto la sentencia de instancia incurrió en un error en la valoración de la prueba respecto del préstamo con nº NUM000 cuyas cláusulas suelo y techo, y la relativa a los intereses de demora consideró abusivas, no así respecto de los préstamos núms. NUM001 y NUM002, y todo ello conlleva que se desestime el recurso de apelación y que al mismo tiempo se estime la impugnación de la sentencia, que se revoca parcialmente, manteniendo la validez de dichas cláusulas del contrato núm. NUM000 y dejando sin efecto los pronunciamientos de condena correspondientes tal y como ha solicitado la demandada Caja Laboral con su impugnación de la sentencia.

TERCERO.-La desestimación del presente recurso de apelación conlleva la imposición de las costas procesales causadas en esta alzada a la parte apelante, en virtud del art. 398.1º de la LEC.

CUARTO-. La disposición adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 9, aplicable a este caso, que la inadmisión del recurso y la confirmación de la resolución recurrida, determinará la pérdida del depósito.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por D. Rafael y Dª. Rosa, representados por el Procurador D. Guillermo Smith Apalategui, Y estimando íntegramente la impugnación de la sentencia efectuada por la entidad 'CAJA LABORAL POPULAR, S.C.C.', representada por el Procurador D. Pedro Carnicero Santiago, contra la Sentencia de fecha 30 de marzo de 2.016 dictada por el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Bilbao en los Autos Procedimiento Ordinario nº 409/2015, ACORDAMOS SU REVOCACIÓN PARCIAL, revocando los pronunciamientos 1º al 5º de la misma referidos a la nulidad de las cláusulas tercera bis in fine 'suelo/techo' y sexta relativa a los intereses de demora de la escritura pública del contrato de préstamo con número de protocolo NUM000, dejando sin efecto dichos pronunciamientos, y en su lugar ACORDAMOS la desestimación de la demanda, manteniendo la validez de las referidas cláusulas de todos los contratos de préstamo litigiosos, con la condena en costas de la primera instancia de la parte actora, y con expresa imposición de las costas procesales causadas en esta alzada a la parte apelante.

Transfiérase el depósito por la Letrada de la Administración de Justicia del Juzgado de origen a la cuenta de depósitos de recursos inadmitidos y desestimados.

MODO DE IMPUGNACIÓN:contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓNante la Sala de lo Civil del T.S.,si se acredita interés casacional. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESALante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósitode 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 4704 0000 00 0421 16. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponerlos recursos ( DA 15ª de la LOPJ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.